Sentencia Civil 543/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 802/2022 de 17 de julio del 2023

PRIMERO. Términos de la apelación. I. La resolución recurrida ha declarado resuelto el denominado por las partes contrato de gestión hotelera suscrito el 22 de febrero de 2018, cuyo objeto era la explotación de la discoteca Mr. Vaho, sita en la calle Montevideo de esta capital, al haber constatado el impago de la renta a contar desde el mes de enero de 2021, habiendo satisfecho en el mes de diciembre de 2020 únicamente 856 euros de los 5.350 pactados.

II. La mercantil perjudicada, Nikola Vaho, SL (en adelante Nikola Vaho), recurre la antedicha resolución denunciando una errónea valoración probatoria por parte del magistrado de primer orden, reproduciendo sus rechazados alegatos de la instancia: que no se pactó una renta mensual sino el abono de una parte del resultado de la explotación de la discoteca (estipulación cuarta del contrato), siempre que la misma se explotase, lo que no se produjo como consecuencia del cierre ordenado por las normas regidoras de la situación de la pandemia de la COVID. Es a continuación de dicha previsión, sigue diciendo la recurrente, cuando se listan las cantidades fijas que se citan en la sentencia, pero que se obtienen descontando del resultado de explotación. La cláusula no está completa en la cita parcial que se hace en la sentencia (párrafo sexto de la alegación segunda del escrito de interposición de recurso). Las partes, sigue diciendo, utilizaban el concepto renta para referirse a dichos pagos. Por tanto, en la alegación segunda se pone de manifiesto que se ha infringido el artículo 1285 del Código Civil sobre interpretación de los contratos.

Reconoce, no obstante, que como consecuencia de dicha situación sanitaria y por seguridad jurídica (antepenúltimo párrafo de la alegación segunda), convinieron, por escrito, las partes que desde abril a agosto de 2020 se abonasen 800 euros brutos al mes, emplazándose para un eventual ulterior acuerdo en el caso de que más medidas de cierre fueran decretadas después de dicho último mes. Como así ocurrió, suscribiéndose entonces, sigue diciendo Nikola Vaho, un pacto verbal consistente en la condonación de la deuda mientras el local permaneciese cerrado. Por tanto, niega la afirmación contenida en la demanda que expone que durante los meses de septiembre a diciembre abonase 800 euros cada mes. Fue en enero de 2021 cuando comenzó a abonar cantidades, a raíz de la subvención pública obtenida por importe de 21.000 euros, que la parte contraria imputó indebidamente a pretendidos atrasos generados a contar desde septiembre de 2020 cuando, como decimos, se había convenido que no se generaría obligación del pago de la renta mientras el establecimiento permaneciese cerrado. A través de don Salvador, cuyo testimonio no ha sido debidamente valorado según su criterio, se propuso a Disko Space, SL (en adelante Disko Space), abonarle por anticipado poco más de tres mensualidades (los referidos 21.000 euros), extremo que fue aceptado por don Secundino, uno de los socios de la mercantil apelada, quien, por esa razón, aseguró que los tres primeros meses a partir de que se puedan abrir los locales de ocio nocturno quedan condonados. De modo que la parte apelada ha imputado indebidamente a las rentas correspondientes a septiembre y siguientes meses de 2020 la suma abonada por la apelante en 2021. Se pactó, insiste, que no se debían abonar rentas en el último cuatrimestre de 2020, porque el negocio permanecía cerrado, y por eso no hay constancia de requerimiento de pago alguno.

Recuerda esta parte que después de decretarse el estado de alarma la discoteca permaneció cerrada, por disposición gubernativa, ya estatal ya autonómica, salvo los periodos comprendidos entre el 10 de julio y el 8 de agosto de 2020, el 18 de junio y el 3 de julio de 2021 y el 23 de septiembre al 18 de diciembre de 2021, volviéndose a abrir con restricciones hasta marzo de 2022 en que cesaron estas. Extremo que se refleja en el hecho de que en 2019 superaron los cuatrocientos mil euros de facturación, que en 2020 superaron por poco los noventa y tres mil y que 2021 fueron de 157.506,47 euros.

