Sentencia Civil 43/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 64/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta que:

1.- DON Bartolomé presentó demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra DOÑA Bibiana , por medio de la que solicitaba que se dictase sentencia en la cual:

a) Se condene a la demandada a desalojarla vivienda ubicada en la planta DIRECCION000), quedando identificada dicha finca a efectos registrales como la finca registral núm. NUM000, del Registro de la Propiedad de LasPalmas nº 5

2.- DOÑA Bibiana se opone a la demanda presentada alegando que es la madre del hoy demandante, que no tiene carácter de precarista, sosteniendo, en esencia que , que madre e hijo acordaron verbalmente que dicho domicilio sería puesto a nombre del demandante únicamente porque Doña Bibiana ya estaba pagando una hipoteca anterior y no le sería concedida una segunda, acordando que de dicho domicilio disfrutaría la demandada-madre del demandante de por vida, mientras que el hijo disfrutaría del inmueble que había sido domicilio familiar, propiedad de la demandada

3.- La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta. Considera el juzgador que resulta acreditado que existe un acuerdo entre las partes en cuya virtud lavivienda sita en DIRECCION001 pasaría a ser disfrutada por el demandante mientras que la demandante pasaba a residir en la que es objeto del presente procedimiento

SEGUNDO.-DON Bartolomé se alza frente a la resolución dictada en primera instancia alegando:

1.- Error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la jurisprudencia aplicable al caso.

DOÑA Bibiana se opone al recurso interpuesto de contrario aduciendo que

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la jurisprudencia aplicable al caso..

La parte apelante sostiene que ha acreditado que es el titular registral del inmueble. Afirma que no ha resultado acreditada la existencia de un acuerdo verbal entre las partes. Añade que no consta en la escritura de compraventa, que la demandada haya intervenido en la operación de compraventa, ni se expresa la reserva de usufructo alguno a su favor y que no consta que la demandada haya abonado importe alguno a favor de su hijo, o en su caso, que haya aportado cantidad alguna que la haga "verdadera dueña", como refiere la sentencia impugnada

En relación con la figura del precario cabre realizar las siguientes consideraciones: " la STS de 28 de febrero de 2017 (nº 134/2017, rec. 264/2015 -ROJ: STS 706:2017, ECLI: ES:TS:2017:706) que indudablemente reconduce al juicio verbal del citado artículo 250 LEC toda situación de precario, exista o no cesión. Ciertamente ya la STS 28 de mayo de 2015 (nº 300/2015, rec. 1355/2013) pareció inclinarse por esta tesis al razonar que:

<< En cuanto al precario, como institución procedente del Derecho romano ( precarium, de preces) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil) o como una simple situación posesoria. - La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced. (.) >>

Y el Auto de dicho Alto Tribunal de 2 de septiembre de 2014 (rec. 2344/2013) resolvió inadmitir el recurso por interés casacional razonando que:

<< ii) Inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 º y 483.2.3º LEC EDL 2000/77463) al existir jurisprudencia de esta Sala sobre el problema jurídico planteado.

En cualquier caso, existe doctrina suficiente de esta Sala que se decanta por el criterio extenso a la hora de interpretar el concepto de precario como hace la propia sentencia recurrida.

En este sentido, sobre el concepto de precario, la Sentencia num. 724/2010, de 11 de noviembre, con cita de la STS de 6 de noviembre 2008, indica que " se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario . >>

Finalmente la STS anteriormente referida de 28 de febrero de 2017 confirma incuestionablemente dicho posicionamiento pues tras señalar que:

<< Esta sala ha definido el precario como « una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre) >>

concluye que:

<< Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, ....>>

En definitiva, siguiendo lo razonado por la AP Madrid, sec. 8ª, en su Sentencia 05-07-2018 (nº 312/2018, rec. 506/2018), hemos de concluir que efectivamente aunque el art. 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al juicio verbal incoado en virtud de demandas "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario " no alude, solo, a aquellos supuestos en los que se ha cedido el inmueble a título gratuito, sin pago de merced -concepto de desahucio del Digesto-, sino también a aquellos otros en los que el demandado se halla en posesión de la finca sin título o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz.

