Sentencia Civil 924/2022 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 664/2022 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por la representación de HORA NOVA, S.A.., D. Valeriano y D. Virgilio, demandados en la instancia, se interpone recurso de apelación contra la sentencia que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Severiano, declaró vulnerado el derecho a la propia imagen de la fallecida hija del actor con la publicación de fotografías de ésta tanto en la edición impresa como en la edición digital del periódico "Ultima Hora". Las fotografías se insertaron en publicaciones que daban cuenta del fallecimiento en Mallorca de la hija y nieta del actor.

Los apelantes alegan en primer lugar infracción de los artículos 265, 266 y 269 LEC al haberse admitido la aportación extemporánea de la prueba documental acreditativa de la legitimación que se invocaba por el actor en la demanda pues, alegando ser progenitor de Mercedes y heredero de la misma, no acompañó a su escrito inicial el documento notarial que lo acreditaba pues el aportado con el n.º 2 consistía en el acta de recepción de prueba para declaración de herederos abintestato que se remitía al Notario de Llucmayor para la tramitación de dicha declaración. Consideran que no habiendo aportado con el escrito de demanda el acta de declaración de herederos abintestato que finalmente se autorizó y no habiéndose efectuado siquiera designación de archivos, no debió admitirse en el acto de la audiencia previa el documento pues éste era de fecha muy anterior a la presentación de la demanda. Y entienden los apelantes que, siendo dicho documento el que ha llevado al juzgador a reconocer la legitimación del actor, la inadmisión del documento debe conllevar la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

Para el caso de que no se acogiera el anterior motivo sostienen los apelantes que el actor, en cuanto que invoca su condición de heredero de Mercedes, carece de legitimación para accionar pues el art. 4.1 LO 1/82 atribuye legitimación para la defensa post morten de los derechos de la personalidad al cónyuge del fallecido, sus descendientes, ascendientes y hermanos que vivieran al tiempo del fallecimiento lo que conlleva, a criterio de los apelantes, dos consecuencias. Por un lado, supone negar legitimación al actor como heredero de Mercedes; a lo sumo, podría ejercitar las acciones como padre pero sostienen que ésta no fue la cualidad que invocó en la demanda. Y por otro conlleva que, aunque ostente legitimación, no puede ser considerado beneficiario de la indemnización que pudiera derivarse de una eventual vulneración de los derechos pues el art. 9 LO 1/1982 establece que la indemnización corresponde a las personas mencionadas en el art. 4.2 y en su defecto a sus causahabientes en la proporción que la sentencia estime que han sido afectados, circunstancia que no ha sido valorada por el actor que ha reclamado para sí la indemnización sin mencionar a los demás parientes a que se refiere el art. 4.2.

Subsidiariamente a lo anterior impugnan el pronunciamiento de la sentencia que estima vulnerado el derecho a la propia imagen de la fallecida. Tras exponer la importancia informativa de la imagen o de una representación gráfica, consideran que en el presente caso existía una evidente interés informativo en la publicación de una imagen de Mercedes pues la noticia que protagonizaba tenía relevancia pública y era de interés general sin que pudiera afectar el que antes de su fallecimiento fuera una persona anónima pues con los sucesos ocurridos pasó a tener relevancia e interés publico. Añaden que la fotografía publicada tenía carácter accesorio en la información de la trágica muerte de una madre e hija de corta edad pues se trataba de una pequeña foto de carnet desenfocada o pixelada entremezclada con las demás que ilustraban la información con la que con su publicación solo se limitada a "poner cara a la noticia", respetando la memoria de la fallecida pues en ningún momento se emplearon expresiones denigrantes, injuriosas o vejatorias.

Consideran que la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de octubre de 2020 y que ha sigo aplicada en la sentencia apelada debe llevar a negar la existencia de vulneración del derecho pues el hecho de que se califique el supuesto como un "caso límite" exige profundizar más en la ponderación de los derechos en conflicto conforme a los criterios jurisprudenciales, por lo que no siendo el derecho a la imagen un derecho absoluto, la publicación de la fotografía de la persona protagonista de la noticia debe entenderse amparada por la libertad de información, teniendo en cuenta la proyección pública que tuvo Mercedes a partir del suceso y por tanto previa a la publicación de su imagen y ser dicha publicación proporcional a la finalidad pretendida -la información-, destacando asimismo el distinto tratamiento que debe darse al presente supuesto frente al de quien es solo víctima de un hecho delictivo invocando resoluciones del Tribunal Constitucional que consideran que la expresión de datos de identidad del autor de un delito grave o la utilización de una fotografía es corolario del ejercicio a la libertad de información por medio de la imagen gráfica asociada a los hechos.

Por todas estas razones consideran que en la ponderación de los dos derechos debe prevalecer la libertad de información.

Por último y subsidiariamente a todo lo anterior impugnan el pronunciamiento de la sentencia que fija el importe de la indemnización a favor del actor solicitando su revocación. Además de reiterar las alegaciones expuestas cuando cuestionaron la legitimación activa, consideran que el juzgador no ha valorado circunstancias tales como la reducida difusión del diario mallorquín ULTIMA HORA tanto en su edición impresa somo digital en Canarias, lugar donde siempre han residido los familiares y allegados de Mercedes ni tampoco ha valorado las características de la la foto -su tamaño y el estar desenfocada o pixelada- que hace que en el conjunto del reportaje pierda relevancia y protagonismo.