En la alegación sexta la recurrente denuncia falta de motivación de la sentencia.

En consecuencia con sus argumentos, interesa la desestimación de la demanda o, subsidiariamente, la declaración de que solo debería abonarse el 50% del importe pactado originariamente.

Finalmente, y en lo que atañe a las costas, considera que aun en el caso de que desestimase su recurso, no deberían serles impuestas las de primera instancia por concurrir dudas de derecho en la interpretación del contrato y de hecho en relación con las suscripción del pacto verbal modificador de aquel.

III. Principia la apelada su oposición al recurso interesando la desestimación de la contraria impugnación puesto que, a su juicio, se limita a reproducir la contestación a la demanda sin hacer crítica de la resolución recurrida. Argumento este que a la sala le parece contradictorio con el hecho de que en la alegación segunda venga a reconocer que la oponente pretende combatir la valoración de la prueba practicada por el juzgador de la instancia. De donde inferimos con claridad que el recurso sí contiene un análisis y contraste de la prueba practicada en la primera instancia y de su valoración.

IV. Entrando en el objeto de la controversia, insiste esta parte en que se pactó una renta mensual determinada, tal y como expresamente se contempla en la estipulación cuarta de contrato litigioso, recordando, además, que coherentemente con dicho contenido en la quinta se prevé que la comercializadora explotará la discoteca por su cuenta y riesgo, en lo que se insiste en la sexta. Prevalece, en consecuencia, lo dispuesto en el artículo 1281 del Código Civil en detrimento del de contrario invocado 1285. Sigue manteniendo su tesis de que con posterioridad al pacto inicial se produjeron dos modificaciones del mismo, siempre por escrito y con limitación temporal. La primera, el 20 de abril de 2020, en virtud de la cual se pactó que se abonarían 800 euros, más IGIC, por cada uno de los meses de abril a agosto de 2020, ambos incluidos. La segunda, de 26 de enero de 2021, en la que se anuncia que los tres primeros meses a partir de que se puedan abrir los locales de ocio nocturno quedan condonados. Rechaza, por tanto, que se suscribiera un pacto verbal que alterase las modificaciones antedichas.

En cuanto al principal testimonio hecho valer de contrario, el de don Salvador, aduce esta parte que el mismo constituye un sucedáneo de una declaración de parte habida cuenta de que aquél es la persona que siempre ha representado a la recurrente y actuado, en todo momento, en su nombre, suscribiendo el contrato de gestión hostelera y los distintos acuerdos posteriores. En concreto, es administrador único de la mercantil Melca Castañeda, SL, que forma partes de la persona jurídica recurrente. Es por ello, recalca esta parte, que en todo momento de su interrogatorio utilizó el pronombre nosotros para referirse a la mercantil apelante. Y por tal motivo fue tachado. Como aconteció con el otro testigo, don Jose Manuel, socio también de la apelante.

Pone de manifiesto Disko Space que la mercantil apelante ha recibido ayudas por valor de 190.000 euros de las administraciones públicas (Gobierno de Canarias y Cabildo de Gran Canaria), como acreditan los documentos 12 y 13 aportados en la audiencia previa. Con los que habría podido abonar las rentas pendientes. Recordando asimismo que, a pesar de haberse producido la reapertura, la apelante no ha abonado las rentas estipuladas desde enero de 2021.

También rechaza la pretendida de contrario falta de motivación de la sentencia recurrida, máxime cuando la propia parte contraria viene atacando en su recurso el análisis y las conclusiones que el juzgador de la primera instancia ha vertido en su resolución respecto de los documentos aportados al proceso y los testimonios practicados (póngase esta alegación en relación con el defecto procesal al que hemos hecho referencia en el apartado anterior relativo a que no se ha criticado la sentencia de primera instancia en el escrito de recurso).

