Última revisión
16/02/2023
Sentencia Civil 251/2022 del Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 627/2020 de 18 de marzo del 2022
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Marzo de 2022
Tribunal: AP Las Palmas
Ponente: CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT
Nº de sentencia: 251/2022
Núm. Cendoj: 35016370052022100566
Núm. Ecli: ES:APGC:2022:2560
Núm. Roj: SAP GC 2560:2022
Encabezamiento
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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000627/2020
NIG: 3502642120180006446
Resolución:Sentencia 000251/2022
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001122/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Telde
Apelado: FRAPIN MECÁNICA S.L.; Abogado: ISABEL MARÍA SUÁREZ VELAZQUEZ; Procurador: MARÍA DEL MAR MONTESDEOCA CALDERIN
Apelado: MAPFRE ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.; Abogado: ISABEL MARÍA SUÁREZ VELAZQUEZ; Procurador: MARÍA DEL MAR MONTESDEOCA CALDERIN
Apelante: María Esther; Abogado: MANUEL RUBÉN VALLEJO ESTEVEZ; Procurador: MÓNICA ELISABET PADRÓN FRANQUIZ
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Ilmos. Sres. Magistrados
Presidente
D. Carlos Augusto García van Isschot (Ponente)
MAGISTRADOS
D. Miguel Palomino Cerro
D.ª Paloma Bono López
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de marzo de 2022.
Vistos en grado de apelación por esta Sección Quinta de la Audiencia de esta Capital, el recurso interpuesto contra la sentencia nº 356/2019, de 14 de noviembre, dictada en los autos de juicio ordinario nº 1.122 de 2018, del que dimana el presente Rollo de apelación nº 627 de 2020, seguidos aquellos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Telde, a instancia de María Esther, parte apelante, comparecida y representada por la Procuradora doña MÓNICA ELISABET PADRÓN FRANQUIZ, y asistida por el Letrado don MANUEL RUBÉN VALLEJO ESTÉVEZ, contra la entidad mercantil "FRAPIN MECÁNICA, S.L." y "MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.", parte apelada, comparecida y representada por la Procuradora doña María DEL MAR MONTESDEOCA CALDERÍN, y asistida por el Letrado doña ISABEL MARÍA SUÁREZ VELAZQUEZ.
Antecedentes
PRIMERO: El titular del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Telde, Ilustrísimo Señor Magistrado don BERTRAND CALATAYUD CHOLLET, dictó la sentencia nº 356/2019, de 14 de noviembre, cuyo Fallo es del tenor siguiente «Que estimando parcialmente como estimo, la demanda interpuesta por el procurador Dª Mónica Padrón, en representación de Dª María Esther, contra Frapín Mecánica SL y Mapfre España compañía de Seguros y Reaseguros: Debo condenar y condeno, a dichos demandados, a que paguen indistintamente al demandante, la cantidad de 2.762,89 euros, con los intereses devengados de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho cuarto. Debo condenar y condeno a la actora al pago de las costas procesales. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial que se interpondrá ante este Juzgado, dentro del plazo de 20 días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, incluyéndose la original en el libro de Sentencias. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo».
SEGUNDO: La sentencia nº 356/2019, de 14 de noviembre la apeló María Esther, y, habiendo sido admitido a trámite el recurso "FRAPIN MECÁNICA, S.L." y "MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A." formuló en su contra escrito oposición; y emplazóse a las partes para ante esta Audiencia, ante la que comparecieron, en tiempo y forma, dichos litigantes, formándose rollo en esta Sección, y seguido el recurso por sus trámites, no habiéndose pedido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló el día para su estudio, votación y fallo.
TERCERO: Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales y es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. Carlos García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- Se reproduce en esta segunda instancia la cuestión acerca de si la accidentada quedó con la secuela reclamada en la demanda [Algia postraumática sin compromiso radicular y/o síndrome cervical asociado (código 03013) con una estimación de 3 puntos], alegando la apelante que el Juzgador omitió valorar esta genuina prueba pericial realizada por profesional, con especialización como médico rehabilitador y más completa por ir acompañada de informe de fisioterapia, por lo que debe predominar sobre el testimonio prestado por el médico asistencial que le dio el alta y que es un doctor pagado por la propia compañía de seguros responsable.