Es de reseñar que el juicio de desahucio por precario, en su actual regulación, ha dejado de ser un juicio sumario en el que la sentencia que le pone término carezca de efectos de cosa juzgada y así se deduce de la propia Exposición de Motivos de la 1/2000 de 7 de Enero, apartado XII y del art. 447 de la misma que no incluye entre las sentencias carentes de tales efectos a las recaídas en tal tipo de procedimiento. Quiere ello decir que en su seno se pueden discutir todas las cuestiones que afecten al título ocupacional que pueda esgrimir el demandado para justificar su situación posesoria, si bien ello no significa que se modifique la naturaleza estrictamente posesoria de la acción, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, es decir que impide cualquier pronunciamiento decisorio sobre el derecho de propiedad que, como ocurre en el presente caso, pueda oponer la parte demandada. Ello significa que el derecho de propiedad que ahora se opone sólo ha de examinarse como alegación capaz de desvirtuar el derecho a poseer que sustenta la pretensión litigiosa, de tal forma que, si la parte demandada, en cumplimiento de lo previsto en el art. 217.3 LEC, logra justificar una sólida apariencia de ser titular del derecho de propiedad, y subsiguiente derecho a poseer, enerva la pretensión de recuperación del actor fundada en un incompatible derecho a la posesión del inmueble. Todo ello, sin que la decisión adoptada en el juicio verbal de recuperación posesoria extienda sus efectos a la declaración del controvertido derecho de propiedad sobre esa misma finca" (en este sentido AP Madrid, sec. 14ª, S 29-01-2008, nº 17/2008, rec. 543/2007).

En similar sentido la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, S 23-3-2018, nº 115/2018, rec. 503/2017 afirma que:

<< . Por otro lado, estamos ante un juicio que se ha de seguir por los trámites del verbal y ello implica que, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, pretenda fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), no pueda plantearlo por vía de reconvención, si por la cuantía (normalmente superará el límite) no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la LEC). Estamos en un procedimiento que, como en todo tipo de juicio verbal y según la Exposición de Motivos de la LEC (párrafo ocho del apartado X), debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico. Por ello no pueden en ese procedimiento llegar a dilucidarse cuestiones que deberían seguirse a través de un juicio ordinario"

«La doctrina de esta Sala es que la situación posesoria de una persona que la tiene por atribución de una resolución judicial no puede sustentarse sobre la situación de un precario en que se hallaba antes de la resolución judicial. Tal como dice la sentencia de 13 abril 2009: Según la doctrina de esta Sala (así, Sentencias de 2 , 23 y 29 de octubre y 13 , 14 y 30 de noviembre de 2008), la cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión. Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008). Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008); y, en fin, que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda ( Sentencia de 31 de diciembre de 1994, cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008).

Asimismo, tal como añade la sentencia de 11 noviembre 2010: el criterio establecido por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005, y a partir de ellas muchas otras ( SSTS 30 de junio de 2009, RC 1738/04, 22 de octubre de 2009, RC 2302/05 o 14 de julio de 2010, RC 1741/05 entre las más recientes), que fija las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, por lo demás, frecuente, de la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda cedida a un familiar para su utilización como domicilio conyugal o familiar. De este modo para resolver conflictos como el ahora planteado es necesario analizar cada caso concreto, de modo que resulta imprescindible concretar si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario.

En ambas sentencias, entre otras, que citan, se fija la doctrina jurisprudencial de este punto controvertido. Aplicándola al caso presente, aparece el titular dominical, el padre del conviviente, que no tiene ni ha tenido relación contractual alguna con la demandada doña Bibiana. Simplemente, al ser donatario de la vivienda que había sido la usada por esta y otra persona -el hijo del anterior- es el propietario y la demandada carece de título alguno de su posesión. El auto que había sido dictado por el Juzgado de Alicante le atribuye el uso y disfrute de la vivienda, pero al ser ésta, en el momento actual, propiedad de un tercero -padre del conviviente- aquella resolución judicial no puede alcanzar a quien no ha sido parte en aquel proceso matrimonial (en matrimonio o unión de hecho) y, así, la conviviente ha quedado en la vivienda en la que habitó con su conviviente, el cual ahora no es el propietario ni tiene título alguno sobre la misma.» (TS 1ª 13-2-14, EDJ 16249).