Por último, y en lo que concierne a la relevación del pago de costas, sostiene que las dudas de hecho y de derecho que se invocan de contrario no revisten una importancia o trascendencia que vayan más allá de las concurrentes en cada litigio, por lo que procede una imposición de costas siguiendo el pronunciamiento general del artículo 394 de la LEC de imposición al litigante vencido.

SEGUNDO. Determinación de la renta. I. En torno a la finalidad de toda interpretación contractual razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de febrero de 1998 -AC 558/1998- diciendo que:

...la interpretación prevalente es la literal que proclama el párrafo primero del artículo 1281 y se aplica cuando la cláusula o cláusulas contractuales son claras y no dejan duda sobre la intención de los contratantes. Pero ha de acudirse a la interpretación intencional cuando como dice la sentencia de 20 de diciembre de 1985 los términos de aquél no son tan claros que impidan dudar de la intención de los contratantes que es la que deberá prevalecer; añade la de 21 de febrero de 1986: labor exegética que ha de llevarse a cabo tras un examen del contrato en su clausulado, como un conjunto orgánico, sin detenerse exclusivamente en la literalidad, tratando de llegar el convencimiento de lo que fue realmente querido por las partes.

Más recientemente, la sentencia del mismo Tribunal de 25 de abril de 2016 -EDJ 2016/51977- se pronuncia acerca del significado de dicha interpretación integradora y del alcance de la interpretación literal de los términos de un contrato cuando existen evidencias que permiten cuestionar el proceso deductivo simple derivado de la atención a lo estrictamente escrito, diciendo:

En relación con las directrices y criterios que informan la interpretación de los contratos debe señalarse que esta Sala, entre otras, en la sentencia de 29 de enero de 2015 (núm. 27/2015) tiene declarado lo siguiente:

«(...) En esta línea, una síntesis de estas directrices puede quedar expuesta de la siguiente manera:

i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola.

La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término, debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 del Código Civil). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012), precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: «el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocia, proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.

En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil)».

II. A juicio de la sala, la interpretación de la estipulación cuarta del contrato iniciador de la relación contractual que ligaba a las mercantiles litigantes ha de ser la estrictamente literal. Descartamos la visión que del primer párrafo de dicha estipulación hace la recurrente y que hace depender el pago de la renta de un resultado positivo de la explotación. Interpretación que, entendemos, nunca se habría defendido de no haberse producido la situación de pandemia vivida.

Dice dicho primer párrafo que los honorarios de la comercializadora consistirán en una parte del resultado de la explotación de la discoteca, al que habrá de descontar los siguientes importes que quedarán a favor de Disko Space. En el contexto en que se pactó dicho contenido, previo a la pandemia, la interpretación de su texto no puede ser otra que la de que la renta se restaría de unos resultados de la explotación que siempre serían superiores al importe de la renta. A nuestro juicio, no se concibió en ningún caso que la discoteca no obtuviese beneficios. De hecho, en la estipulación quinta se prevé que la comercializadora explotará el negocio por su cuenta y riesgo, lo que implica que, con independencia de sus resultados, habría siempre de satisfacerse la renta. Y mucho menos se pudo prever, como nadie pudo, que se produjese un cierre como consecuencia de un supuesto de la magnitud y la imprevisibilidad de la epidemia de la COVID. Por eso, después de esa genérica afirmación introductoria de que la comercializadora debía detraer de los resultados de la explotación el importe de la renta, se cuantificó esta para cada anualidad de pacto: 5.500 euros al mes el primer año, 5.800 el segundo, 6.000 el tercero y 6.200 el cuarto y el quinto.

El importe de renta pactado deviene incuestionable a nuestro juicio, por lo que no puede atenderse a la interpretación de la apelante de que solo se pagaría si se generasen beneficios puesto que la seguridad de obtenerlos, y por encima de la renta pactada, se expuso como premisa. Y, en cualquier caso, se pactó que la explotación se haría por cuenta y riesgo de la explotadora, lo que implica que la cedente siempre se garantizaba el cobro de la renta.