El Tribunal de Apelación ha tenido la oportunidad de consultar por sí mismo los documentos recopilados y ha visto y escuchado los veintidós minutos de grabación audiovisual de la vista del juicio en la que fue interrogado el médico asistencial don Carlos María (entre 02:15 y 17:21) y don Carlos Francisco (18:00 a 32:09) y, en el caso concreto, aun teniendo presentes la aclaraciones al informe pericial que elaboró el licenciado en Medicina y especialista en Rehabilitación y Medicina Física, y los documentos que anexó a su informe (la contractura de que se quejaba cuadraba perfectamente con lo que ella me refería), nos decantamos por el criterio del médico consultor que trató personalmente a la paciente en dos ocasiones precisamente durante el mes de enero de 2018 y que precisamente indicó a la accidentada la continuidad en sesiones de fisioterapia y que, tras darle de alta laboral, el médico de cabecera de la Seguridad Social, él mismo la exploró y no halló datos objetivables, ni encontró radiculalgias, y constató la movilidad cervical conservada, y una RX sin signos de inestabilidad funcional, sino molestias referidas y que explicó - en la vista.- que la leve defensa en elevación no puede considerarse como prueba objetiva de la existencia de lesión, sino como parte de esas referencia meramente subjetiva a la existencia de molestias; y ello porque el médico rehabilitador la exploró mes y medio más tarde del alta y las ulteriores sesiones de rehabilitación son de abril y mayo siguientes, muy posteriores a las iniciales ya agotadas y que tratándose la paciente de una persona joven, deportista (de gimnasio) sin antecedentes de lesión degenerativa en su estado anterior, y siendo la colisión por alcance entre vehículos retenidos - cuya intensidad baja o alta no ha sido establecida- con daños materiales de escasa consideración según el informe de la Guardia Civil aportado con la demanda y aunque los daños en paragolpes, ruedas, y faro en el Mini Cooper, de diez años de matriculación, no hayan merecido ser reparados.
No es obstáculo para dar prevalencia al informe del médico asistencial, que siguió la evolución de la lesionada, el que este haya intervenido en el juicio como testigo-perito y el otro médico como genuino perito, y menos la crítica del apelante de que las compañías aseguradoras presionan a los médicos de las clínicas concertadas para aligerar las altas, pues una tal desfavorable opinión, no es más que eso, una opinión expresada en el juicio por el médico que recibió el encargo particular de la demandante.
SEGUNDO.- Mejor suerte corre el otro motivo del recurso en el que se denuncia que el Juzgador denegó el resarcimiento del lucro que durante el tiempo de la incapacidad temporal cesó de producirse a favor de la demandante, que es trabajadora social por cuenta propia, en los meses de diciembre de 2017 y enero de 2018, porque esta no demostró la pérdida de ingresos variables, con los requisitos que fija el artículo 143 de la Ley 35/15 que exige acreditar los ingresos percibido en periodos análogos del año anterior, es decir los ingresos del mes de diciembre 2016 y del mes de enero 2017, mientras que la actora aportó justificantes de ingresos correspondientes al periodo entre febrero de 2017 y enero de 2018.
La actora acompañó el modelo 036 de la Agencia Tributaria o declaración censal de alta de empresarios profesionales y retenedores de fecha 27 de noviembre de 2015 y las factura nº NUM000 de fecha 01/02/2017 (1.050€ por el servicio de refuerzo educativo- aula abierta programa Caixa-pro infancia durante el mes de enero de 2017) expedida para el cliente "A.C.S. TE ACOMPAÑAMOS", factura nº NUM001 de fecha 01/03/2017 (1.050€ por el servicio de refuerzo educativo- aula abierta programa Caixa-pro infancia durante el mes de febrero de 2017) expedida para el cliente "A.C.S. TE ACOMPAÑAMOS", factura nº NUM002 de fecha 01/04/2017 (1.345€ por el servicio de refuerzo educativo- aula abierta programa Caixa-pro infancia durante el mes de marzo de 2017) expedida para el cliente "A.C.S. TE ACOMPAÑAMOS", factura nº NUM003 de fecha 01/05/2017 (1.492€ por el servicio de refuerzo educativo- aula abierta programa Caixa-pro infancia durante el mes de abril de 2017) expedida para el cliente "A.C.S. TE ACOMPAÑAMOS", factura nº NUM004 de fecha 01/06/2017 (1.492€ por el servicio de refuerzo educativo- aula abierta programa Caixa-pro infancia durante el mes de mayo de 2017) expedida para el cliente "A.C.S. TE ACOMPAÑAMOS", factura nº NUM005 de fecha 01/072/2017 (1.492 por el servicio de refuerzo educativo- aula abierta programa Caixa-pro infancia durante el mes de junio de 2017) expedida para el cliente "A.C.S. TE ACOMPAÑAMOS", factura nº NUM006 de fecha 01/08/2017 (1.500€ realización de actividades profesionales como profesional del servicio de Colonias de Verano del programa Caixa-pro infancia del durante el mes de julio de 2017) expedida para el cliente "A.C.S. TE ACOMPAÑAMOS", factura nº NUM007 de fecha 01/09/2017 (1.500€ por realización de actividades profesionales como profesional del servicio de Colonias de Verano del programa Caixa-pro infancia del durante el mes de agosto de 2017) expedida para el cliente "A.C.S. TE ACOMPAÑAMOS", factura nº NUM008 de fecha 31/10/2017 (1.5000€ por realización de actividades profesionales como profesional del servicio de refuerzo educativo- activación de los servicios CPI- Sta. Lucía) expedida para el cliente "ASOCIACIÓN CANARIA SOCIO-SANITARIA TE ACOMPAÑAMOS" y la factura nº NUM009 de fecha 30/11/2017 (1.500€ por el servicio de refuerzo educativo- aula abierta programa Caixa-pro infancia durante el mes de noviembre de 2017) expedida para el cliente "A.C.S. TE ACOMPAÑAMOS"; también aportó las comunicaciones de transferencia de la entidad bancaria CajaSiete, oficina El Carrizal, correspondientes a las anteriores facturas excepto las facturas nº NUM008 y nº NUM009 del año 2017, y cuatro ingresos de Fremap por subsidio de I.T. entre la fecha del accidente, 4-12-2017, hasta el alta laboral el 22-01-2018, por importe total de 1.002,80 euros.
Se indica en la demanda que la facturación media mensual de la actora es de 1.401,90 €, y para ese cálculo la actora ha sumado el total de las facturas aportadas y de los justificantes de abono sin factura (15.421,00), que no es el total de las facturas justificadas como abonadas y lo ha dividido entre once meses. Su resultado, 1.401,90, lo ha dividido entre 30 días, obteniendo una media diaria de 46,73 y lo ha multiplicado por los 53 días del período de lesiones temporales, resultando la cantidad de 2.476,69 € de la que ha deducido los 1.002,80 € percibidos en concepto de subsidio por IT de la Mutua Fremap, haciendo el importe final de 1.473,89 € que reclama.
TERCERO.- Abordando esta materia traemos a colación las consideraciones contendidas en la sentencia con número 162/2020, de trece de mayo, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palencia ( ROJ: SAP P 201/2020 - ECLI:ES:APP:2020:201) que dice: «En lo referente al lucro cesante, sostiene la parte recurrente una aplicación estricta de lo dispuesto en el art. 143 del Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. A partir de esta idea se considera en el recurso que el demandante no probó la realidad del lucro cesante que reclama dado que omitió la aportación de los justificantes a los que se refiere el citado art. 143 en su punto 2. No comparte esta Sala estas apreciaciones. El art. 143 del Real Decreto legislativo 8/2004 de 29 de octubre, tras definir en su punto 1 lo que se entiende en estos casos por lucro cesante en supuestos de lesiones temporales, establece en el número 2 un sistema de acreditación del mismo cuando se trate de ingresos netos variables, ( "2. La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior"). Dado que tanto la determinación del daño como su cuantificación se funda en el principio de reparación íntegra de los daños y perjuicios causados (así se infiere del artículo 32 del citado Real Decreto Legislativo que al establecer el ámbito de aplicación y alcance en la determinación de la indemnización del daño corporal establece que "este sistema tiene por objeto valorar todos los perjuicios causados a las personas como consecuencia del daño corporal ocasionado por hechos de la circulación regulados en esta Ley" y lo confirma la sentencia del Tribunal Supremo 1664/2010 de 25 de marzo, entre otras muchas) hemos de afirmar que la determinación del lucro cesante como perjuicio ha de ser cuantificado conforme a la inspiración de dicho principio y, por tanto, con libertad de posibilidad de prueba de su existencia y cuantía. No puede aceptarse que el sistema de prueba esté tasado conforme a la previsión del art. 143.2 antes mencionado pues es evidente que dicha previsión está destinada exclusivamente a ofrecer una alternativa de solución probatoria a un supuesto de difícil acreditación como es el cálculo de la pérdida de ingresos netos variables, y, ni tan siquiera, de manera única, pues dado el principio de libertad de prueba que rige nuestro sistema procesal civil ( art. 299 LEC) es evidente que la previsión legal solo ofrece una alternativa a la cuantificación en supuestos en los que los ingresos, por su variabilidad, sean de difícil determinación pero sin excluir la posibilidad de que puedan aportarse otros medios de prueba dirigidos a igual fin. Entenderlo de otra manera supondría una restricción de los medios de prueba utilizables que, en modo alguno, podría ser compatibles con los derechos de defensa, a la tutela judicial efectiva y a "utilizar los medios de defensa pertinentes para su defensa", todos ellos proclamados en el art. 24 de la Constitución, principios que vedan la restricción probatoria que ahora se defiende en el presente recurso».
En esta misma línea y haciéndose eco de la anterior sentencia castellana, cuéntase con la más reciente sentencia con número 175/2021, de quince de marzo de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona (ROJ: SAP B 2656/2021- ECLI:ES:APB:2021:2656), según la cual: «Indemnización por lucro cesante. Entiende la apelante que la sentencia, al conceder al actor una indemnización por lucro cesante de 4.260 euros, en base a la documental aportada por el mismo consistente en la documentación emitida por varias empresas que indica que supuestamente el demandante iba a trabajar para las mismas y no pudo hacerlo al encontrarse de baja, infringe la Ley, por cuanto la misma establece para la valoración de estos daños que hay que tomar como referencia los ingresos obtenidos en el pasado y no las supuestas expectativas de ingresos que se generarían durante ese período. Entiende así que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 143.3 de la LRCSCVM. En relación con el lucro cesante, esto es, con la determinación o cálculo de la ganancia que haya dejado de obtener el demandante, el Tribunal Supremo ha considerado que acudir al beneficio medio mensual puede ser una manera razonable y correcta, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener ( STS de 25 de mayo de 2020). Partiendo de lo anterior no puede mantenerse, como hace la apelante, que lo dispuesto en el artículo 143,3 del RDL 8/2004 deba ser interpretado en sentido estricto. Es cierto que el citado precepto, tras definir en su punto 1 lo que se entiende por lucro cesante consistente en la pérdida o disminución temporal de ingresos variables, señalando que consiste " en una estimación del valor de dicha dedicación cuando no pueda desempeñarlas", establece un sistema de acreditación del mismo en los siguientes términos: "2 . La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior". Y en el punto 3 indica " De las cantidades que resultan de aplicar los criterios establecidos en los dos apartados anteriores se deducen las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado por el mismo concepto". Sin embargo, teniendo en cuenta que se han de valorar los perjuicios realmente causados no puede aceptarse que la acreditación del lucro cesante tenga limitada su prueba y, como señala la Sentencia de Palencia de 13 de mayo de 2020 dicha previsión más bien "... está destinada exclusivamente a ofrecer una alternativa de solución probatoria a un supuesto de difícil acreditación como es el cálculo de la pérdida de ingresos netos variables, y, ni tan siquiera, de manera única, pues dado el principio de libertad de prueba que rige nuestro sistema procesal civil ( art. 299 LEC) es evidente que la previsión legal solo ofrece una alternativa a la cuantificación en supuestos en los que los ingresos, por su variabilidad, sean de difícil determinación pero sin excluir la posibilidad de que puedan aportarse otros medios de prueba dirigidos a igual fin. Entenderlo de otra manera supondría una restricción de los medios de prueba utilizables que, en modo alguno, podría ser compatibles con los derechos de defensa, a la tutela judicial efectiva y a "utilizar los medios de defensa pertinentes para su defensa", todos ellos proclamados en el art. 24 de la Constitución (29/12/1978), principios que vedan la restricción probatoria que ahora se defiende en el presente recurso. . . En el caso de autos, la documental aportada por el actor con su demanda consistente en las certificaciones de varias empresas que contratan los servicios del actor como autónomo, servicios que no pudo realizar al encontrarse de baja, acreditan, sin que ello sea una mera expectativa dados los términos de dichas certificaciones, la pérdida de ingresos sufrida por el actor a consecuencia del accidente de autos."».
La sentencia con número 477/2018, de veintiuno de diciembre (Roj: SAP O 3649/2018 - ECLI:ES:APO:2018:3649) de la Sección Sexta de Audiencia Provincial de Oviedo razonó lo siguiente: «PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1 y 7 del LRCSCVM cifrando el lucro cesante en la diferencia entre las nóminas abonadas en el periodo de incapacidad transitoria y las pagadas en los tres meses inmediatamente anteriores al accidente. Interpone recurso la aseguradora invocando la infracción del artículo 143 de la Ley antes citada para la cual argumenta que la sentencia de instancia se había apartado del parámetro de comparación indicado en la Ley, que habría exigido conocer los ingresos experimentados en ese mismo periodo en el año inmediatamente anterior o, en su caso, el promedio de los tres años previos. SEGUNDO.- Ciertamente la doctrina venía indicando que "quantum" (cuantía) de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998, 31 de mayo 2007, 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000). Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000). En desarrollo de esos postulados el artículo 143 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor establece que la pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior. De las cantidades que resultan de aplicar los criterios establecidos en los dos apartados anteriores se deducen las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado por el mismo concepto. A la literalidad de ese apartado segundo del precepto se aferra el recurso para impugnar el pronunciamiento judicial, pese a que dicha literalidad podría conducir a conclusiones absurdas e inaceptables por contradictorias con el derecho del perjudicado a la reparación integral del daño proclamado por el artículo 33, derecho que, en lo que a este particular se refiere, reitera nuevamente el apartado primero del artículo 143 comentado; así sucede por ejemplo cuando se trate de calcular el lucro cesante del perjudicado durante su primer empleo pues, de ocurrir el siniestro en el primer año, el precepto impediría cualquier comparación por mucho que fuera irrefutable que el perjudicado había visto disminuidos sus ingresos en el periodo de incapacidad transitoria respecto de los que venía percibiendo mientras estaba en activo. El desajuste podría obedecer a que el artículo 143 de la Ley reproduce acríticamente las previsiones del artículo 128 destinado al cálculo del lucro cesante en los supuestos de indemnizaciones por secuelas, esto es por la pérdida definitiva de la capacidad de trabajo, en el que lógicamente es oportuno acudir a un horizonte temporal más amplio. Así las cosas, el artículo 143 de la LRCSCVM puede ser de aplicación para la determinación del lucro cesante por incapacidad temporal cuando el perjudicado sea un trabajador de temporada, pues en esa hipótesis la estación del año en que ocurrió el siniestro sí puede ser determinante para el cómputo de sus ingresos anuales, pero no con carácter general. Por ello nada puede reprocharse a la sentencia de instancia por haberse remitido a los tres meses inmediatamente anteriores al inicio de la incapacidad en tanto ello representa el barómetro más fiel de la pérdida sufrida por este concepto y se desestima el recurso.».
En el caso que volvemos a examinar, una vez matizados y contextualizados los denominados condicionantes legales, rigores probatorios exorbitantes o desproporcionados para las circunstancias del caso, las objeciones de la parte demandada/apelada a los parámetros hechos valer por la perjudicada, han sido que no aportó el justificante de pago de las facturas nº NUM008 y nº NUM009 del año 2017 (por importe cada una de 1.500€ y por servicio de refuerzo educativo- activación de los servicios CPI- Sta. Lucía y por realización el servicio de refuerzo educativo- aula abierta programa Caixa-pro infancia) y de que computó 53 días de incapacidad laboral (incluyendo cuatro hasta el alta asistencial) cuando son 49 los transcurridos entre la fecha del accidente el día cuatro de diciembre de 2017 y la fecha del alta laboral acaecida el veintidós de enero de 2018.
No se han aportado, ciertamente, otras facturas referidas a los mismos meses de diciembre y del consecutivo enero de los años anteriores, y si no los hay porque no facturó en ellos la actora, no puede negarse, empero, que el accidente le impidió proseguir los servicios que llevaba prestando regularmente a lo largo de todo el periodo del año 2017, y no puede olvidarse que se trata de trabajador autónomo que no percibe unos ingresos fijos por nómina (que se producen tanto si se trabaja, como si no, y que fluctúan muy poco entre la situación de alta y de baja laboral) y salvo las prestaciones que pueda percibir de su mutua laboral, lo que ocurre es que el autónomo lesionado deja de trabajar y de percibir ingresos, con lo cual la diferencia de ingresos entre la situación de alta y baja laboral es muy importante.
En el caso presente y siguiendo las consideraciones de la reciente sentencia con número 147/2021, de veintinueve de marzo, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid (ROJ: SAP VA 411/2021 - ECLI:ES:APVA:2021:411) comprobamos - como arriba se expuso- que la demandante ha aplicado el método de cálculo del lucro cesante por referencia a los meses inmediatamente precedentes -semejantes y similares periodos pretéritos- al accidente, y si entre ellos excluimos las dos facturas que no constan abonadas, la suma de esos ingresos -que se dicen netos- asciende a 12.421 y repartidos entre nueve meses durante lo que ha percibido emolumentos, resulta 1.380,11, cifra repartida entre treinta días, de la que obtiénese una media diaria de 46,003€ y multiplicado por los 49 días del período de lesiones temporales, arroja como resultado, la cantidad de 2.254,18€, a la que hay que detraer los 1.002,80 € percibidos en concepto de subsidio por IT de la Mutua Fremap, haciendo el importe final de 1.251,38€, algo inferior de lo que reclama.
Corolario de todo lo anterior es que cabe afirmar que, en el presente caso, ha sido acreditado tanto la existencia real del lucro cesante (determinado por el cese temporal de los servicios que venía prestando con autonomía la trabajadora social a las asociaciones socio-sanitarios por causa del estado de incapacidad derivado del accidente objeto de este pleito) como su cuantía (por la diferencia entre lo que habría ganado durante ese tiempo acreditado por sus facturas inmediatamente anteriores y deducido lo percibido de la Mutua laboral); estos parámetros sobre los que se asienta la reclamación del actor han sido probados (constan aportados como documental diez y once, tanto las facturas como los correspondientes pagos bancarios efectuados por los clientes de la empresaria individual y de las transferencias bancarias la Mutua, que en la audiencia previa no fueron impugnados de autenticidad) y deben considerarse, por esta Sala, como prueba suficiente tanto de la realidad de lo reclamado como de su cuantía en periodo análogo.
En consecuencia, se impone, en este punto, la estimación limitada del recurso.
CUARTO.- Los gastos de farmacia, reclamados el Juzgador consideró que no los podía tener por acreditados por no aportar factura de los mismos, son en puridad 70 euros de gastos de abono de sesiones de fisioterapia de abril y mayo de 2018, respecto de las que arriba díjose que no existe en el procedimiento informe médico posterior al alta asistencial que valore la conveniencia de esas ulteriores sesiones y, en su consecuencia, extienda prescripción facultativa y no se tata, por tanto, de un gasto resarcible.
QUINTO.- De lo anterior se obtiene una limitada pero más amplia estimación de la pretensión actora -ahora en la superior cuantía de CUATRO MIL CATORCE EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (4.014,27?€)- respecto de los conceptos excluidos del allanamiento que se prestó a la reclamación por los días de perjuicio moderado invertidos en la curación de los padecimientos producidos por el accidente, y no procede la condena en costas a la parte actora, conforme al art 394 de la Ley de enjuiciamiento civil.
SEXTO.- Conectado con el motivo precedente alega la parte actora que extrajudicialmente la aseguradora responsable no ofreció a la perjudicada los intereses desde la fecha del accidente hasta el ofrecimiento del pago, y que la Sentencia sí que la condena al pago de los intereses conforme al fundamento de derecho tercero; por otro lado, la estimación parcial de recurso significa que el tribunal concede más de lo ofrecido por la aseguradora extrajudicialmente y que la primera noticia que tiene la actora de la oferta motivada es con el traslado de la contestación a la demanda por lo que no ha cumplido con lo previsto en el artículo 7.2 de la LRCSVM, lo que también deberá influir en los intereses.
En el fundamento de derecho cuarto el Juzgador argumentó que la cantidad a la que ascendía la condena coincidía con la cantidad del allanamiento y abarcaba la cantidad ofrecida en la oferta motivada y que por ello no procedía la aplicación de recargo alguno.
En la oferta motivada de MAPFRE (cuya recepción por correo electrónico negó la dirección letrada de la demandante en la audiencia previa) la aseguradora demandada, incumpliendo lo prevenido en el art. 7 LRCS, no ofreció cantidad alguna por el lucro cesante pese a ser importante la partida en juego y hacérsele llegar la condición de trabajadora autónoma y los cálculos para su cuantificación, por habérsela remitida el actor mediante escrito presentado el seis de junio de 2018, en la oficina de la Avenida de Rafael Cabrera (doc. 13 demanda), y sin que la aseguradora pueda escudarse en que no volvió a tener noticia de la demandante y su pretensión de lucro cesante antes de la interposición de la demanda, porque, como se desprende de su propia naturaleza de "oferta motivada", correspondía a la aseguradora, a la vista de la información de la que ya disponía, haber ofrecido al actor una concreta cantidad indemnizatoria por tal concepto.
SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso y revocar en parte la sentencia de primera instancia y, en su lugar, estimar parcialmente la demanda, ahora en la superior cuantía de CUATRO MIL CATORCE EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (4.014,27?€), contra la mercantil "FRAPIN MECÁNICA, S.L." y contra "MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A." la cual demandada pechará con la satisfacción de los intereses moratorios que prescribe el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, a retrotraer al día inicial a la fecha del siniestro y sin imponer las costas de la primera instancia conforme al art 394 de la Ley de enjuiciamiento civil al haber sido parcialmente rechazada su pretensión de absolución respecto a la parte no allanada.
ÚLTIMO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación no se imponen las costas derivadas de su tramitación, conforme al artículo 398.2 de la Ley de enjuiciamiento civil.
Vistos lo artículos citados y demás de general aplicación,
Fallo
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de María Esther contra la sentencia 356/2019, de 14 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Telde, en los autos de juicio ordinario nº 1.122 de 2018, revocando dicha resolución y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda seguida por aquella contra la mercantil "FRAPIN MECÁNICA, S.L." y contra "MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.", debemos condenar a las referidas mercantiles a que paguen a la actora la suma de CUATRO MIL CATORCE EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (4.014,27€), con los intereses legales del artículo 20 de la L.C.S.; sin costas de la primera instancia; y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas derivadas de la tramitación del recurso.
Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.
Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
