Sentencia Civil 243/2022 del Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 727/2020 de 16 de marzo del 2022

PRIMERO.- La actora pretendió en su demanda la nulidad de un contrato privado suscrito con la demanda en fecha 9 de agosto de 2011 denominado "contrato de opción de compra" al no haberse señalado en él el precio de venta solicitando la restitución del importe satisfecho con base al mismo de 150.000,00 €. Al propio tiempo interesó el cumplimiento del contrato que calificó de compraventa suscrito posteriormente en fecha 22 de febrero de 2012 y, subsidiariamente, de resultar imposible, la condena de la demandada a devolver la cantidad percibida de 225.0000,00 € con sus intereses legales y, más subsidiariamente, de considerar que existió incumplimiento de su parte, al no haber obrado de mala fe ni con temeridad, se modere la cláusula penal pactada fijándose la indemnización en 6.000,00 € condenando a la demandada a devolver un importe de 219.000,00 €.

La sentencia de primera instancia consideró que el contrato de opción formalizado el 9 de agosto de 2011 era nulo de pleno derecho al no haber fijado el precio de la futura venta y que el segundo contrato de 22 de febrero de 2012 es un contrato perfeccionado de compraventa con pago de precio aplazado, reconociendo que la actora compradora no realizó los pagos en las fechas convenidas restando por pagar 125.000 euros. Sin embargo rechaza que la demandada pueda hacer suyas las cantidades entregadas atendiendo a los términos de la estipulación séptima dada su confusión al no quedar claro si lo que se pierde son todas las cantidades entregadas o solo la prima (inexistente) concluyendo que:

«Así las cosas, ante la imprecisión de este contrato oneroso de compraventa en el que se incluye una cláusula que parece mezclar los conceptos de indemnización por rescisión de la compraventa y el de penalización por no el no ejercicio de un derecho de opción y, estimándose que no puede imputarse a una de las partes la causa de la confusión, la cuestión debe resolverse, para evitar enriquiecimento injusto, dejando si efecto el contrato, restituyéndose las partes las prestaciones realizadas a la vista de que no es posoble consumar la compraventa al haberse enajenado su objeto a un tercero que no consta acreditado que no lo sea de buena fe; es decír, debe reintegrar la parte demandada a la actora las cantidades abonadas por esta por importe de 225.000 € por un contrato de compraventa por el que la parte demandada no ha llevado a cabo prestación alguna, estimándose, en definitiva la demanda»

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada insistiendo en los términos de su contestación, considerando que no cabe separar ambos contratos pues a través del segundo se completa, convalida y ratifica el primero de ellos y que, por tanto, la prima de la opción abonada en el primero se imputa al segundo y que el hecho de que en el segundo se desglose la forma de pago, siendo atípico, no desnaturaliza su contenido siendo en todo momento un contrato de opción. Además considera, que una interpretación del contenido de la cláusula séptima justifica la existencia de un pacto de arras penales liquidatorias por incumplimiento que determina que la actora pierda las cantidades entregadas.

SEGUNDO.- Conviene reseñar los siguientes hechos que consideramos probados:

En fecha 9 de agosto de 2011 la demandada, como concedente, y la actora como 'optante' - según los términos del propio documento n.º 2 de la demanda - suscriben lo que denominaron "contrato de opción de compra" en el que, por lo que aquí interesa se estipuló que la demandada, como dueña de un determinado inmueble, concedía a la actora una opción de compra hasta el 31 de enero de 2012 sobre dicha finca si bien en su cláusula segunda se dispuso que: «El precio de venta total, alzado y definitivo de dicha finca será acordado por ambas partes una vez la parte vendedora haya comprobado la valoración de mercado de la finca a transmitir» y en la tercera que «Siendo interés de la parte optante el garantizar la venta de la finca objeto de este contrato, se fija la opción en la cantidad de 150.000 Eur (CIENTO CINCUENTA MIL EUROS), que la parte optante transferirá a la cuenta que se designe en el plazo de 15 días, sirviendo el justificante de dicha transferencia como la más eficaz carta de pago y que en caso de no realizarse, dejará sin vigor los acuerdos alcanzados en este contrato». La demandada reconoce que la actora satisfizo el pago de dichos150.000,00 €