Repárese finalmente en que posteriormente, y ya cerrado el local, las partes convinieron que la renta se rebajaría hasta 800 euros mensuales, hecho que respalda la tesis de la independencia de la cuantificación y pago de esta con vinculación a los resultados económicos de la explotación. Ya que, de haber sido esa la intención de los contratantes, ante la evidencia del cierre total y la no obtención de beneficio alguno, no habría sido necesario llegar a un pacto adicional puesto que, sin beneficio, y siempre según la tesis de la apelante, no había obligación del pago de la renta.

TERCERO. El pacto verbal. En eje esencial de la actividad alegatoria y probatoria se ha erigido la determinación de si, una vez finalizado el mes de agosto de 2020, expresamente contemplado en la modificación escrita y transitoria del contrato en relación con la cuantificación de la renta, se produjo un nuevo convenio, este, a diferencia de los anteriores, sin referencia escrita, en virtud del cual no habría obligación de abonar la renta si el local permanecía cerrado.

Analizada la actividad probatoria testifical llevada a cabo en el plenario, suscribimos la interpretación que el magistrado de primera instancia hace al respecto. Como a él, nos resulta poco coherente con el comportamiento previo de las partes el de no hacer constar por escrito un pacto de la trascendencia del defendido por la apelante.

Esta pretendida desatención de los comportamientos previos se pretendió justificar mediante la testifical propuesta y admitida. En concreto, de dos de los socios (directos o indirectos, esto es, en su condición de socio de una sociedad partícipe de la apelante) de la mercantil recurrente. Como bien dice el juzgador de primer grado, sobre sus palabras pesa una sombra de duda de parcialidad incuestionable. Y por ello fueron tachados por la demandante. Máxime si atendemos a que don Salvador era el interlocutor habitual con la propiedad (con Luis Alberto y con Secundino, dijo).

No deja de ser llamativo el hecho de que, siendo dos los socios los que declararon en la vista oral, sus testimonios fueron antitéticos en relación con esta cuestión esencial, la de la suscripción o no del pacto verbal. Así, don Salvador sostuvo que sí se convino y, sin embargo, don Jose Manuel indicó a los 58 minutos y 50 segundos de la grabación que no le constaban más pactos que los escritos, esto es el inicial, el de rebaja entre abril y agosto hasta 800 euros de renta y el de condonación de tres mensualidades una vez que se hubiera retomado la actividad. La parte proponente de este testimonio defiende en su escrito de recurso que su testigo se equivocó. Pero si se visiona la grabación de dicho testimonio no podemos dar a sus palabras el sentido contrario pretendido por la parte.

De modo que si contrastamos, por un lado, la falta de constancia escrita del pacto (puesto que de más está decir que el mismo no se infiere de la transcripción de WhatsApp aportados al proceso) y la negativa de suscripción de pacto verbal por parte de don Jose Manuel con el testimonio de don Salvador, cuyo interés en las resultancias del proceso no se ha negado, no podemos arribar a otra conclusión que a la acertada encontrada por el magistrado de primera instancia de que el pacto inicial solo se modificó por dos posteriores de constancia escrita, el del abono de los 800 euros entre abril y agosto de 2020 y el de condonación de las tres primeras rentas una vez se explotase de nuevo el negocio.

En modo alguno nos parece irracional el que se considerase probada la última exención, imputable a un periodo de explotación, y no la, en principio más lógica, de exoneración del pago mientras el negocio no estuviese en explotación si se atiende a que por dicho cierre la empresa apelante percibió de las administraciones públicas más de ciento ochenta mil euros de subvención.

