Sentencia Civil 269/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 296/2022 de 18 de abril del 2023

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se estima íntegramente la demanda ejercitada por la representación de don Juan Carlos, el cual actúa no solo en nombre propio sino también en beneficio de la herencia yacente de don Doroteo y doña Adelina, condenándose a la demandada a cesar en su actividad extractora de jable en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del Ayuntamiento de Teguise, propiedad de la parte actora, con obligación de devolver tal parcela a su estado primitivo (con carácter subsidiario, y para el caso que fuere imposible la obligación de hacer indicada, "se condenaría a la entidad demandada al pago de la cuantía de 18.540 euros más los intereses legales, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, daños y perjuicios valorados en base al precio medio de los metros cúbicos de jable extraído de la parcela NUM000 perteneciente a la parte demandante").

A fin de centrar los términos de debate objeto del recurso de apelación interpuesto, indicar

que por la parte actora en su escrito de demanda se ponía de manifiesto las circunstancias siguientes:

- Don Doroteo y doña Adelina, hoy fallecidos, eran propietarios de la finca que en el hecho segundo se describe así: "Rústica.- Suerte de tierra en el lugar conocido como DIRECCION000, en Soo, término municipal de Teguise. Tiene una superficie de 34.105 m². Linda: Norte, parcela NUM002; Sur, parcela NUM003; Este, parcela NUM004; y Oeste parcela NUM005".

- Que la entidad demandada, en el ejercicio de su actividad comercial, ha venido extrayendo a lo largo del tiempo ingentes cantidades de jable de la finca situada al sur de la descrita anteriormente - parcela NUM003 del Polígono NUM001 - y ello invadiendo parte de la finca propiedad de la herencia yacente de las citadas personas, extrayendo "jable en la cantidad de 3.708 m³ de la parte sur, y más al poniente de la misma".

- La parte actora interesa, tal y como se infiere del suplico de su escrito inicial, por un lado, que se declare la obligación de la demandada de cesar en su actividad extractora de jable en la parcela NUM000 del polígono parcelario del Ayuntamiento de Teguise, propiedad de la herencia yacente de don Doroteo y doña Adelina, condenándose, en consecuencia, a la demandada "a devolver la parcela NUM000 a su estado primitivo con anterioridad a la extracción de jable de la misma", y por otro lado, se interesa "de forma subsidiaria" se condene a la demandada "por los 3.708 m³ de jable extraídos de dicha parcela, la suma de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA EUROS (18.540 euros)".

Frente a lo anterior, por la representación de la entidad HERMANOS TAVIO SANTANA, S.L. se alega como motivos de oposición los siguientes:

- Falta de legitimación activa de la demandante, por cuanto no se acredita la titularidad de la finca sobre la cual se sostiene que ha tenido lugar la extracción de jable, lo que es objeto de oportuno desarrollo en el hecho segundo de la demanda.

- Se invoca la excepción de prescripción, entendiendo que resulta de aplicación a la acción entablada el plazo del año previsto en el artículo 1.968.2 del Código Civil.

- Por la parte, sin perjuicio de reconocer que la entidad HERMANOS TAVIO SANTANA, S.L. "mantiene un contrato que le autoriza a extraer jable de la parcela NUM003, suscrito por don Carmelo en representación de la sociedad INVESTIGACIONES Y EXPLOTACIONES CALYCANTO S.L. titular de la misma", viene a negar categóricamente que "durante las labores de extracción de jable de la parcela NUM003 se haya extraído ni un solo gramo de la parcela NUM000, sea quien sea su propietario".

En la Resolución dictada en la instancia, con respecto, en primer término, a la alegación de falta de legitimación activa ad causam, tras aclarar por la Juzgadora de instancia, que para determinar si el accionante acredita su titularidad dominical sobre la parcela catastral número NUM000 resultaría "irrelevante en esta fase del procedimiento la discusión a cerca de la superficie de dicha parcela, cuestión que podrá ser analizada posteriormente, en el caso de que se desestime la falta de legitimación activa del demandante", considera que de la prue-

ba documental aportada se viene a acreditar por la parte demandante que "se dieron dos trasmisiones, una primera a titulo de compraventa, y una segunda trasmisión a título de herencia, que deben servir para acreditar la propiedad, ello unido a la titularidad del del Catastro, que constituye igualmente prueba indiciaria, unido a lo anterior, de la legitimación activa de la parte actora".