«Se define el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" y que "el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga..." ( SSTS 30 de octubre 1986; 31 de enero 1995), ( STS 6-11-2008, rec. 2653 de 2002).» ( TS 1ª 1-10-14, EDJ 172408).

«La jurisprudencia es esencial en el presente caso, ya que las resoluciones de las Audiencias Provinciales han sido contradictorias durante mucho tiempo. Sin embargo, las sentencias de esta Sala no lo han sido aunque alguna pueda parecerlo.

La sentencia que puso fin a la contradicción entre las sentencias de audiencias fue del 26 diciembre 2005 y su doctrina fue recogida explícitamente por la de fecha 2 octubre 2008 en estos términos: "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".

Esta doctrina fue reiterada por las sentencias del 23 octubre , 29 octubre , 13 noviembre , 14 noviembre , 30 noviembre 2008 y otras de 2009. Más tarde, la de 18 enero 2010, del Pleno de esta Sala reiteró definitivamente la doctrina anterior y expresa, en este sentido: "El presente motivo plantea de nuevo la cuestión de la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario. En general, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón de su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial. Este caso ofrece una característica especial, puesto que uno de los cónyuges, el marido, era copropietario de la vivienda antes de haber contraído matrimonio. Esta Sala ha dictado las sentencias de 30 junio y 22 de octubre , ambas de 2009, en las que se recuerda que ha abandonado la tesis de las sentencias aportadas en alegación del interés casacional con la finalidad de unificar la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial. Esta doctrina es la que actualmente mantiene la Sala y debe aplicarse en el presente litigio."

Es también exponente de esta cuestión la sentencia de 30 junio 2009, pero no es el mismo caso del matrimonio cuya convivencia se rompe y la su vivienda era propiedad de los padres del esposo y el uso se había atribuido a la esposa, sino que se trata de un contrato de arrendamiento y abastecimiento de carburantes y combustible a una gasolinera.

La que sí parece contraria a esta doctrina es la de 13 abril 2009 que rechaza el desahucio por entender que se da el contrato de comodato, no el precario. Sin embargo, es un caso más complejo de nuda propiedad (del propio esposo), usufructo (de la madre de éste) y uso de la vivienda (atribuido a la esposa). Entendió lo siguiente: "En definitiva, cuando la actora adquirió el usufructo, su hijo pasó a ser el nudo propietario de la vivienda, y era plenamente conocedora de que en la misma residía él acompañado de su esposa, configurando tal domicilio, por tanto, el hogar familiar de los dos cónyuges, consintiendo en todo momento que continuara tal uso. Consentimiento al que no fue ajena la ahora recurrida, cuando no se opuso, en su momento, a que se produjera la venta del usufructo de la vivienda propiedad del que entonces era su marido. Por ello, la calificación de la relación jurídica como de comodato efectuada por la Audiencia debe mantenerse ahora en esta sede, aunque no porque la razón de la cesión del uso de la vivienda fuera la de servir de hogar conyugal, sino porque los datos anteriores permiten concluir que la recurrente permitió, no que en la vivienda se constituyera el hogar familiar, sino que continuara ese uso, iniciado por quien hasta entonces era pleno propietario de la vivienda, el esposo de la recurrida, y que como consecuencia de la venta del derecho de usufructo a sus padres pasó a ser el nudo propietario."

Por ello, el caso de esta sentencia no puede aplicarse con carácter general a la cuestión que se ha planteado en el caso presente, como sí ha hecho la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial.

2.- Se debe seguir la doctrina jurisprudencial consolidada y entender que la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial, ha infringido los artículos 1749 y 1750 del Código civil ya que no media en el presente caso un contrato de comodato, sino una situación de precario ya que las demandadas -madre e hija- ocupan actualmente la vivienda sin contraprestación y sin fijación de plazo, lo que coincide con la doctrina jurisprudencial que ha sido expuesta.» (TS 1ª 14-10- 14, EDJ 176193).

«En cuanto al precario, como institución procedente del Derecho romano (precarium, de preces) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil) o como una simple situación posesoria.

La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced.