CUARTO. En relación con la denuncia de falta de motivación de la resolución recurrida, entendemos que la parte confunde la ausencia de todo razonamiento en que apoyar una decisión con la extensión y contundencia de los motivos que acogen una de las tesis enfrentadas en el proceso en detrimento de la otra. O bien con la desestimación de las argumentaciones de quien las ha visto rechazadas.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 de octubre de 2009 -EDJ 2009/234609-, razona sobre este defecto procesal del siguiente modo:

La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 CE. Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS 14 abril 1999 EDJ 1999/7183). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 CC, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el art. 117.1 CE. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que "la motivación (...) ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidenci de las resoluciones(...) ( STC 77/2000 EDJ 2000/3845, así como las SSTS 69/1998 EDJ 1998/1482, 39/1997 EDJ 1997/145, 109/1992 EDJ 1992/8752, entre muchas otras).

Esta Sala ha aplicado esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS 5 noviembre 1992 EDJ 1992/10904, 20 febrero 1993 EDJ 1993/1621, 26 julio 2002 EDJ 2002/34243 y 18 noviembre 2003 EDJ 2003/152419, entre muchas otras).

La obligación de motivación de las sentencias está recogida en el art. 218 LEC, cuyo párrafo 2 establece que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho" y todo ello, "ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón". La falta de motivación de la sentencia constituye un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, tal como aparece en el art. 469.1, 2º LEC, y su concurrencia da lugar a la nulidad, con reposición de actuaciones ( art. 476.2, 4 LEC).

Como indicábamos al inicio de este fundamento, la parte que denuncia la pretendida infracción confunde que no se hayan acogido sus pretensiones, estribadas esencialmente en el testimonio del tantas veces mencionado don Salvador, con que no se haya proporcionado una comprensible y coherente respuesta a los hechos controvertidos que, como venimos diciendo, sí se ha proporcionado.

QUINTO. Pretensión subsidiaria de rebaja de condena. Desestimados los esenciales argumentos de apelación, hallamos que la parte recurrente propone, para este caso, el que se reduzca la condena a la mitad de las rentas devengadas a tenor de las circunstancia económicas sobrevenidas.

No podemos atender a esta pretensión puesto que la misma debería haberse hecho valer previamente, a través de una eventual reconvención en la que se plantease una suerte de aplicación de la doctrina rebus sic stantibus. Pero es que ni siquiera se planteó en la contestación a la demanda, por lo que su invocación en fase de recurso contraviene lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC. Decíamos al respecto en nuestra sentencia de 5 de febrero de 2021 -Rollo 175/2020- que:

Debemos así precisar que en nuestro ordenamiento jurídico el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000). A su vez, como razonó la STS de 13 de abril de 2016 (n.º 246/2016, rec. 2910/2013 - ROJ: STS 1647:2016, ECLI: ES:TS:2016:1647) con cita en la STS 718/2014, de 18 de diciembre "la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

En consecuencia con lo expuesto, la apelante vería limitado el contenido de su recurso a las cuestiones y pretensiones que fueron introducidas en el proceso por ella o por la otra parte o a una eventual infracción de garantías procesales, sin que pueda admitirse, como se pretende en el presente recurso de apelación la introducción de una nueva pretensión jurídica, carente de sustento argumental en el recurso (solo se incluye su pretensión y en régimen de subsidiariedad) no tratada en la primera instancia.

SEXTO. Costas de primera instancia. I. Decíamos en nuestra sentencia de 14 de octubre de 2013 -EDJ 2013/218412- que:

...junto al criterio del vencimiento se establece como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Es la denominada discrecionalidad razonada, que pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, cuando ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y específicas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla.