En segundo término, y por lo que se refiere a la excepción perentoria de prescripción, tras considerar la iudex a quo, por un lado, que "se ejercita una acción de obligación de hacer consistente en cesación de la actividad extractora y de reposición de la finca al estado anterior a la causación de los daños materiales producidos por la extracción de áridos y, entendiendo que lo que se ejercita es una acción por resarcimiento de daños materiales (ya sea como obligación de reposición o de reclamación de cantidad por los metros cúbicos de áridos extraídos), regiría el plazo de 1 año de prescripción del art. 1902 CC, al que resulta de aplicación el art 1968.2º Ccivil"; y, por otro, que el plazo de prescripción "sólo puede ser computado desde el momento en que el perjudicado conoció o pudo razonablemente conocer la extensión y afectación concreta de la infracción, y se situó en las condiciones adecuadas para el ejercicio de la acción", concluye que "En el caso que nos ocupa, consideramos que el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como infracción del Derecho Civil, la identidad del infractor o infractores y que tal infracción le ocasionó un perjuicio al afectado, no se produce hasta el momento de la elaboración del informe del perito Don Juan Carlos, en fecha 20 de junio de 2.017, donde en toda su extensión se concretan los diferentes extremos necesarios para iniciar una reclamación, tales como contorno de la finca, cálculo de la superficie, volumen de excavación y superficie afectada.

Por ello, visto que se tuvo pleno conocimiento de los datos para reclamar en fecha 20 de junio de 2.017 y que la demanda de conciliación se presentó en fecha 19 de junio de 2.018 debemos concluir que no está prescrita la acción".

Abordando la cuestión de fondo se alcanzan por la Juez de instancia las deducciones siguientes: (i) por lo que a los lindes o delimitación de la parcela NUM000, si hubo extracción de jable, cuantos metros cúbicos y cuál sería el valor de tal extracción, considera la iudex a quo que merece mayor credibilidad el informe aportado por la parte demandante - y emitido por don Aureliano - y ello por cuanto este, a su juicio , es "más exhaustivo en su pericia", constatando, según tal informe y el emitido por don Benigno, que "que hubo extracción de jable de la parcela NUM000 del poligono NUM001 propiedad de la parte demandante, sin que haya concurrido consentimiento por parte de sus titulares para ello. Que el volumen de excavación alcanzó la superficie de 3.708 m³ y que el valor del precio del jable extraído sin contar el transporte asciende a la cuantia de 20.394,00 euros y que la superficie alterada por la excavación alcanza unos 1.236 m²"; (ii) Entiende, a tenor de la valoración de las testificales practicadas (don Ceferino y don Demetrio), que resulta "acreditado que, a pesar de la negativa de la entidad demandada, esta si llevo a cabo extracción de jable en la parcela NUM000 propiedad de la parte demandante durante los años 2017 y 2.018, tal y como han manifestado los testigos traídos a instancia de la parte actora, y que dicha extracción fue realizada por los camiones y maquinaria de la parte demandada, pues como indicó su representante, la maquinaria para trabajar no se

trasladaba de la zona del jable, siendo irrelevante que dicha maquinaria fuera usada por personas extrañas a la empresa para llevar a cabo la extracción, pues no cabe duda que era Hermanos Tavio los propietarios de dicha maquinaria y por tanto los responsables del uso de estas".

Por la representación de HERMANOS TAVIO SANTANA, S.L. se impugna la Resolución dictada en la instancia, reiterando, por un lado, la concurrencia de la excepción de prescripción, y por otro, invocando error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, no resultando acreditados la concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que prospere la acción de responsabilidad extracontractual es artículo 1.902 del Código Civil.

SEGUNDO.- Dos puntualizaciones previas resultan exigibles a esta Sala dado los términos tanto de la Sentencia dictada en la instancia como por lo que se alega por el recurrente en su escrito de recurso.

En primer término, recordar que venimos constreñidos, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que es objeto de cuestionamiento en la alzada, lo que implica que con respecto a lo resuelto en la instancia venga esta Sala obligada a aceptar pronunciamientos contenidos en el Fallo que difieren o se alejan de forma palmaria de las concretas peticiones realizadas por la accionante en el suplico de la demanda. Se dice lo anterior por cuanto no se acierta a entender ni lo expresado por la Jueza de instancia en el último párrafo del fundamento de derecho quinto ("Procede, por tanto, en el presente caso condenar a la parte demandada a dejar de extraer jable devolviendo el estado de la parcela a su estado primitivo, y para el caso de que la reposición al estado primitivo fuera de imposible realización, procedería con carácter subsidiario la condena a la parte demandada al pago de la cuantía de 18.540 euros en concepto de daños y perjuicios por los daños causados en la parcela NUM000 por la extracción de jable realizada de forma inconsentida"), y la consiguiente asunción de lo anterior en el Fallo, ya que la petición que se realiza por la parte actora respecto a la condena de la entidad de la demandada al abono de 18.540 euros se ejercita de forma subsidiaria - aun cuando tampoco se entiende el motivo de ello ya que no estamos ante pretensiones incompatibles entre sí - tanto respecto a la obligación de no hacer (cesar en la actividad extractora de jable en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del Ayuntamiento de Teguise) como la prestación de hacer (a devolver la parcela NUM000 a su estado primitivo, habiéndose extraído 3.708 m³ de jable, siendo la superficie afectada 1.236 m²), de forma que, simplemente, en atención a la forma en que finalmente se concreta el suplico, al haberse estimado los pedimentos principales, no se podría analizar y, finalmente, acoger el pedimento subsidiario, amén que tampoco se comparte la supuesta condena a indemnizar a una cantidad para el caso de que el pronunciamiento de hacer no resulte posible, por cuanto no se interesa lo anterior por la parte demandante.

En suma, en la acumulación eventual o subsidiaria, el actor interpone una pretensión principal y, para el caso de que ésta sea rechazada por improcedente o infundada, plantea otra pretensión como subsidiaria.

Por otro lado, entiende esta Sala que, a tenor del relato fáctico contenido en el escrito de demanda, se ha de discrepar tanto de la Jueza de instancia como de la parte demandada, ya que, ni mucho menos, la acción ejercitada por la parte demandante tiene por fundamento el artículo 1.902 del Código Civil. En este sentido, sin excesivo esfuerzo se colige que no estamos ante el ejercicio de una acción extracontractual ex artículo 1.092 del Código Civil, sino ante una acción protectora del dominio, por cuanto la actora partiendo de su condición de propietaria de una determinada finca, delimitada en la realidad, que ha sido objeto de actuaciones llevadas a cabo por la demandada que entiende que constituye una ataque de su derecho de propiedad, con fundamento en lo dispuesto 384 del Código Civil, pretende, con carácter principal, tanto que cesen las actuaciones atentatorias de su dominio (extracción de jable en la parcela que considera de su propiedad), como que se reponga la parcela en cuestión a su estado primitivo.

En el supuesto enjuiciado, aún cuando se inste la condena de la entidad demandada al abono de una determinada cantidad - lo que, reiteramos, se ejercita de forma subsidiaria -, no puede desconocerse que el eje y razón primordial de la reclamación consiste en lograr el necesario respeto a la propiedad privada de la que la demandante afirma haber sido despojado.

Y partiendo lo anterior, siendo obvio, por tanto, que no sería de aplicación el plazo de un año invocado a efectos prescriptivos por la apelante, sino el artículo 1963 del Código Civil que prevé que "las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años", añadir que las acciones protectoras del dominio exigen la concurrencia de una serie de unos requisitos que podemos considerar clásicos y a los que no se ve sustraída la acción ejercitada en este proceso en razón al hecho de que lo pretendido sea el resarcimiento económico de quien se considera ha sido privado, de manera ilícita pero irreivindicable, de sus derechos dominicales. Estos requisitos se basan en el artículo 348 Código Civil y suponen la necesidad de que el que ejercita la acción protectora del dominio acredite el título, identifique la finca así como la posesión de los espacios discutidos por el demandado.

TERCERO.- Precisado lo anterior, debe esta Sala afirmar que no puede compartirse la valoración que de la prueba se lleva a cabo por la Juzgadora de instancia y es que, en primer lugar, no resulta acreditado el primero de los presupuesto de toda acción real, que no es otro que la titularidad dominical de la accionante con respecto a la porción de terreno supuestamente invadida por la parte demandada y en que se centraría la conducta contraria a su derecho de propiedad, que no es otra que la extracción de jable; y en segundo lugar, tampoco resulta acreditado que tal acto perturbador haya sido realizado por la entidad demandada.

Por lo que a la concurrencia de la necesaria acreditación del título de dominio por la parte demandante, no podemos compartir la preeminencia que en la Resolución de instancia se otorga a la pericial elaborada por don Aureliano y ello porque, con independencia de si para su configuración se ha llevado a cabo o no un levantamiento topográfico, sus afirmaciones y conclusiones parten de una premisa que es errónea, que no es otra que hacer extensible o coincidente el derecho de propiedad de la parte actora con la parcela catastral número NUM000 del Polígono NUM001 del Ayuntamiento de Teguise, desconocién-

dose que no puede venir a conformar el título justificativo del derecho de la demandante tal certificación catastral y de lo que de la misma pueda resultar, sino que, en todo caso, lo sería el contrato de compraventa aportada por la parte demandante - para justificar sus derechos dominicales - de fecha 24 de octubre de 1947 (documento número seis y obrante al folio 73 de las actuaciones).