Con fecha 22 de febrero de 2012 entre las mismas partes se formalizó un nuevo contrato también denominado de "opción de compra" en el que se estipuló que:

«PRIMERO.- Doña Carmela concede la opción de compra del inmueble descrito en la exposición a Doña Camino y sus representados, quien acepta, con sujeción a las normas convenidas en este documento.

SEGUNDO.- El precio de venta total, alzado y definitivo de dicha finca es de 350.000,- €uros de los cuales 250.000 €uros se refieren a la vivienda, 50.000,- €uros son el precio de los muebles, según lista de inventario que se aportará, y los restantes 50.000,- €uros es compensación económica por obras exteriores efectuadas. Estos bienes se venden conjuntamente y no podrán ser separados.

TERCERO.- El precio será abonado según el siguiente detalle:

a) El día 15.03.2012 la compradora transferirá la cantidad de 50.000€uros a la cuenta de la vendedora (La Caja de Canarias, IBAN ES45 2052 [...]).

b) El día 15.04.2012 la compradora hará una transferencia de 50.000,- €uros a la misma cuenta.

c) El resto, o sea 250.000,- €uros, serán abonados a más tardar el día 15.06.2012 a la firma de la escritura pública de compraventa y entrega de llaves.

CUARTO.- La Concedente vendrá obligada a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa, a favor del Optante o persona jurídica y/o física que ésta nombrase, en cuyo acto el optante abonará el resto del precio que se acuerde, conforme a la estipulación segunda tomándose la prima de la opción ya recibida, como entrega a cuenta del precio.

QUINTO.- El Optante podrá ejercitar la facultad conferida hasta el día 15 de Junio de 2.012 y transcurrido el mismo quedará de pleno derecho sin valor ni efecto alguno convenido, sin necesidad de notificación o de requerimiento alguno.

SEXTO.- Con el ejercicio de la opción y el pago del resto del precio convenido, la Optante adquirirá la titularidad completa del inmueble, de igual modo, tomarán en concepto de dueña, la posesión material y directa del mismo.

SEPTIMO.- En el caso de que no se firme la correspondiente escritura de compraventa por causas imputables a cualquiera de las partes a más tardar el 15 de Junio de 2.012, la parte incumplidora estará obligada a pagar a la otra parte la totalidad de las cantidades abonadas hasta ese momento, en concepto de indemnización por daños y perjuicios. Por tanto, si el incumplimiento es imputable a la parte Concedente, devolverá la prima y pagará otra cantidad igual de indemnización y si el Optante no ejerce su derecho voluntariamente, la perderán en su totalidad a beneficio de aquél.

[...]»

La demandada reconoce que tras la firma de este contrato la actora satisfizo sucesivos pagos de 25.000,00 € cada uno en fecha 16/04/2012, 9/05/2012 y 20/06/2012.

Con fecha 5 de septiembre de 2012 la demandada vendedora remitió a la actora por con conducto notarial (acta n.º 1545 de la Notaria doña Blanca Fátima Varela Barja del Iltre. Colegio de Las Islas Canarias) una carta certificada (en idioma alemán y copia en español) con el siguiente contenido:

«Estimada Sra. Camino, con la presente le comunico, aunque no se han cumplido los plazos acordados del contrato de la opción de compra, parágrafo 3 firmado el 22 de febrero de 2012, para pagar el precio acordado para el chalet n° NUM000 del complejo Chalet Villa, en la parcela NUM001 de PLAYA000, en el Termino municipal de San Bartolomé de Tirajana, acepto aquí otra ampliación de la opción de compra, hasta el 31 de octubre de 2012 Por esto Ud. todavía puede cumplir el contrato hasta esta fecha.

En el caso, que no se cumpla, esta autorización queda sin efecto y no tendrá ningún valor jurídico. La opción de compra entonces queda sin efecto y resuelto, sin que se le avise o reclame nuevamente. Como resultado tendría vigencia el parágrafo 8 del contrato y Ud. perdería a favor del cedente todas los perjuicios ocasionados y todas las cantidades pagadas hasta la fecha»

TERCERO.- Conviene advertir que, pese a no ser denunciado en el recurso, se aprecia la existencia de una incongruencia extra petita al haber acordado la sentencia de primera instancia la nulidad del segundo de los contratos cuando tal forma de ineficacia no fue postulada en la demanda pudiendo entenderse, empero, que lo que realmente considera el Magistrado a quo es la nulidad de la cláusula penal y que, resolviendo el contrato de compraventa, condena a la demandada a la devolución de las cantidades percibidas a cuenta.

Debemos también afirmar que nuestro Tribunal Supremo tiene declarado que la calificación del contrato consiste en la inclusión del mismo en un tipo determinado, la averiguación de su naturaleza y de la normativa que le es aplicable está por encima de las declaraciones y de la voluntad de los sujetos, ya que "los contratos son lo que son y no lo que las partes digan", como ha repetido la doctrina y la jurisprudencia [véase STS de 31 de octubre de 2013 (ROJ: STS 5363/2013) o, por citar la más moderna STS de 05 de julio de 2021 (ROJ: STS 2703/2021)].

E igualmente procede señalar, como ya hemos mencionado en resoluciones anteriores [así Sentencia, Secc.4ª, de 10 de diciembre de 2001 (ROJ: SAP GC 3550/2001] que «constante Jurisprudencia mantiene que la opción de compra consiste en aquel convenio por virtud del cual, una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir obre la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante. Así pues constituyen sus elementos principales: la concesión al optante del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compra; la determinación del objeto; el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición; y la concreción de un plazo para el ejercicio de la misma; siendo por el contrario elemento accesorio el pago de una prima; en el contrato de opción de compra, la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente el que se perfeccione o no [ SS. 16-4-1979, 4-4-1987; 9-10-1987; 24-10-1990; 24 enero, 28 octubre y 23 diciembre 1991, etc.]. Al tratarse de un contrato atípico, la principal fuente de su regulación habrá que ir a buscarla en la voluntad de las partes, según dispone el art. 1255 del Código Civil, y subsidiariamente en la creación jurisprudencial. Completando la anterior doctrina, la contenida en la STS de 30 de enero de 1998 nos dice que en dicho negocio cabe distinguir dos momentos contractuales: a) El primero referente al propio convenio opcional, que debe reunir los requisitos del art. 1261 del Código Civil y autoriza diferenciar el pacto de opción del derecho a su ejercicio que se inserta en aquél, y b) Un segundo momento correspondiente a la perfección de la compraventa proyectada, consecuente a la ejercitación de la opción en el plazo acordado y cumpliendo las condiciones convenidas, como negocio final, cuya conclusión queda supeditada a la libre voluntad y decisión del optante, pues, realizada la opción, se perfecciona la venta, que cabe plasmar formalmente en la escritura prevista por el acuerdo de las partes. - En consecuencia, el contrato de opción supone, en esencia, que una parte (optataria) concede a la otra (optante) la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, de lo que se deduce la incompatibilidad de las arras penales con la opción de compra, siquiera desde la perspectiva del optante. Si la esencia del contrato de opción consiste precisamente en conferir al optante la facultad de decidir en exclusiva sobre la perfección de un ulterior contrato (de compraventa en el caso de autos) carece de sentido que se pacte que habrá el mismo de ser penalizado si decide no perfeccionar la compraventa, que es precisamente la facultad que se le otorgó mediante el contrato, por lo que ello sería tanto como castigar lo que no es sino el ejercicio del derecho. Ni siquiera tienen sentido en el contrato al que nos estamos refiriendo las llamadas arras penitenciales, es decir, las que permiten a las partes desligarse del cumplimiento del contrato, pues en un contrato de opción es precisamente el ejercicio de la facultad de optar el núcleo del convenio, por lo que la decisión de no perfeccionar el contrato objeto de la opción, de no comprar en el caso de autos, nunca podrá ser tenida por apartamiento del contrato. Así lo ha mantenido la Sentencia del TS de 20 de febrero de 1996 (RJ 1996\1261)»

CUARTO.- Obviamente el primero de los contratos de calificarse como contrato de opción de compra adolecería de la falta de fijación del precio de compra con lo cual, como así califica el Magistrado a quo, sería nulo de pleno derecho no pudiendo producir efecto alguno no pudiéndose sanar ni convalidar de ningún modo.

Es obvio además que no puede entenderse que el segundo contrato de 22 de febrero de 2012, que como después se dirá es un propio contrato de compraventa con pago aplazado, como así resolvió el Magistrado a quo, sea un complemento, convalidación y ratificación del primero - como sostiene la recurrente - cuando además se ha formalizado una vez vencido el plazo de opción que se pretendía conceder con el primero (que vencía el 31 de enero de 2012).

En tal sentido resulta adecuada la ineficacia apreciada y la consecuencia necesaria de devolución de la prima satisfecha en importe de 150.000,00 €.

QUINTO.- El segundo de los contratos, que no es más que la culminación del proceso negociador de la compraventa del inmuebles, ha de reputarse como un propio contrato de compraventa con precio aplazado, como así ha sido calificado. Y es que precisamente por fijarse un calendario de pagos (cuyo cumplimiento aun parcial supondría el ejercicio de cualquier 'opción' que se entendiera concedida, pues si el ejercicio de la opción es manifestar que se acepta la compraventa, no hay mayor aceptación de una compra que el pago de cantidades en concepto de precio) y establecerse una cláusula penal para caso de incumplimiento, se hace inviable cualquier intento de configurar dicho pacto como un contrato de opción de compra en los términos ya definidos.

SEXTO.- Ha resultado acreditado que la parte actora, compradora, no cumplió con su obligación de pago del resto del precio en los términos pactados: esto es, no ha satisfecho la integridad del precio (aquellos 350.000,00 €) en el plazo pactado (plazo que se extendió hasta el 31 de octubre de 2012 a través de la carta remitida por conducto notarial).

Cierto es que conforme al art. 1504 del CC la parte compradora puede pagar el precio aun expirado el término, ínterin no hubiera sido requerida judicialmente o por acta notarial y cierto, también, que existió un requerimiento resolutorio. El problema se plantea porque no puede calificarse tal requerimiento como "notarial" no habiéndose levantado acta notarial de requerimiento sino simple acta de remisión (denominada "acta de carta"; vide folio 73 de las actuaciones) - vide apartados a) y b) de la subsección 1ª de la Sección 4ª del Reglamento Notarial [Decreto de 2 de junio de 1944]. No habiendo sido "requerida" la compradora mediante "acta notarial" (el requerimiento lo es por carta privada, no a través de acta, por más que dicha carta fuera remitida a través de correo por conducto notarial) no puede ser de aplicación el art. 1504 CC por lo que la actora está plenamente legitimada causalmente para impetrar el cumplimiento contractual pagando el precio.

Y es que, es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo desde la sentencia de Pleno de 4 de julio de 2011 (recurso 2228/2006 ), que el carácter notarial o judicial del requerimiento, exigido por el art. 1504 CC , es un requisito de estricta observancia por sus mayores garantías en relación con la trascendencia y graves efectos del requerimiento ( SSTS 12 de noviembre de 2012, recurso 715/2010 , y 7 de febrero de 2014, recurso 2213/2011). [vide STS de 29 de febrero de 2016 (Núm.106/2016, Rec.2352/2013 -ROJ: STS 805/2016 - ECLI:ES:TS:2016:805 )].

Pero es que, aunque se considerase que dicho requerimiento era notarial ypudiera desplegar los efectos del art. 1504 CC el problema aún se mantendría desde el momento en que la parte compradora, pese a dicho requerimiento, no ha aceptado la resolución contractual como resulta nítidamente del hecho de que a través de la demanda se está instando el cumplimiento del contrato y siendo que, incluso antes, en el desarrollo del proceso penal que existió entre las partes, ya se manifestó la voluntad de mantener la vigencia del contrato.

Siendo así, como resolvió la STS de 17 de julio de 2009 [n.º: 575/2009, rec.: 143/2005 ROJ: STS 5093/2009] se hacía necesario ante tal negativa u oposición de la compradora a la resolución contractual que la demandada vendedora impetrara judicialmente su declaración, lo que no ha sucedido al no haber presentado demanda reconvencional alguna, por lo que ni el Magistrado a quo antes ni ahora la Sala podríamos declarar la resolución por incumplimiento de la actora so pena de incurrir en incongruencia. La tan citada STS precisó (en su fundamento segundo, precisión tercera) que:

«La resolución se produce por el requerimiento y se habrá de acudir a la vía judicial cuando el incumplidor lo desatiende y no se allana al mismo ( sentencia de 7 de noviembre de 1996 ). Por tanto, si las partes no están conformes con la resolución, esencialmente si la parte compradora se opone a ella, será preciso acudir al proceso y la sentencia no constituye la resolución, sino declara la ya operada ( sentencia de 29 de abril de 1998 ), con efecto retroactivo ( sentencia de 15 de julio de 2003 )»

y además, en el supuesto que analizaba, razonó que:

«aunque el requerimiento sea correcto, la parte compradora no ha aceptado la resolución y, no habiendo acuerdo sobre ella, tan solo la sentencia dictada en el correspondiente proceso, puede declararla; lo cual no se ha pedido por la vendedora demandada que no lo ha interesado en reconvención, ejercitando la correspondiente acción resolutoria»

En el mismo sentido la STS STS de 4 de abril de 2011 (n.º 244/2011, rec.:: 163/200 - ROJ: STS 2015/2011) al razonar que:

«Hecho el requerimiento del artículo 1504 Código Civil, la resolución se produce ipso iure (por ministerio de la ley), pero si no es aceptada por la otra parte, la compradora, extrajudicialmente, se precisa declaración judicial que la declare bien hecha o, por el contrario, no ajustada a Derecho. Así lo ha dicho reiteradamente esta Sala en sentencias de 12 de marzo en 1990 , 15 de febrero de 1993 , 28 de junio de 2002 , 1 de octubre de 2009 y 19 de julio de 2010 »

Al no poderse declarar la resolución por incumplimiento de la actora al no haber formulado pretensión reconvencional imposible resulta analizar la procedencia de la cláusula penal (tan solo aplicable si pudiéramos considerar el incumplimiento resolutorio de la actora) y por ende nada puede resolverse respecto a si la demandada eventualmente (de haber ejercitado la acción) hubiera tenido o no derecho a retener las cantidades percibidas.

Por todo lo anterior lo procedente hubiera sido la estimación también de la segunda de las pretensiones, la de cumplimiento contractual. Sin embargo ha quedado acreditado - así lo afirma la demandada y en ello se conforma la actora al no insistir en dicha pretensión - que la vivienda objeto del contrato de compraventa ha sido enajenada a un tercero por lo que el cumplimiento del contrato resulta imposible procediendo, en tal caso, la estimación de la primera de las pretensiones subsidiarias.

SÉPTIMO.- Por todo lo anterior debemos rechazar el recurso interpuesto si bien aclarando que no se declara la nulidad del contrato de compraventa de fecha 22 de febrero de 2012 sino su resolución por imposibilidad de cumplimiento.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;