Por su parte, la sentencia de 14 de septiembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra -EDJ 2017/198439- razona sobre esta excepcionalidad, legalmente prevista, al criterio general de imposición de costas conforme al vencimiento del siguiente modo:

El pronunciamiento en materia de costas, imperativo en toda decisión judicial, obedece, según es sabido, al designio de evitar que el litigante sufra un menoscabo patrimonial añadido a la defensa procesal de su derecho, lo que enlaza directamente con el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial. De los diferentes sistemas posibles para su imposición, la ley procesal, superando el criterio histórico de atender al comportamiento de los litigantes, opta por el del vencimiento objetivo con carácter general: desestimadas las pretensiones de una parte, ésta será condenada en costas. Pese a ello, elementales criterios de justicia obligan a dotar de flexibilidad al sistema, por lo que la legislación vigente prevé que no se impondrán las costas al litigante vencido cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho (criterio que precisa las "circunstancias excepcionales" a que aludía la legislación previgente). De otra parte, resulta necesario realizar dicha valoración desde el punto de vista del actor en el momento de iniciar el proceso, atendiendo, además, al grado de diligencia que, en consideración a su decisión de ponerlo en marcha, resultaba en cada caso exigible.

En este mismo sentido se afirmaba en nuestra sentencia de 7 de junio de 2007 (recurso 349/2007) que "así, la regla general en materia de imposición de costas es la del vencimiento objetivo y la excepción es que en aquellos supuestos en que las pretensiones han sido rechazadas totalmente y justifica la imposición de costas, se aprecien dudas de hecho o de derecho, que no es otra cosa que las circunstancias excepcionales que justificaban su no imposición a que se refería el antiguo art. 523 LEC de 1881. Dentro de tales circunstancias excepcionales se apreciaba con frecuencia la "oscuridad de la causa" como motivo que justificaba suficientemente la no imposición de costas al vencido, y que no es nada distinto a las dudas de hecho del actual art. 394.1 LEC, es decir, cuestiones complejas existentes en un determinado asunto que impiden determinar con nitidez quién, pese a la desestimación de las pretensiones planteadas, ha sido el causante del proceso. Por otro lado, del segundo párrafo del art. 394.1 LEC cabe concluir que el caso es jurídicamente dudoso cuando existe jurisprudencia contradictoria al respecto."

En este sentido es doctrina comúnmente admitida ( SSTS de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997) que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal de la parte, sino también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la otra parte. Sin embargo, como se ha dicho, este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual no procede la imposición de costas de la primera instancia cuando sea posible apreciar, razonándolo debidamente, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere, en primer término, que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presentara dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser, además, serias, indicándose en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares; en segundo lugar, que esas dudas las aprecie el Tribunal, no las partes, y, finalmente, que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.

Esta excepción, como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2000 y 6 de julio de 2001 (en relación con el artículo 523.1 anterior) cobra sentido en cuanto a la no imposición de costas a quienes en virtud del principio general del vencimiento debieron ser condenados al pago de las mismas, y se aplica en función de las circunstancias excepcionales ha sido tratada por el Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 30 de abril de 1991, 22 de junio de 1993, 2 de julio de 1994 y 4 de noviembre de 1994), pronunciándose en el sentido de que para "la modificación del citado principio general, el Juez debe razonarla debidamente, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a ella ( STS de 2 de julio de 1991); que la libertad de apreciar justos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada".

II. Demás está recordar que el precepto antes analizado se apoya en que las serias dudas, ya de hecho ya de derecho o de ambos, embarguen al juzgador de la primera instancia y que, en apoyo de su alejamiento del criterio del vencimiento, exponga cuales son dichas dudas. Pero el juzgador de primera instancia ninguna duda de relevancia ha tenido, lo que ha conducido a la estricta aplicación del principio del vencimiento.

Entendemos que las dudas fácticas o jurídicas que pudiese plantear al caso no van mas allá de las habituales presentes en toda contienda judicial en la que se hacen ver dos, o más, posibles soluciones a un mismo contencioso. O lo que es lo mismo, no advertimos que las dudas que plantea el litigio o que pudieran haber embargado al juzgador que ha emitido la resolución recurrida revistan la seriedad que exige el artículo 394 de la LEC y que, excepcionalmente, permiten desatender al criterio del vencimiento en materia de costas. Por consiguiente, también desestimamos este motivo.

SÉPTIMO. Costas de segunda instancia. La desestimación del recurso comporta imponer a la recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación