Sentencia Civil 106/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 1111/2021 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se desestima la demanda formulada por la representación de don Herminio, la cual pretendía con respecto a un contrato de permuta financiera suscrito entre la entidad SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, S.A. y la entidad demandada que se declarase la "responsabilidad contractual por incumplimiento contractual de la entidad demandada", con la consiguiente condena "en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento" a la suma abonada por el demandante derivada de dicho contrato, que de forma estimada fija en la cantidad de 832.461,75 euros.

Para peticionar lo anterior viene a poner de manifiesto que dado que el contrato suscrito en fecha 23 de junio de 2008 y de finalización el 25 de junio de 2016 "fue a pérdidas" en junio de 2008 la entidad bancaria "a sabiendas de las decisiones judiciales sobre dicha práctica bancaria, aconsejaron al propietario y administrador en aquel momento, Don Herminio, cancelar dicho producto mediante un préstamo personal destinado a tal fin", indicando que ello aconteció mediante convención de fecha 15 de junio de 2010, suscribiéndose una posterior el día 23 de junio de 2015.

Tal y como argumenta en el hecho sexto de la demanda, viene a ponerse de relieve por la parte demandante "la falta de trasparencia y claridad de la entidad bancaria a la hora de ofertar el producto SWAP a mi representado, sin conocimientos financieros, asesorado en todo momento por los Gestores de la entidad bancaria demandada", considerando que con tal comportamiento "la entidad demandada ha incumplido la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la Ley de Condiciones Generales de Contratación, la normativa bancaria, la normativa sobre el mercado de valores y la normativa interna del banco, aplicable en relación con el deber de información exigible en la comercialización de producto swap suscrito y todo ello, ha derivado en un claro error por parte de mi representado en el consentimiento prestado",

Por último, viene a aclarar la acción ejercitada, afirmando que se ejercita "una acción de indemnización por incumplimiento contractual, por los daños provocados a mi representado por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento en la contratación del producto Swap, la entidad demandada incumplió gravemente los deberes de información exigible al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con los clientes . No se ejercita por mi representada una acción de resolución del contrato de adquisición del swap, al entender el mismo por lógica cancelado, sino la de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de los deberes de la demandada"; y precisamente en consonancia con lo anterior, concreta su suplico en los términos ya expuestos, esto es, "1.- Se declare la responsabilidad contractual por incumplimiento contractual de la entidad demandada.

2.- Se condene a la entidad demandada a indemnizar a mi representado en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual a la cantidad abonada por mi representado derivada de dicho contrato, calculada de forma estimada en OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y CINCO (832.461,75) EUROS".

Por el Juzgador de la instancia se estima la alegación de falta de legitimación invocada por la parte demandada en su escrito de contestación, ya que al ejercitarse una acción de incumplimiento contractual y no ser el demandante parte en el contrato de permuta financiera - lo es la entidad Seguridad Integral Canaria, S.A. - "tan sólo está legitimado para instar una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de un contrato el que ha sido parte en el mismo", añadiendo que "la jurisprudencia tan sólo admite la legitimación de terceros perjudicados en relación a un negocio jurídico cuando el objeto del mismo sea la nulidad del contrato ( artículo 1.302 del Código Civil), cosa que no sucede en este caso". Por otro lado, razona el iudex a quo que "tampoco cabe admitir la legitimación de don Herminio por el hecho de que el mismo fuera la persona que abonara la deuda que la entidad "Seguridad Integral Canaria, S.A." mantenía con la entidad "Banco de Santander, S.A.", pues si bien es cierto que en el contrato de préstamo de 15 de junio de 2010 se hizo constar que la finalidad del dinero recibido por el actor era el pago de la referida deuda, se trata de un negocio jurídico celebrado voluntariamente por el actor, e independiente al primero, transcurriendo entre ambos dos años, y sin que se haya

aportado al procedimiento prueba objetiva alguna (tales como otros contratos de financiación firmado en fechas cercanas) que permita acreditar la afirmación de que el demandante se vió obligado por la entidad bancaria demandada a firmar dicha operación para evitar un cese en la financiación por parte del banco (la cual se ha introducido de manera extemporánea en el acto de la vista, dado que no se menciona en el escrito de demandada), y sin que se haya solicitado, o cuestionado, la validez de los dos contratos de préstamo firmados entre las partes el de junio de 2010 y el 15 de junio de 2015, y ello a pesar del tiempo transcurrido entre ambos y la presentación de esta demanda (9 de diciembre de 2020)".

Frente a la anterior Resolución se alza la representación de don Herminio poniendo de manifiesto, en primer término, que dada la finalidad del contrato de préstamo suscrito por el demandante, esto es, lo fue para "poder pagar las liquidaciones negativas y el coste de las cancelaciones anticipadas", estaba causalmente vinculado con el contrato de swap en virtud de nexo funcional, añadiendo en el hecho tercero del escrito de recurso que "La acción que se ejercita en la demanda en relación con el contrato de permuta financiera concertado en fecha 23 de junio de 2008, entre la entidad demandada banco Santander y la entidad SIC, no es otra que la de nulidad al amparo de lo establecido en los artículos 1.300 y siguientes, en relación con los artículos 1.261 y siguientes, todos ellos del Código Civil, basada sustancialmente en la existencia de error en el consentimiento".

SEGUNDO.- Lo que se cuestiona por la parte apelante no es, en ningún momento, los contratos de préstamo suscritos con posterioridad al negocio de permuta financiera (Swap) - respecto de estos ninguna declaración explícita se interesa - sino la forma en que por la entidad bancaria, incumplimientos sus obligaciones legales, se ha comercializado este producto complejo, ejercitándose de forma palmaria - de forma reiterada así lo indica la demandante - una acción de incumplimiento contractual ex artículo 1.100 del Código Civil (precisamente tal precepto es el que se invoca en los fundamentos de derecho de la demanda).

Sin perjuicio de la evidente claridad de la acción ejercitada (daños y perjuicios ex artículo 1.101 del Código Civil), no pueda aceptarse lo que pretende la apelante, esto es, que se pueda considerar que lo que se ejercita es una acción de nulidad del contrato de swap al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.300 del Código Civil, ya que el ejercicio de tal acción ni siquiera se desprende seriamente ni de los hechos (en todo caso, por ciertas referencias que se contienen se aludiría al supuesto de hecho de hipotética acción de anulabilidad por vicio en consentimiento - error -), de la fundamentación jurídica ni del suplico de la demanda.

Así, efectivamente, nuestro Tribunal Supremo con respecto a la acción ejercitada por la parte actora viene a argumentar en Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2020 que "como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del artículo 1101 del Código Civil, por el

incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero, 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo". Esta misma doctrina consta también en las Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2020, 14 de octubre de 2020, 12 de noviembre de 2020, 16 de octubre de 2020 y 11 de marzo de 2020.

Por tanto, dada la naturaleza de la acción ejercitada, en el sentido que tiene por fundamento el incumplimiento de la entidad bancaria con respecto al cliente que concierta el contrato de permuta financiera de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, encuentra limitada la legitimación para su ejercicio exclusivamente a los contratantes, siendo indiscutible que tal condición no puede predicarse del demandante.

TERCERO.- Pero es que, incluso, y a los solos efectos dialécticos, aunque pudiera admitirse la mutación con respecto a la acción ejercitada que pretende la apelante, incurre igualmente en una evidente confusión terminológica.

En este sentido, a los efectos de poder reconocer la legitimación de un tercero no contratante en el ejercicio de una acción, tal y como se pone de manifiesto por el Magistrado de instancia mediante la oportuna cita jurisprudencial, hay que distinguir el supuesto de una acción que persigue la nulidad absoluta de la convención, en cuyo caso la Jurisprudencia reconoce legitimación para demandar, con fundamento en el artículo 1.302 del Código Civil, a tercero no contratantes que puedan resultar perjudicados por el contrato, pero no se extiende cuando se pretende la nulidad relativa (anulabilidad) por concurrir vicio en el consentimiento, que es precisamente a lo que se alude por la parte demandante en determinados pasajes de la demanda - si bien sin ejercitar pretensión alguna al respecto a tenor de lo manifestado por la misma en el hecho octavo de la demanda y en el suplico de la misma - y en el propio recurso de apelación.

Así, es doctrina reiterada la que refiere que únicamente los contratantes ostentan legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad (relativa) por concurrir un vicio invalidante del consentimiento.

Explica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª de 15 de abril de 2020 (Recurso: 98/2019) lo siguiente: "Bajo la expresión de nulidad del contrato, como ha declarado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 24 de marzo de 2011, 6 de junio, 29 de octubre, 21 de noviembre y 12 de diciembre de 2012, 13 de febrero y 21 y 30 de mayo de 2013, 24 de febrero y 4 de noviembre de 2014, 18, 22 y 25 de setiembre de 2015 y posteriores, ante la imprecisión terminológica del C° Civil, se hace necesario distinguir en los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre a.- la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 C° Civil; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que algún sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos otros en los que

reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos (error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 C° Civil; y d .- la rescisión, la cual implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el C° Civil (art. 1291 y ss). En los dos primeros supuestos la acción es imprescriptible y en los dos últimos está sometida al plazo de cuatro años, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en sus sentencias de 9 de setiembre de 2014, 19 de febrero de 2018, 17 de enero de 2019 y 12 y 19 de febrero y 2 de marzo de 2020, y las en ellas citadas, reiterando el carácter del mismo como de caducidad y, por ello, apreciable de oficio y sin posibilidad de interrupción a diferencia de la prescripción.

[ . ]

b.- La legitimación.

El art. 1302 Cº Civil con carácter general establece que pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados personal o subsidiariamente y, obviamente, deberán soportarla quienes por la relación contractual se encuentren obligados, todo ello sin perjuicio de quienes traigan causa de unos u otros ( art. 1257 Cº Civil) declarando al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras resoluciones, en su sentencia de 17 de abril de 2015, al reflexionar sobre la legitimación ad causam para el ejercicio de una acción (legitimación activa) o para soportar las consecuencias de la misma (legitimación pasiva) lo siguiente:

"1...

En línea con lo declarado en la sentencia de esta Sala núm. 342/2006, de 30 de marzo, la «legitimatio ad causam», activa o pasiva, se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y los que son demandados y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico buscado en la pretensión que se formula en la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. Y la valoración de la prueba de los hechos determinantes de tal realidad es también una cuestión ajena a la legitimación.

2.- Baste recordar lo dicho por esta Sala, entre otras, en las sentencias núm. 477/2011, de 7 de julio , y núm. 632/2012, de 29 de octubre , según las cuales « el tema que se suscita, en cuanto se refiere a la "existencia" de la titularidad del derecho o de la relación jurídica, incide en la legitimación en su perspectiva material, que es ajena al recurso extraordinario por infracción procesal (salvo el aspecto probatorio), de modo que para la perspectiva procesal de dicha legitimación lo único que importa es la

"afirmación" de un derecho o relación jurídica que sea "coherente" con el efecto jurídico pretendido, sin que quepa discutir en tal ámbito la realidad y eficacia del título»".

Sobre el principio de relatividad de los contratos al que nos hemos referido ,ha declarado el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 11 de marzo de 2020 lo siguiente:

" 6.- El primer inciso del art. 1257 del Código Civil, que es la norma en la que la recurrente fundamenta su recurso, establece que «los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos». Es lo que se ha venido en llamar el principio de relatividad de los contratos: para los terceros, el contrato es res inter alios acta [cosa realizada entre otros] y, en consecuencia, ni les beneficia (nec prodest) ni les perjudica (nec nocet).

Nadie puede ser obligado por un contrato en que no ha intervenido y prestado su consentimiento, ni sufrir las consecuencias negativas del incumplimiento en el que no ha tenido intervención.", para a continuación analizar la incidencia que sobre esta consideración de los contratos como unidades absolutamente independientes entre sí, que no producen efectos respecto de quienes no han intervenido en su otorgamiento, lo que no generaba especiales problemas cuando se promulgó el Código Civil, ha tenido los cambios en la estructura económica de la Sociedad sociales, las nuevas formas de producción... respecto de tal norma en un caso que nada tiene que ver con el autos.

Esta Sección, entre otras resoluciones, en su sentencia de 4 de julio de 2018 ha declarado:

" .... se denomina legitimación en puridad a lo que conocíamos como legitimatio ad causam, la cual está relacionada con la pretensión que se ha formulado en el proceso, ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor ya de demandado ( art. 10 y 11 LECn), y cuya falta puede ser apreciada de oficio de conformidad con reiterada jurisprudencia, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 14 de julio de 2015 y las en ella citadas así como la del Pleno de 15 de junio de 2016, o a instancia de parte.