De tal documento privado - no cuestionado por las partes - y que la pericial comentada no toma en ninguna consideración, se desprende que doña Susana (vendedora) era dueña de "una suerte de tierra situada en la Jable, término municipal de la Villa de Teguise de cabida dos fanegas y linda por el Naciente con don Sergio y Norte Herederos de Don Victorio, Poniente don Luis Manuel, Sur Doña Beatriz", y que como consecuencia de oportuna segregación lo que se transmite al comprador (don Doroteo), son seis almudes de tal finca, encontrándose la segregada al "poniente" de la matriz, indicándose por la perito propuesta por la parte demandada que ello implica una superficie que ni siquiera alcanzaría 7.000 m².

Por tanto, partiendo de lo anterior, resultan serias dudas de que lo adquirido por los causantes del demandante venga a coincidir con la catastral número NUM000 del Polígono NUM001 del Ayuntamiento de Teguise (aun cuando el Sr. Aureliano tampoco entiende que la descrita en su informe venga a responder superficialmente con la que se hace constar en la certificación catastral -considera que tiene una mayor superficie, en concreto, en 3.363 m²-), trasladándose las mismas a las propias afirmaciones y conclusiones alcanzadas por dicho perito en lo que se refiere tanto a la delimitación de la propiedad de la demandante, siendo evidentes las contradicciones a efectos de superficie entre lo indicado con respecto a la catastral referida y lo que se infiere del contrato de compraventa, así como al hecho mismo que la extracción de jable tenga lugar dentro de los límites de su propiedad, ya que, ciertamente, el propio informe concluye que la superficie afectada de la catastral NUM000 únicamente alcanzaría la superficie de 1.236 m² y del propio título invocado - 24 de octubre de 1947 - se desprende que lo adquirido representa una superficie muy inferior, a lo que hay que añadir que tampoco se puede aseverar que, dado que como se desprende del tal documento privado la segregación tuvo lugar por el lado poniente de la finca matriz, los actos que se denuncian acontecieran en la superficie realmente adquirida por los causantes del actor.

CUARTO.- Pero es que tampoco puede concluirse que tales supuestas invasiones de la propiedad de la actora y la oportuna extracción de jable se acometiesen por la parte demandada, resultando a todas luces insuficientes para tener por acreditado tal extremo las testificales que se valoran en la Resolución apelada, limitándose las personas oídas en el acto del juicio a referir, a lo sumo, que apreciaron cómo en el finca que para ellos constituía la propiedad de la parte actora se extrajo el jable, pero sin que por ninguno de ellos se afirme que fuera personal de la entidad demandada la que llevase a cabo tal acción.

En este sentido, don Ceferino, que conoce la zona y que pasa por allí aproximadamente dos o tres veces al año, corrobora que pudo constatar la realidad de la "mordida" en los terrenos por extracción de jable (minuto 21:30), si bien, en ningún momento, indica que lo anterior hubiese sido ejecutado por personal de la entidad demandada.

Igualmente, don Demetrio afirma en el acto del juicio que también conoce la finca descrita por la parte actora y que acude regularmente a la zona (su esposa tiene una propiedad en el lugar), confirmando también la realizad de la "mordida", y si bien recuerda haber visto "camiones y máquinas", no puede concluir a quién pertenecían (minuto 32:10).

Por otro lado, no puede acogerse la tesis de la Juzgadora de hacer recaer sobre la entidad demandada la responsabilidad por el hecho de que pudiera haberse extraído el jable por terceras personas, ya que no existe sustento legal para hacer a la misma responsable de un ilícito cometido por tercero ( artículo 1.903 del Código Civil), amén de que se desconoce con fundamento en qué prueba puede llegar a concluir que tal extracción de jable fue realizada por camiones y maquinaria de la demandada.

En este sentido, no pasó de una mera suposición lo alegado por el representante legal de la entidad demandada en el sentido que en la zona existía constancia de extracciones ilegales de jable, debiéndose añadir que de la documental obrante en las actuaciones resulta denuncia tramitada por la Guardia Civil que tiene por objeto determinados hechos acaecidos en fecha 5 de enero de 2018 y que los que, en principio, se concluyen actuaciones de extracción sin contar con la debida autorización.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto, debiéndose, en consecuencia, desestimar la demanda origen de las presentes actuaciones, acogiéndose el mismo fundamento en lo referente a las costas procesales causadas en la primera instancia.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 en relación del artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de la instancia se imponen a la parte demandante al desestimase la demanda formulada; sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,