Sentencia Civil 762/2022 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 1198/2019 de 17 de octubre del 2022

PRIMERO.- En la demanda de juicio ordinario interpuesta contra "Banco Santander, S.A." el actor solicitó, en relación con la compra de acciones de Banco Popular por importe total de 11.795,50 euros, efectuada en el mes de junio de 2016, los siguientes pronunciamientos:

a) se declare la nulidad del contrato de adquisición de las acciones de Banco Popular por error y/o dolo invalidantes del consentimiento con restitución al actor de los 11.795,50 euros invertidos con deducción de lo obtenido con la venta de derechos de suscripción preferente con los intereses desde la venta y más los intereses legales devengados desde la suscripción de las acciones e incrementados en dos puntos desde la sentencia;

b) subsidiariamente, se declare la responsabilidad civil de la demandada, fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del Folleto Informativo de la ampliación de capital realizada por Banco Popular Español, S.A. en mayo de 2016 y, en consecuencia, se condene a Banco Santander, S.A. a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados por dichos incumplimientos y que consisten en el importe invertido en acciones, ascendente a 11.795,50 €, con deducción de lo obtenido con la venta de derechos de suscripción preferente y más los intereses legales de dicha suma devengados desde la interposición de la demanda e incrementados en dos puntos desde la sentencia; y

c) Subsidiariamente, se declare la responsabilidad contractual de la demandada, por incumplimiento del Banco Popular Español, S.A. de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad impuestas por la legislación civil, bancaria, mercantil y contable de aplicación y, en consecuencia, se condene a Banco Santander, S.A. a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados por dichos incumplimientos y que consisten en el importe invertido en acciones, ascendente a 11.795,50 €, con deducción de lo obtenido con la venta de derechos de suscripción preferente y más los intereses legales de dicha suma devengados desde la interposición de la demanda e incrementados en dos puntos desde la sentencia.

La parte demandada se opuso a dichas pretensiones alegando en primer lugar su falta de legitimación para soportar la acción de nulidad pues la adquisición de los valores tuvo lugar en el mercado secundario, a través de una tercera entidad - Renta 4 Banco SA-, por lo que Banco Popular no fue parte en el contrato; y la imposibilidad de acordar la restitución de la inversión a un concreto inversor porque equivaldría a anular la operación misma de ampliación de capital.

En todo caso sostuvo la improcedencia de la acción de nulidad por vicio del consentimiento y las de responsabilidad derivada de las obligaciones de la TRLMV al rechazar el argumento de la demanda que entendió que la información facilitada a los inversores no fue veraz.

La sentencia de instancia tras acoger la falta de legitimación pasiva alegada por la demandada respecto de la pretendida anulabilidad por vicio del consentimiento, estimó sustancialmente la demanda acogiendo la pretensión subsidiaria de responsabilidad de Banco Popular como emisora del folleto informativo y de indemnización de daños y perjuicios, y ello aun cuando las acciones se hubiesen adquirido en el mercado secundario y que se fundaba en la inexactitud del folleto de emisión de modo que la apariencia de solvencia que mantenía la entidad con unas cifras de estabilidad y beneficios no se correspondían con la realidad, y que hacían aparecer como una inversión de beneficio inmediato la compra de las acciones, fue la que llevó al actor a adquirir las acciones y que tal falta de información veraz, suficiente y fiable al cliente le ha conllevado un daño del cual debía ser íntegramente indemnizado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código civil.

SEGUNDO.- La representación de Banco Santander recurre la sentencia combatiendo los razonamientos de la misma que estimó la acción de indemnización de daños y perjuicios interpuesta por el demandante, considerando, en síntesis, que la información contenida en el folleto de emisión no puede considerarse objetivamente engañosa teniendo en cuenta que superó los controles de la CNMV y que era improcedente tener por acreditado que Banco Popular cometió irregularidades contables que distorsionaban la imagen fiel de la entidad, tomando con enorme voluntarismo meros indicios e inobservando la prueba obrante en autos de la que se desprende sin lugar a dudas la corrección de los estados financieros de Banco Popular.

La parte apelada tras reiterar en los motivos primero y segundo del recurso en que concurrían los elementos suficientes para que se declarara la anulabilidad de la orden de suscripción de las acciones de Banco Popular por el error en el consentimiento, al haberse formado la parte actora una representación errónea acerca de la situación patrimonial y financiera de la entidad, proyectándose el error sobre un elemento esencial o nuclear del contrato, que era la solvencia de la demandada, se adhiere a lo razonado por el juzgador de primera instancia, y ad cautelam, viene a exponer la procedencia de acoger las acciones subsidiarias de responsabilidad por el folleto a fecha de comercialización con invocación del artículo 38.3 de la LMV porque al ser publicado en 2016 no se mostró el reflejo de la imagen fiel de las cuentas anuales concurriendo el necesario nexo causal entre las inexactitudes y omisiones del folleto y el daño sufrido por el actor, en cuanto tales incorrecciones del Folleto han determinado la decisión del inversor de adquirir las acciones y que la responsabilidad de la demandada deriva de su comportamiento doloso y, subsidiariamente, de su actuar negligente en relación con las informaciones vertidas en el Folleto de la ampliación de capital de 2016; y que en virtud de los efectos de la acción prevista en el artículo 38.3 TRLMV, se ha de indemnizar al demandante la pérdida patrimonial sufrida("todos los daños y perjuicios" que se hubiesen ocasionado); en ultimo termino propugna se mantenga la codena de la primera instancia basándola en la responsabilidad contractual del artículo 1.101 Código civil adhiriéndose a lo razonado por el juzgador de primera instancia, por el incumplimiento contractual por dolo, negligencia o falta de diligencia en que incurrió la demandada.

TERCERO.- La resolución recurrida apreció la excepción de falta de legitimación pasiva de "Banco Santander, SA" en relación con la principal acción ejercitada por el accionista de Banco Popular, SA, la relativa a la declaración de nulidad de la compra de sus acciones en el mercado secundario en junio de 2016 por error vicio del consentimiento.

Sin embargo, sí la entendió legitimada pasivamente para responder de los daños y perjuicios derivados de la falta o falsa información contenida en el folleto informativo acompañante a la oferta pública de suscripción de acciones.

El recurso debe ser estimado siguiendo la doctrina expuesta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) donde resolvió la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante auto de 28 de julio de 2020.

El hecho de que la falta de legitimación por haberse producido la resolución del banco emisor conforme a la Ley 11/2015, de 18 de junio, no se haya reiterado en el recurso por el apelante - aunque sí por el propio apelado que vuelve a plantear la anulabilidad que le fuera rechazada en la sentencia de la primera instancia por la falta de legitimación pasiva del demandado- no impide su ulterior examen al ser materia de orden público que puede ser apreciada de oficio.

Mas la ausencia de dicho apoyo se nos representa como lógica en atención a la data de su emisión pero -reitérase- sí se adujo en el escrito de contestación y la necesidad de acatar la legislación europea que sostiene el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea motivará el acogimiento de la excepción.

Así lo entendimos en la sentencia de 7 de octubre de 2022 (Recurso n.º 431/2021) cuyos razonamientos reiteramos y en las de 11 de octubre de 2022 (Recursos n.º 858/2020 y 1022/2020) y de trece de octubre (recurso de apelación con número de rollo 515/2020; Sentencia 000751/2022).

Señala la primera de las resoluciones lo siguiente:

"Ciertamente la entidad demandada no excepcionó dicho motivo en su contestación haciéndolo ahora novedosamente en el recurso. Sin embargo ello no impide a la Sala conocer del mismo al afectar a la legitimación de las partes y por tanto a una cuestión que puede ser incluso apreciada de oficio.

Así, la STS de 12 de diciembre de 2006 (n.º 1264/2006, rec. 415/2000, ROJ: STS 7584/2006 - ECLI:ES:TS:2006:7584) ya razonó que:

«Como señala la sentencia de 7 de julio de 2004 es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001, 31 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 2002, 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 ). Y la sentencia de 15 de octubre de 2002 declara cómo una extensa relación de resoluciones de esta Sala (las que concretamente mencionan los recurrentes y, además, las de 30 de julio de 1999, 24 de enero de 1998 y 6 de mayo de 1997) establecen la diferencia entre la legitimación "ad processum" y la legitimación "ad causam" y expresan que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegarán a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello»

Y la más reciente STS de 27 de octubre de 2020 (n.º 561/2020, rec. 487/2018, ROJ: STS 3462/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3462 ), tras señalar que:

«La legitimación ad causam -a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- constituye un presupuesto del proceso y de la prosperabilidad de las pretensiones deducidas en el mismo, en tanto que la ley únicamente permite la defensa del derecho en juicio, y la consiguiente formulación de las peticiones derivadas del mismo, a quien actúa como titular de tal derecho o, en su caso, a otros mediante su oportuna habilitación legal. En principio, la legitimación ordinaria es la que se reconoce a quien afirma la titularidad del derecho subjetivo (legitimación activa) y al que se le imputa la obligación ( legitimación pasiva). No obstante, existen una serie de supuestos en los que resulta posible la formulación de pretensiones sin necesidad de afirmar que responden a un derecho propio, o dirigirlas frente a quienes no son directamente obligados, integrando lo que doctrinalmente se denomina legitimación extraordinaria. El propio artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras declarar que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso", establece que "se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular"»

concluye que:

«La concurrencia de la legitimación causal de las partes litigantes en un proceso determinado ha de ser examinada de oficio por el tribunal, en cuanto puede integrar un presupuesto de validez del proceso y afectar a la eficacia de la cosa juzgada. ...».

CUARTO.- Y en cuanto al fondo, nuestra dicha resolución del 6 de octubre de 2022, remitiéndose a una anterior dictada por otra Sección de esta misma Audiencia Provincial, apoyada a su vez en una resolución previa de la de Madrid, razonaba que:

De conformidad con la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 [ Sentencia: 62020CJ0410, Asunto: C-410/20 (ROJ: PTJUE 124/2022 - ECLI: EU:C:2022:351] y la doctrina contenida en la misma procede apreciar la falta de legitimación, tanto activa como pasiva, y por tanto la carencia de acción al pretenderse en el procedimiento la reclamación de créditos que han de entenderse completamente "liberados" de conformidad con lo previsto en el art. 53.3 Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 (UDOUE-L-2014-81284)

Y siguiendo lo resuelto por esta Audiencia Provincial en Sentencia de la Secc. 4ª de fecha 20 de junio de 2022 (n.º 744/2022, rec. 916/2021, ROJ: SAP GC 1340/2022 - ECLI:ES:APGC:2022:1340 ) cabe señalar que:

«2. La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander SA, ha declarado la falta de legitimación del Banco Santander para responder de los daños generados por el Banco Popular, a pesar de la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular tras su absorción por el Banco Santander.

3. La razón la anida en la excepcionalidad de la regulación de la Directiva 2014/59 cuando se produce la amortización o conversión de instrumentos de capital, y la interpretación que por tanto debe hacerse de las normas contenidas en la Directiva.

Concretamente, valora la sentencia del Tribunal de Justicia, en su punto 36, la confrontación entre la protección que el derecho de la Unión otorga con carácter general a garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y evitar un riesgo sistémico, y el interés particular en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores.

El Tribunal de Justicia, conformidad con las sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, apartado 54, mantiene la prevalencia del interés general de la estabilidad financiera.

4. Por tanto, en cuanto a la acción de daños, el Tribunal de Justicia declara la liberación de responsabilidad por folleto. Exactamente expresa:

"41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva."

5. Así, al no tratarse de un crédito que estuviera vencido en el momento de la resolución de Banco Popular debe declararse la falta de legitimación pasiva de Banco Santander al no responder de los daños generados por la pérdida de valor de las acciones de Banco Popular, y por ende debe estimarse el recurso con desestimación de la demanda.»

La sentencia de la AP MADRID de 2 de junio de 2022 (n.º 228/2022, rec. 725/2021 ROJ: SAP M 6241/2022 - ECLI:ES:APM:2022:6241), en razonamiento que hacemos propio, señala igualmente al respecto que:

«en fecha de 5 de mayo de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sala Tercera, ha dictado Sentencia en respuesta de Cuestión Prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante Auto de fecha 28 de junio de 2020, sobre esta cuestión. En dicha Sentencia el TJUE recoge como el órgano judicial Audiencia Provincial de A Coruña, plantea la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, así mismo tras la conclusión de tal procedimiento. Añadiendo que se puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata. Y el TJUE dando respuesta a esta situación planteada, recuerda que:" de entrada el artículo 34 apartado 1 letras a ) y b) de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas seguidos por los acreedores de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".

Concluye el alto Tribunal que: "la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia y obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución". Y entrando a la resolución de la Cuestión planteada el TJUE concluye que:" Por lo que respecta en particular a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53 apartado 3 de la Directiva 2014/59 e implícitamente del artículo 60 apartado 2 párrafo primero de esta Directiva. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda una vez aplicado el procedimiento de resolución. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34 apartado 1 letra a) 53, apartados 1 y 3 y 60 apartado 2 párrafo primero letras b) y c) de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones". Y añade el Alto Tribunal que:" Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario."

Concluyendo la Sentencia del TJUE literalmente declarando que: "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

QUINTO.- En cuanto al campo de aplicación de la excepción más allá de la nulidad por error, y en concreto en relación con las regularmente ejercitadas de forma subsidiaria acciones de resarcimiento de daños y perjuicios, en la misma sentencia decimos que:

Ciertamente la Sentencia TJU citada no contiene pronunciamiento expreso sobre la acción de responsabilidad basada en lo dispuesto en el art. 124 LMV, pues las cuestiones prejudiciales planteadas son las de responsabilidad por la información contenida en el folleto y la de nulidad por vicio en el consentimiento, pero las consideraciones de dicho Tribunal respecto a la imposibilidad de exigencia de la acción de responsabilidad deben ser, lógicamente, aplicadas independientemente de la acción concreta ejercitada. Así se desprende de las diversas consideraciones contenidas en la resolución citada de la que es fiel resumen su epígrafe 43: "En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59»

Todo lo anteriormente razonado lleva a la Sala a, en coherencia con lo resuelto por el alto tribunal europeo y la jurisprudencia menor dictada en su consecuencia, revocar la resolución recurrida, acoger la excepción de la falta de legitimación pasiva opuesta por el banco demandado y, por ello, desestimar la demanda.

SEXTO.- Costas de primera instancia. La Sala ha considerado procedente no imponerlas, lo que comportará que la estimación del recurso sea parcial. En la misma sentencia antes transcrita acordábamos al respecto que: <LEC no hacer especial declaración sobre las costas causadas en la primera instancia>>.

ÚLTIMO.- Costas de segunda instancia. Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;