Su consideración o no exige, dada su íntima conexión con la cuestión de fondo debatida el estudio de la misma, y en su caso, su apreciación produciría el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión demandante como consecuencia ya de su falta de acción por carecer de ella (legitimación activa), ya por ejercitarla frente a quien no se debe (legitimación pasiva), con los consiguientes efectos de cosa juzgada material, sin que a juicio de la Sala, pueda ser apreciada en otra fase del proceso, pues por afectar a la cuestión de fondo su consideración o no supone tener en cuenta la plenitud propia del debate y de la prueba que se logra tras la tramitación íntegra del proceso, lo que de algún modo se infiere del art. 416 nº 1 LEC, que si bien acepta la posibilidad de resolución en el acto de audiencia previa de cualquier circunstancia,

además de las enumeradas en el citado precepto, que pueda impedir la válida prosecución y término del proceso mediante una sentencia de fondo, ello no cabe predicarlo de la falta de legitimación, pues la sentencia analiza el fondo para estimarla o no y produce efectos de cosa juzgada. Este criterio sería aplicable tanto a los supuestos de legitimación directa u ordinaria, la cual puede ser originaria o derivada, ésta en los supuestos de sucesión inter vivos o mortis causa, como en aquellos supuestos en los que el legislador reconoce tal sin ser titular del derecho, legitimación extraordinaria".

Por tanto, cuando la acción ejercitada pretende la nulidad relativa o anulabilidad de un contrato por vicios del consentimiento (error o dolo), la legitimación para su ejercicio (legitimación activa) y para soportarla (legitimación pasiva), la ostentan quienes sean parte en el contrato o quienes de ellos traigan causa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1257 Cº Civil".

CUARTO.- Pero es más, aun cuando pudiera suponerse que el demandante - seguimos en un plano hipotético - hubiese ejercitado, ciertamente, con su demanda acción de nulidad absoluta, bien por inexistencia de alguno de los requisitos esenciales del artículo 1.261 del Código Civil bien por haberse celebrado el contrato vulnerando una norma imperativa o prohibitiva, en cuyo caso, como hemos indicado, sí se reconoce legitimación a terceros no contratantes, también la demanda debería ser desestimada.

Así, por un lado, las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1999 ó 10 de abril de 2001 establecen la diferencia entre el error-vicio de la voluntad, regulado en el artículo 1266 del Código Civil, el cual provoca la anulabilidad de los contratos y el error obstativo, con el que se designa la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales.

En el presente caso, amén de que ninguna referencia a este tipo de error se contiene en la demanda, no es posible apreciar una ausencia de consentimiento, y es que, como se expresa claramente en la demanda, lo que pone de manifiesto la parte es que no existió ni claridad ni transparencia por la entidad bancaria a la hora de ofertar el producto en cuestión. En definitiva, consta la voluntad de suscribir este producto financiero, con independencia de que pueda valorarse si la información que le fue ofrecida para el conocimiento de las condiciones del producto fuera o no suficiente o completo, pero ello no implica que pueda hablarse de falta de consentimiento.

Por otro lado, es obligado recordar que es doctrina del Tribunal Supremo la que refiere que el mero incumplimiento de los deberes de información que se imponen a la entidad bancaria no implicará per se la nulidad absoluta del contrato. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2017 (Recurso: 1601/2014) que "El art. 78 bis LMV tiene una finalidad accesoria respecto de otras normas, entre ellas el art. 79 bis LMV que, partiendo de la asimetría informativa que existe en la comercialización de productos financieros a inversores profesionales, impone a la empresa que en esos casos presta estos servicios de inversión especiales deberes de información.

Conviene traer a colación, en relación también con el apartado tercero del recurso de casación, cuál es la jurisprudencia de esta sala sobre la incidencia del incumplimiento de esta normativa MiFID respecto de la validez de los contratos de adquisición de productos financieros complejos.

Esta jurisprudencia fue expuesta por primera vez en la sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, y reiterada, entre otras, en la sentencia 380/2016, de 3 de junio. La sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, parte de que la jurisprudencia del TJUE había declarado que la Directiva MiFID no preveía la sanción de nulidad para los contratos que la contravinieran, sino que debía estarse a lo previsto en la normativa interna de cada estado. Y razona que en nuestro derecho la sanción prevista para esta infracción no era la nulidad absoluta o radical del contrato, sin perjuicio de su incidencia en la eventual nulidad por error vicio:

«Como recordamos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), pone de relieve que, "si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias". En consecuencia, "a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C- 591/10 ), apartado 27]".

»De este modo, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC.

»Conforme al art. 6.3 CC, "(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención". La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de "infracción muy grave" (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

»Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.

»Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC)".

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida.

QUINTO.- En cuanto a las costas, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,