En este sentido, la sentencia de 26 diciembre 2005 dice: "Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el '[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella', por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño".» (TS 1ª 28-5-1)

Esta Sala coincide no solo con la aplicación del derecho sino tambiéncon la valoración de la prueba que se ha realizado en la primera instancia. En este sentido hay que tener en cuenta que: "el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1- 93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).( sentencia de 22 de octubre de 2013 dictada por esta sección)

"Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.» (AP Pontevedra sec 1ª 8-7-09)

De conformidad con el artículo 217 de la LEC, cada parte habrá de acreditar los hechos en que se fundamenten sus pretensiones : "Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención." Al parecer el recurrente pretende que todo el esfuerzo probatorio (favorable o desfavorable) recaiga en el actor, postura ilógica que no tiene cabida en el art. 217.2 LEC. Solo la demandada es dueña y responsable de su pasividad, incluida su rebeldía, pese a lo que el Juzgador de instancia le llamó a declarar en virtud de diligencia final, y tampoco compareció, ni justificó su ausencia.» (TS 1ª 7-6-13). El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero y 17 de julio de 2003).» ( TS 1ª 18-6-13)

En el presente caso no se pone en duda que el actor sea el titular registral y propietario del inmuble, sino que lo que se cuestiona es la existencia de un pacto entre las partes por el cual se cedían el uso respectivo de dos viviendas. Y la existencia deeste acuerdo, teniendo en cuenta la prueba documental y la testifical en la instancia, ha resultado suficientemente probada, y este pacto sería el título en virtud del cual la demandada viene usando la vivienda y que la legitima para dicho uso. En el acto de la vista, la hermana del apelante declaró:

"... la realidad no es esa, la realidad fue que fue mi madre la que pagó parte de esa vivienda y era para ella porque había llegado a un acuerdo verbal con mi hermano.

-¿Nos puede explicar a qué acuerdo habían llegado?

- El acuerdo verbal que llegamos y nos reunimos los tres porque incluso se valoró que yo sacara la hipoteca y yo no podía sacar la hipoteca porque yo en su día quería construir, se ofreció mi hermano y porque mi madre tenía dinero y tenía dinero de porque había reunido entonces como ya teníamos otra hipoteca con DIRECCION001, el sueño de mi madre siempre fue vivir en DIRECCION002, entonces para poder llegar a comprar la vivienda le dijo a mi hermano sácate tú la hipoteca de 100.000€ nada más para comprar la vivienda y el resto del dinero lo pago yo y la reforma integral la pago yo, y mi hermano le dijo si sí,tú ponla a tu gusto pon lo que quieras que la vivienda siempre va a ser para tiy yo me quedo viviendo en DIRECCION001 pago la hipoteca nada más de 100mil yo me quedo en DIRECCION001 y tú te quedas viviendo en DIRECCION002 y el día de mañana cuando vayamos a heredar que tú ya no estés pues ya DIRECCION002 está a mi nombre y Modesto se quedará con el 90% de DIRECCION001 y ya está, resolvemos el futuro.

- Ese fue el acuerdo verbal o sea que el acuerdo verbal fue que su madre iba a poder vivir en DIRECCION002 de por vida?

- Sí

- ¿Cuando se comprar si nos puede usted explicar cómo fue el procedo de compra de la vivienda desde la firma del contrato de opción de compra del 27 de noviembre de 2012?¿eso quién lo firma?

-Eso lo firma mi madre

-¿Quién entrega los 6.000 euros a cuenta de ese contrato de opción de compra?

- Mi madre

-¿El vencimiento de ese contrato de opción de compra era de 45 dúas vencía el 10 de enero de 2013, que es justo el día que se va a la notaría a firmar la compra de la vivienda realmente?¿ Es todo el precio total de opción de compra que se puso en el contrato si su hermano solo consta que sacó 104.000 euros con hipoteca, el resto lo pago su madre?

-si si.

- ¿Sabe usted si el otro de domicilio de DIRECCION001 estuvo algún tiempo alquilado ?¿Que se hizo con el dinero de ese alquiler?

-Si, yo se lo alquilo a la hija de un compañero mío, un militar, me pidió el favor, le dije mi hermano tiene el piso ahora mismo deshabitado porque un mes o dos él se va a ir a Tenerife, si quieres te lo podemos alquilar y aceptó y ese dinero se lo quedó íntegramente mi hermano porque se supone que ese es su piso.

-¿Después del acuerdo ha vivido en DIRECCION001 su hermano?

- siempre ha vivido en DIRECCION001

- ¿No ha vivido nunca en el domicilio de DIRECCION002?

-nunca ha vivido en DIRECCION002."

La hija del apelante, doña Leonor,que no fue objeto de tacha en el momento procesal previsto para dicho trámite, declaró:

-¿Nos puede decir si recuerda cuando vivió?( en el domicilio sito en la calee DIRECCION001)

-Sí,hace unos años yo vivía con él con su pareja y con la hija de su pareja de hecho la hija de su pareja estaba escolarizada en mi colegio.

-¿Recientemente ha vuelto usted a vivir en ese domicilio?

-Sí,hace un año cuando volví a retomar el contacto con él

Por su parte,Doña Purificacion, amiga de la demandada realizó las siguientes declaraciones:

¿Nos puede contar lo que usted recuerda de esa época?

-yo recuerdo que deseaba ella vivir abajo y buscando piso,piso hasta que encontramos este y le gustó,y ya decidió ella llegar al acuerdo con su hijo, su hijo vivía en el de arriba y ella vivía en el de abajo.

-¿A usted le consta que eso fue así?-

-Sí, si me consta.

El Presidente de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 confirma que quien acude a las reuniones de dicha comunidad es el apelante.

Pero es que estas pruebas testificales vienen corroborada por la prueba documental aportada.

Ha quedado acreditado, que tal y como se pone de manifiesto en el escrito de oposición al recurso de apelación que, previo a la escritura de compraventa hubo un contrato de opción de compra, cuya prima de 6.000 euros, adelantada por la demandada, coincide con el precio que se hace constar en la escritura como pagado el 26 de diciembre de 2022. El pacto tendría su fundamento que la viviendasería puesta a nombre del demandante únicamente porque Doña Bibiana ya estaba pagando una hipoteca anterior y no le sería concedida una segunda, acordando que de dicho domicilio disfrutaría la apelada de por vida, mientras que D. Bartolomé disfrutaría del otro domicilio sito en DIRECCION001 de por vida de la madre y hasta sufallecimiento. El 26 de noviembre de 2012 se firma Contrato de Opción de Compra de la citada vivienda (aportada como documento número 3 de la contestación de la demanda) entre los propietarios Don Casimiro y Doña Eva María y la demandada, donde se pacta un precio de 160.000 € de los cuales seentrega por la demandada la cantidad de 6.000 €, en dicho acto a deducir del precio de venta una vez la misma ejercitara dicha opción de compra. El plazo que se pacta de duración de dicha opción de compra era de 45 días, fijándose como vencimiento el 10 de Enero de 2013, fecha exacta en la que se firma la compra de la vivienda a nombre del demandante por el acuerdo señalado y se grava con una hipoteca de 104.000 €, siendo el precio acordado en el contrato de opción de compra muy superior. Así, el precio de la venta ascendería a 160.000 euros, de los cuales 6.000 euros se habrían abonado por la apelada en el momento de firmar la opción de compra, 9.000 euros correspondientes a la plaza de garaje, pagados también por la demandada, en el acto de la firma de la escritura se abonarían 20.000 euros (el documento numero 5 acredita que sacó dicha cantidad de su cuenta en dicho momento) y el resto, esto es 104.000 euros son los que abonaría el apelante por medio de la hipoteca sobre el inmueble.

El recurso por lo tanto ha de ser desestimado, porque no se cuestiona en el presente procedimiento que el apelante sea el propietario registral del inmuble, lo que se cuestiona es si la demandada ostenta un título que la legitime para el uso del inmueble, y la existencia de ese título, consistente en un acuerdo verbal entre las partes, ha resultado acreditado. En virtud de dicho pacto el apelante si bien abonaría la hipoteca del inmueble sito en DIRECCION002, residiría en el que se encuentra en DIRECCION001, y viceversa, la demandada residiría en el de DIRECCION002, cuyo precio habŽria abonado parcialmente hasta su muerte, tal y como ha quedado refutado por la prueba testifical y documental aportada.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;