Sentencia Civil 107/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 1108/2021 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se desestima la demanda formulada por la representación de don Luis Pedro, la cual pretendía, si nos limitamos a lo expresamente suplicado en el escrito de demanda, que se declarase la nulidad absoluta de los tres contratos de depósitos estructurados tridentes por "error en el consentimiento prestado por el actor", con las consecuencias que se indican.

Por el Juzgador de instancia, con respecto a la pretensión de nulidad ejercitada, tras aclarar que "la alegación de la actora de que la entidad bancaria indujo erróneamente (a través de su hermano) a formalizar los contratos de suscripción de los estructurados implicaría un vicio en el consentimiento contractual, determinante de la anulabilidad por error; y no la nulidad radical cuya acción es imprescriptible por ser de orden público", se desestima por apreciarse la caducidad de la acción (fundamento de derecho tercero); con respecto a la acción de resolución contractual, tras indicar que "la actora, de manera subsidiaria a la acción de anulabilidad, en el folio segundo de la demanda, interesa la resolución de los tres citados contratos por incumplimiento contractual de la entidad demandada, al infringir los deberes de información, diligencia y lealtad respecto del actor, interesando la condena al pago de 429.270,27 euros, en concepto de indemnización de

daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento contractual", entiende que igualmente procede su desestimación por las razones que expone en el fundamento de derecho cuarto; por último, por lo que se refiere a la acción de incumplimiento contractual ex artículo 1.100 del Código Civil, tras poner de manifiesto que "El examen de los fundamentos de derecho de la demanda (páginas 10 a 15) permite advertir como la demante ejercita de manera implícita la acción de incumplimiento contractual, concretamente de los deberes de información, interesando la condena de la entidad financiera demandada al pago al actor de 429.270,27 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados", entiende, tras la oportuna valoración de la prueba, que "El resultado de la prueba practicada impide considerar que por la entidad financiera demandada se hubiera incumplido su obligación precontractual de suministrar la información de los tres productos estructurados litigiosos, que impidieran conocer los riesgos vinculados a la operación concertada, en particular respecto a la eventual pérdida o minoración del capital invertido".

Por la parte apelante se alega contra la Sentencia apelada como motivos de impugnación lo siguiente:

- Que yerra el Juzgador de instancia al considerar que se ejercitaba por la parte acción de anulabilidad por concurrir vicio en el consentimiento, sino que se ejercita "acción de declaración de NULIDAD ABSOLUTA POR INEXISTENCIA DEL CONSENTIMIENTO", pretendiendo, tal y como expresa en el folio 8 de su escrito de recurso, "la nulidad de los tres contratos litigiosos con base a que la representación del hermano del actor en la intervención de la suscripción de los tres productos estructurados ofertados por el Banco demandado es insuficiente, toda vez que el poder de representación con que se debía intervenir en nombre del actor era MANCOMUNADO y no solidario", de lo que derivaría "la inexistencia del consentimiento prestado por el actor y por ende, los tres contratos litigiosos se encuentran afectados de una nulidad radical y absoluta, ex art. 1.261.1º)".

- Por otro lado, alega error en la valoración de la prueba, entendiendo que procede la estimación bien de la acción de resolución contractual bien la de incumplimiento contractual.

Por la parte demandada, sin perjuicio de determinadas alegaciones con respecto a lo interesado por la parte actora en el suplico de demanda y lo acontecido en el acto de la audiencia previa - infracción de lo dispuesto en los artículos 424 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento -, impugna el pronunciamiento referente a las costas procesales causadas en la instancia se contiene en el fundamento de derecho quinto de la Resolución dictada.

SEGUNDO.- A fin de dar oportuna respuesta a las alegaciones que se realizan por las partes en sus respectivos escritos, entiende esta Sala que resulta necesario aludir a determinadas circunstancias que se desprenden del escrito de demanda, de la posición procesal adoptada por la entidad demandada en su escrito de contestación, así como de lo acontecido en el acto de la audiencia previa.

En este sentido, como se desprende de la lectura de la demanda interpuesta, se refiere que el hermano del demandante suscribió determinados productos financieros -

depósitos estructurados - con la entidad bancaria, en concreto, (i) Financiero estructurado tridente.- con referencia 618144.21 e inicio 11 de octubre de 2007; (ii) Financiero estructurado tridente.- con referencia 516059.21 e inicio 11 de octubre de 2007; y (iii) Financiero estructurado autocancelable.- con referencia NUM000 e inicio 8 de noviembre de 2012.

En cuanto a las pretensiones que se ejercitan, se especifica en el hecho segundo que, en primer lugar, se interesa la nulidad de tales negocios jurídicos, añadiéndose que "de forma subsidiaria, se solicita que se declare la resolución de los tres citados contratos, por incumplimiento contractual de la entidad demandada BANCO SANTANDER, al infringir ésta los deberes de información, diligencia y lealtad respecto a mi representado. En definitiva, se solicita a la mercantil demandada al pago a mi principal por la suma de 429.270,27 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento contractual .".

Para sustentar fácticamente su pretensión, se argumenta, en esencia, que ni el demandante ni su hermano recibieron una información veraz de las concretas condiciones y características de los productos objeto de contratación, de forma que los mismos no fueron debidamente explicados, en concreto, se omitió por la entidad bancaria una información oportuna respecto a la naturaleza, riesgos y complejidad de los indicados productos, considerando, en suma, la parte, tal y como expresamente indica en primer párrafo de la página 5 de la demanda que "se ha producido un error del consentimiento de naturaleza esencial y excusable por parte de mi representado y de su hermano", ya que la demandada "les hizo caer en el error de que su inversión era segura y que las operaciones no implicaban riesgo alguno respecto del capital invertido".

Ciertamente, por la accionante se alude en el hecho quinto de la demanda, a lo denomina "SUSCRIPCIÓN DE TRIDENTE: RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL", expresando lo siguiente: "Y es que el presente juicio, formulamos con carácter subsidiario, una petición de resarcimiento de daños y perjuicios, al amparo del artículo 1.101 del Código Civil", y aludiéndose a la requisitos que se exigen jurisprudencialmente para que prospera tal acción.

Por último, indicar que queda redactado el suplico en los siguientes términos: "se declare la nulidad absoluta de pleno derecho de los tres contratos de suscripción de depósitos estructurados tridentes objeto de esta demanda y celebrados entre mi principal y la demandada en fechas el 11 de octubre de 2007, 29 de mayo de 2007 y 7 de mayo de 2008, por error en el consentimiento prestado por el actor, con restitución recíprocas de las cosas que hubiesen sido materia de él y se condene a la misma a reintegrar a mi mandante la cantidad de 875.000 euros, importe del capital aportado, menos los rendimientos pagados por la entidad bancaria demandada, más los intereses legales devengados desde la suscripción de cada uno de los estructurados hasta la fecha del pago".

En trámite de contestación por la entidad bancaria se opone lo siguiente a la pretensión ejercitada de contrario (se destaca por la Sala aquello que tiene especial

incidencia para la solución de los recursos formulados por las partes):

- Con respecto a la acción de nulidad, tras interpretar que "en realidad" por la accionante se ejercita acción de anulabilidad por concurrir vicio en el consentimiento e invocar la caducidad de la misma, sostiene, en síntesis, que no concurre el indicado vicio invalidante al recibir el demandante completa información sobre los productos contratados, aludiendo a la existencia de otros productos estructurados que fueron objeto de previa contratación.

- Respecto a la acción de resolución, se refiere en la fundamentación jurídica (páginas 44 a 49 de la contestación) que: (i) el suplico de la demanda no se contiene mención alguna a tal acción resolutoria; (ii) En todo caso ni siquiera procedería estimar tal pretensión (nos remitimos a los argumentos expuestos al respecto por la parte demandada).

En el acto de la audiencia previa celebrado, tras el visionado de la grabación, habrá que resaltar que: (i) el Letrado de la parte actora y con respecto exclusivamente a la acción de resolución contractual (a partir del segundo 35) pone de manifiesto que existe una omisión en el suplico de la demanda respecto al ejercicio de la citada acción con carácter subsidiario (se alude a un "error tipográfico" a la hora de transcribir el suplico), invocando lo dispuesto en los artículos 424 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la ausencia de indefensión a la parte demandada, al formular oportunas alegaciones con respecto a tal acción; (ii) el Letrado de la parte demandada se opone a dicha aclaración/complemento del suplico de la demanda; (iii) por el Juzgador de instancia (a partir del minuto 4:15) se resuelve que al no existir mala fe por la parte y ser el error evidente, entiende que tal omisión es subsanable (iv) El letrado de la demandada hace constar su protesta; (v) Por el Magistrado de instancia no se procede a la oportuna fijación de hechos controvertidos, remitiéndose a los escritos iniciales de las partes para su determinación (alude - minuto 08:30 - a la importante extensión de los escritos de demanda y contestación).

TERCERO.- Expuesto todo lo anterior, se procede por la Sala a dar respuesta al primero de los motivos de impugnación que se contienen en el escrito de apelación de la representación procesal de don Luis Pedro, y es que, en suma, se afirma por la demandante que el Juzgador de instancia yerra al considerar que la acción ejercitada por la parte es la de anulabilidad por error en el consentimiento, por cuanto lo que se ejercita es una "acción de declaración de NULIDAD ABSOLUTA POR INEXISTENCIA DEL CONSENTIMIENTO", pretendiendo, tal y como expresa en el folio 8 de su escrito de recurso, "la nulidad de los tres contratos litigiosos con base a que la representación del hermano del actor en la intervención de la suscripción de los tres productos estructurados ofertados por el Banco demandado es insuficiente, toda vez que el poder de representación con que se debía intervenir en nombre del actor era MANCOMUNADO y no solidario", de lo que derivaría "la inexistencia del consentimiento prestado por el actor y por ende, los tres contratos litigiosos se encuentran afectados de una nulidad radical y absoluta, ex art. 1.261.1º)".".

Pues bien, debe desestimarse las alegaciones realizadas en este punto por la recurrente. En primer término, basta una simple lectura del escrito de demanda para advertir que ninguna referencia se contiene a tal supuesta insuficiencia de poder de su hermano y que ello fundamente una acción de nulidad radical, siendo introducido tal elemento fáctico - de forma indebida - por medio de preguntas formuladas por el Letrado del demandante a los testigos oídos, y de alegación en trámite de conclusiones lo que infringe manifiestamente lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal y como acertadamente pone de relieve el Letrado de la defensa al inicio de conclusiones.

Por otro lado, resulta insostenible que del relato fáctico contenido en la demanda pueda apreciarse una ausencia de consentimiento, y es que, como expusimos en el fundamento de derecho primero, lo que pone de manifiesto la parte es que ni don Luis Pedro ni su hermano recibieron una información veraz de las concretas condiciones y características de los productos objeto de contratación, por lo que, en definitiva, consta la voluntad de suscribir estos productos financieros, con independencia de que pueda valorarse si la información que le fue ofrecida para el conocimiento de las condiciones del producto fuera o no suficiente o completo, pero ello no implica que pueda hablarse de falta de consentimiento.

Por último, y a los meros efectos dialécticos, es que en los supuestos de celebración de un negocio por apoderado que se excede de las facultades conferidas la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo no ha considerado el supuesto como de nulidad de pleno derecho por ausencia de consentimiento, sino de anulabilidad, dados los términos del párrafo 2º del artículo 1259 del Código civil. Este permite la ratificación del contrato por la persona a cuyo nombre se otorgó, lo que evita la nulidad del contrato, luego no se trata de un caso de nulidad de pleno derecho ni es imprescriptible la acción.

Dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de noviembre de 2012 que "El párrafo segundo del art. 1727 que se aplica Real decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1727 (16/08/1889) admite que la ratificación pueda hacerse no sólo de forma expresa, sino también tácitamente, sin que, en principio, exista inconveniente para que pueda aplicarse a los supuestos del art. 1259 CC, a los efectos de reconocer validez al negocio realizado por quien no tenía poder suficiente para obligar a un tercero.

En este sentido nos pronunciamos en la sentencia 919/2011, de 23 de diciembre, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 23/12/2011 (rec. 1659/2008) Los contratos celebrados por quien no ostenta la representación con la que dice actuar no son radicalmente nulos o inexistentes: "los contratos celebrados por quien no ostenta la representación con la que dice actuar no son radicalmente nulos o inexistentes ya que, el segundo párrafo del artículo 1259 del Código Civil, después de indicar que '[e]l contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo', añade 'a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante'. Se trata, como sostiene la sentencia 774/2010, de 17 de noviembre, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 17/11/2010 (rec. 642/2007) Los contratos celebrados por quien no ostenta la representación con la que dice actuar: un negocio jurídico incompleto cuya efectividad depende de la ratificación por el dueño del negocio

jurídico, de un negocio jurídico incompleto cuya efectividad depende de la ratificación por el dueño del negocio jurídico, que puede o no aceptarlo expresa o tácitamente .".

CUARTO.- Para poder responder al resto de motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante (procedencia de las acciones de resolución contractual y de incumplimiento contractual ex artículo 1.101 del Código Civil), resulta obligado dar previa contestación a lo alegado por la demandada respecto a la posible infracción de lo dispuesto en el artículo 426 en relación con el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Partiendo de lo expuesto en el fundamento de derecho segundo de la presente Resolución (contenido de la demanda, de la contestación y lo acontecido en el acto de la audiencia previa), hemos de comenzar por indicar que el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al aludir a la demanda y a su contenido, viene a establecer en referencia a lo que se pide - tutela que se impetra del Tribunal - que ello tener lugar "con claridad y precisión", constituyendo la petición, sin duda, el requisito más importante de la demanda y de la pretensión, máxime si ello se relaciona con el principio de congruencia de las Resoluciones judiciales. La designación de lo pedido ha de hacerse con precisión cualitativa y cuantitativa, pues la sentencia no puede válidamente dar cosa distinta ni dar más (ultra petita partium) de lo pedido. Incluso, para el caso de que sean varios los pronunciamientos que se interesan el apartado 5 del citado precepto obliga a se expresen con la "debida separación. Las peticiones formulada subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente".

Así, tal y como expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª del 11 de diciembre de 2018 (Recurso: 437/2018) "Toda pretensión viene integrada por dos elementos: La petición (PETITUM) y la causa de pedir (CAUSA PETENDI).

La petición -que ha de consignarse explícitamente, con claridad, concreción y precisión, en toda demanda (SUPLICO) conforme a lo prevenido por el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - es la concreta y específica solicitud que se dirige al tribunal reclamando su decisión o actuación jurisdiccional referida a uno de los tipos de tutela jurisdiccional contemplados en el artículo 5 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil: La condena a determinada prestación (de dar o entregar, de hacer o de no hacer), la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley.

La causa de pedir -que ha de desprenderse de la fundamentación fáctica y jurídica que necesariamente ha de contener la demanda conforme a lo prevenido en el anteriormente citado artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - es la razón o fundamentación que especifica, determina, particulariza y concreta la petición, configurando el fundamento jurídico-fáctico de la petición deducida, y viene integrada por el conjunto de hechos esenciales, con trascendencia jurídica, invocados para el logro de la consecuencia jurídica solicitada al órgano jurisdiccional, configurando el título que sirve de base al derecho reclamado. Esto es, por los hechos y actos alegados y por

las relaciones jurídicas expuestas como presupuestos para fundar la petición.

TERCERO.- La petición y la causa de pedir no pueden ser objeto de alteración o modificación en el curso del proceso, en cualquiera de sus instancias; ni por las partes ( artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ni por el tribunal correspondiente, que, por imperativo de los Principios Dispositivo y de Congruencia que rigen el proceso civil ( artículos 216 , 218 , 456 y 465.5 de la Ley Procesal), ha de resolver el proceso guardando acatamiento a la sustancia de lo pedido y sin apartarse de la causa de pedir invocada, conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Es decir, como precisa la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2014 , "... los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos efectuadas por las partes, de tal forma que es incongruente aquella sentencia cuyo fallo se apoye en hechos relevantes o fundamentales no introducidos válidamente en el proceso por ellas, como soporte de su acción o excepción en sentido propio. Pero no lo están para aplicar a los hechos alegados y probados la norma adecuada, que puede no ser la invocada en la demanda, lo que sucederá de haber considerado que aquellos no se identifican con el supuesto fáctico al que vincula la consecuencia jurídica, pero sí con el descrito en otra distinta ...".

Con respecto al alcance de lo que el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denomina "alegaciones complementarias y aclaratorias", dice Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, del 24 de julio de 2014 (Recurso: 428/2013) lo siguiente: "El primero de los motivos mantiene la infracción de los artículos 286, 400, 412.2 y 426.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haberse permitido en la instancia ampliar el quantum de su demanda hasta los 98.594,91 euros al deber asumir nuevos pagos en el curso del procedimiento en virtud de la responsabilidad solidaria con la reconvenida.

Infracción inexistente, ya que como señala la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2.014 en nuestro ordenamiento las controversias que se someten a la decisión judicial deben resolverse conforme a las pretensiones iniciales sin que afecten a este planteamiento, en principio, las modificaciones producidas tras este momento inicial lo que se denomina la perpetuatio actionis. Consecuencia de este principio es la prohibición del cambio de demanda -mutatio libelli- en el proceso civil. Los escritos de demanda y contestación delimitan el objeto del proceso sin perjuicio de algunas adicciones permitidas.

La prohibición del cambio de demanda tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE, pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o los sujetos-, estaría limitando las posibilidades de defensa de la demandada o vulnerando el principio de igualdad de armas.

En relación con la denominada causa de pedir, los artículos 412 y 426 LEC permiten,

como excepción, introducir algunas modificaciones a la delimitación de la pretensión realizada en los escritos alegatorios iniciales. Estos preceptos permiten formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, en los términos previstos en la ley, si bien estas alegaciones complementarias no pueden alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos iniciales. El problema es la delimitación precisa de aquellas alegaciones complementarias que, modificando la pretensión, alteran sustancialmente el objeto principal del debate, de las que con el mismo efecto modificador no implican esta alteración sustancial. En este concreto ámbito, esta Sala, al examinar la prohibición de la mutatio libelli, ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero , 420/2010 de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo).

De igual forma, el artículo 426.2 LEC permite "aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos". Y el artículo 426.3 LEC establece que cuando una parte "pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad".

En definitiva, debemos precisar que la ampliación de la demanda no es un trámite procesal para suplir omisiones u olvidos de hechos o peticiones de la demanda, porque los artículos 399 , 400 y 401 de la Ley Enjuiciamiento Civil obligan al actor a invocar en la demanda aquellos hechos conocidos a tal momento, sin que pueda reservárselos para un momento posterior, esto es, para una ampliación de la demanda que se fija para nuevas acciones no deducidas o para interpelar a nuevos demandados.

En el mismo sentido la sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de junio de 2.013 dice al respecto que "Alegaciones complementarias y aclaratorias es el nombre legal que el art. 426 LEC asigna a unas posibilidades de alegación que tienen las partes en la audiencia previa del juicio ordinario, las cuales constituyen una excepción a la preclusión de alegaciones y peticiones producida en los actos de demanda, ampliación de la demanda, contestación, reconvención y contestación a la misma; excepción concebida restrictivamente, porque sólo de un modo limitado autorizan modificaciones en los elementos del debate introducidos mediante esos actos.

Hay alegaciones que suponen la introducción de más pretensiones procesales o la modificación de los elementos identificativos de las mismas de modo que resulte una pretensión distinta (aunque sea parcialmente). Las oportunidades más amplias para este tipo de alegaciones se tienen en la ampliación de la demanda y en la reconvención, pero estas oportunidades precluyen cuando se ha cerrado el plazo de contestación.

Alegaciones de esas características son limitadamente admisibles dentro de la audiencia previa del juicio ordinario, y los preceptos relevantes están en el art. 426 LEC: según su apartado 2 "podrán las partes (...) rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos"; y, de acuerdo con su apartado 3, "si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad".

En cualquier caso, incluso respecto de la pretensión o pretensiones objeto del proceso son admisibles las alegaciones de modificación que reúnan alguna de las dos siguientes características: 1ª) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas. La admisión de esta modificación es poco dudosa por cuanto, si afecta estrictamente a la pretensión procesal, supondrá un acto de disposición parcial (renuncia, desistimiento), que es admisible, de acuerdo con el régimen de estos actos, durante toda la pendencia del proceso. 2ª) La extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración (de la demanda para que sea admisible en los términos del art. 424 LEC, de conexión o deducción, tanto por la determinación positiva de lo que puede ser contenido de las conclusiones, (véase art. 433.2 y 3LEC), como por las preclusiones que se establecen por otras normas, resulta que en las conclusiones no es admisible introducir modificación alguna de las pretensiones y de las excepciones formuladas (y eventualmente modificadas, si ello es admisible) precedentemente por las partes....." ( AP Baleares, Sec. 5ª, s. 24-10-02 y S.A.P. de Valencia, Sec. 11 de 27-4-05)".

Expuesto lo anterior, con respecto a la modificación del suplico admitida por el Juzgador de instancia en el acto de la audiencia previa, entendiendo que se limitaba a subsanar un error que calificó como evidente, hemos de indicar que tal "subsanación", como expresamente interesaba la parte demandante al aludir a un supuesto error tipográfico en la redacción del petitum, podría afectar solo a la acción de resolución contractual y nunca a la de incumplimiento contractual ex artículo 1.101 del Código Civil, con respecto a la cual ninguna precisión de subsanación se alegaba por el letrado del demandante.

Así, entiende esta Sala, tal y como se infiere de su lectura, que el relato fáctico que se contiene en la demanda parte de considerar, en resumen, que ni el demandante ni su hermano recibieron una información veraz de las concretas condiciones y características de los productos objeto de contratación, de forma que los mismos no fueron debidamente explicados, en concreto, se omitió por la entidad bancaria una información oportuna respecto a la naturaleza, riesgos y complejidad de los indicados productos, considerando, en suma, la parte, tal y como expresamente indica en primer párrafo de la página 5 de la demanda que "se ha producido un error del consentimiento de naturaleza esencial y excusable por parte de mi representado y de su hermano", ya que la demandada "les hizo caer en el error de que su inversión era segura y que las operaciones no implicaban riesgo alguno respecto del capital invertido".

En el apartado de fundamentos de derecho, dedicado al fondo del asunto, se contienen alegaciones sobre: la naturaleza del contrato, el incumplimiento de los deberes de información y de falta de veracidad de la suministrada, el error en la suscripción de los productos, de las consecuencias de la nulidad, del incumplimiento de la normativa protectora de consumidores y usuarios, del incumplimiento de los requisitos de incorporación previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad radical y absoluta planteada, y cita de jurisprudencia aplicable al asunto.

En este contexto, la omisión en el suplico de la demanda de una expresa referencia a que se declarara la resolución contractual (se reitera que nada se dice por el Letrado del demandante que tal error pudiera predicarse de la acción de incumplimiento ex artículo 1.101 del Código Civil) no es un simple error susceptible de aclaración o rectificación, en el sentido de entenderse incluido en la demanda, en el trámite del artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dice al respecto este artículo que "1. Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención, o si, de oficio, el tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas.

2. En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones.", permitiendo, por tanto, aclaraciones y precisiones para poder determinar con claridad qué se solicita y por qué razones, pero no admite este trámite una ampliación del suplico.

Por tanto, el suplico de la demanda contiene una pretensión clara y consiguiente a lo alegado en los hechos y en los fundamentos de derecho y no es otra que "se declare la nulidad absoluta de pleno derecho de los tres contratos de suscripción de depósitos estructurados tridentes objeto de esta demanda y celebrados entre mi principal y la demandada en fechas el 11 de octubre de 2007, 29 de mayo de 2007 y 7 de mayo de 2008, por error en el consentimiento prestado por el actor, con restitución recíprocas de las cosas que hubiesen sido materia de él y se condene a la misma a reintegrar a mi mandante la cantidad de 875.000 euros, importe del capital aportado, menos los rendimientos pagados por la entidad bancaria demandada, más los intereses legales devengados desde la suscripción de cada uno de los estructurados hasta la fecha del pago". La referencia a su supuesto ejercicio de acción resolutoria (a la que se alude en el hecho segundo de la demanda) no se tradujo en ninguna petición de declaración de resolución de los negocios jurídicos concertados, por las razones que la parte demandante ha creído conveniente.

En suma, hemos de concluir que no cabía, al amparo de los artículos 424 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, integrar el suplico de la demanda como lo hizo el juzgado en el acto de la audiencia previa, razón por la cual, la decisión de tener por ejercitada esa pretensión de resolución no fue correcta, y no menos aún conocer y dar respuesta alguna a la acción que el iudex a quo considera "implícitamente" ejercitada, ya que no solo contradice lo acontecido en el acto del audiencia previa sino causa evidente indefensión a la parte demandada, la cual ninguna línea de defensa arguye en su escrito de contestación con respecto a la misma.

Por tanto, siendo la consecuencia de lo anterior la imposibilidad para esta Sala de entrar a conocer de la procedencia o no de las referidas acciones (resolución e incumplimiento contractual ex artículo 1.101 del Código Civil), procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Luis Pedro.

QUINTO.- Se impugna por la representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. el pronunciamiento que con respecto a las costas procesales se contiene en el fundamento de derecho sexto de la Sentencia dictada ("La desestimación íntegra de la demanda no determina la imposición de costas a la actora dada cuenta las dudas de hecho que surgen en la determinación de la existencia o no de incumplimiento de los deberes de información precontractual, dada cuenta el tiempo transcurrido desde la contratación de los productos hasta la fecha del juicio, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil").

Dice el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por otro lado, dicha matización del principio general del vencimiento debe aplicarse con carácter excepcional, exigiéndose como requisitos exigidos para apreciar "serias dudas de hecho" los siguientes:

a) La existencia de " dudas" en los hechos que justifiquen la pretensión o, en su caso, la resistencia u oposición a la misma, y que no puedan despejarse a través de una conducta diligente, de modo que la averiguación exija el proceso judicial.

b) Que, por consiguiente, tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión, o, aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten como dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones.

c) Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a determinar la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

Al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 23 de marzo, realiza un completo análisis de la interpretación jurisprudencial de la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estableciendo que "1.º) El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares». El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Es conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene», por lo que solo excepcionalmente, y para el caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de « serias dudas de hecho o de derecho», puede no hacer expresa imposición de las costas. La consecuencia natural de la desestimación de la demanda es la imposición de las costas al demandante, y solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes [ SSTS 9/2020, de 8 de enero (Roj: STS 7/2020, recurso 1427/2017); 10 de marzo de 2015 (Roj: STS 973/2015, recurso 506/2013), 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013 ) y 16 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5694/2014, recurso 802/2013)].

Si bien el precepto otorga un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar al arbitrio judicial para no imponerlas, dicha facultad está limitada a que el juzgador «aprecie, y así lo razone» dudas de hecho o de derecho.

Previsión que tiene su precedente inmediato en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881, en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado [ SSTS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007), 14 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5992/2007, recurso 4306/2000)]. Se configura como una facultad del juez [ SSTS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007), 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4450/2009, recurso 532/2005)]. Discrecional pero no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, aunque su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216 Ley de Enjuiciamiento Civil ; es una potestad del juez no sometida a la solicitud de los litigantes [ STS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007)]. Alejamiento de la arbitrariedad que se refuerza en la exigencia de la exposición de cuáles son esas dudas; y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias», a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico [ STS 112/2018, de 6 de marzo (Roj: STS 724/2018, recurso 2294/2015)].

Prueba de ello es que el término de comparación de las dudas jurídicas es la jurisprudencia recaída en casos similares. El supuesto típico es cuando sobre una cuestión no se ha pronunciado aún el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales [ STS 680/2021, de 7 de octubre (Roj: STS 3662/2021, recurso 638/2017)]. Lo que conlleva que no pueda apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia es unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta)".

Aplicando la doctrina expuesta al presente juicio, cabe estimar el recurso interpuesto, ya que, conforme a la valoración que realiza el iudex a quo de las pruebas practicadas, no cabe juzgar que ha existido una gran dificultad probatoria para determinar la realidad fáctica de los hechos (se desestima la acción de anulabilidad al estimar la concurrencia de la caducidad de la acción, se desestima la acción de resolución mediante la oportuna cita de la jurisprudencia aplicable, y por último, entiende que ha existido oportuna información proporcionada por empleados de la entidad bancaria, valorando la contratación previa de productos estructurados).

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por don Luis Pedro comporta imponer a dicha apelante el pago de las costas derivadas de su recurso ex artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La estimación del recurso presentado por la entidad BANCO SANTANDER, S.A. que no se impongan costas derivadas de la misma (398 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.