SEGUNDO.- La representación de D. Severiano se opuso al recurso mostrando su conformidad con los razonamientos de la sentencia apelada en cuanto que estimó vulnerado el derecho a la propia imagen de su hija. En el mismo sentido se pronunció el Ministerio Fiscal que informó a favor de la desestimación del recuso y la confirmación de la sentencia apelada.

No obstante, el actor también recurrió la sentencia en trámite de impugnación en cuanto que no consideró vulnerado los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar de su hija fallecida.

En relación al derecho a la intimidad personal y familiar, considera que no es posible trasladar al presente litigio los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020 pues esta resolución tuvo por objeto datos distintos de los que fueron publicados por los demandados. Por el contrario considera que, conforme a lo que resolvió la sección 3ª de esta Audiencia Provincial en el rollo de apelación 1506/2019, debe considerarse que cualquier mención a datos personales de la fallecida como su identidad y sus orígenes en un pueblo pequeño así como datos ocurridos antes del suceso sí que constituyen intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad. Por ello considera vulnerado el derecho a la intimidad al revelarse la identidad de la fallecida, su lugar de origen y datos innecesarios previos al suceso como su traslado a Mallorca, sus estudios o hobbies.

En cuanto al derecho al honor, considera que la inexistencia de expresiones insultantes o injuriosas no excluye la vulneración del derecho al honor. En concreto sostiene que las publicaciones lesionan la fama de su hija pues, tratándose de publicaciones producidas días posteriores al fallecimiento de Mercedes y su hija de corta edad, no se respeta la presunción de inocencia, se realizan afirmaciones falsas atribuyéndole carácter depresivo, falta de intención de trabajar o que pedía dinero a su pareja y se utilizan expresiones que lesionan la dignidad de la fallecida al calificar el suceso como "espeluznante", "espantoso" o "semejante atrocidad".

Además considera que no se cumple el criterio de información veraz pues, a su juicio, no debe examinarse si los hechos eran ciertos o no cinco años después de haberse producido, sino que lo que debe analizarse es, si al publicarse la noticia, se respetaron los criterios jurisprudenciales, lo que en el presente caso considera no cumplidos pues no se trata de un reportaje neutral, la información no se comprobó según cánones de profesionalidad ni la publicación se llevó a cabo con la diligencia exigible pues las intromisiones suponían un descrédito y eran innecesaria para el fin informativo.

Por último considera que la indemnización debiera ascender a la cantidad inicialmente reclamada en su demanda, citando al efecto la misma sentencia de la sección 3ª de esta Audiencia Provincial que reconoció una indemnización a favor del actor por importe de 50.000 euros al entender vulnerados los derechos a la intimidad de la fallecida y a su propia imagen. En todo caso, la gravedad de la intromisión, la alta difusión de la noticia tanto a nivel autonómico como local, la vinculación de la fallecida y sus allegados al ámbito en que se produce la difusión, justifican, a criterio del impugnante, que la indemnización se cifre en la cantidad de 350.000 euros conforme a lo reclamado en la demanda.

La representación de HORA NOVA, S.A.., D. Valeriano y D. Virgilio presentó escrito oponiéndose a la impugnación de la sentencia.

TERCERO.- Comenzaremos examinando los motivos del recurso interpuesto por la representación de los demandados en los que se denuncian infracciones procesales y, relacionado con ello, se niega la legitimación del actor para ejercitar acciones en defensa de los derechos al honor, intimidad y propia imagen de su fallecida hija.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2020 ( Sentencia: 686/2020 Recurso: 252/2020), al exponer el marco normativo aplicable en la protección post mortem de los derechos de la personalidad y la defensa de la memoria de la persona fallecida, declara:

"i) Los arts. 4, 5, 6 y 9.4 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, regulan lo que el párrafo noveno de la Exposición de Motivos de la Ley identifica como "el supuesto de fallecimiento del titular del derecho lesionado" y "las consecuencias del mismo en orden a la protección de estos derechos", que "se determinan según el momento en que la lesión se produjo".

Atendiendo al momento en que la lesión se produjo, de una parte, la ley se ocupa en su art. 6 de los supuestos en que la lesión tiene lugar antes del fallecimiento. A efectos del presente recurso, lo que interesa son las acciones de protección de los derechos de una persona fallecida, de las que se ocupan los arts. 4 y 5 de la ley.

A este respecto, según la Exposición de Motivos, "aunque la muerte del sujeto de derecho extingue los derechos de la personalidad, la memoria de aquél constituye una prolongación de esta última que debe también ser tutelada por el Derecho, por ello, se atribuye la protección en el caso de que la lesión se hubiera producido después del fallecimiento de una persona a quien ésta hubiera designado en su testamento, en defecto de ella a los parientes supervivientes, y en último término, al Ministerio Fiscal con una limitación temporal que se ha estimado prudente".

En este sentido, los tres primeros apartados del art. 4 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establecen:

"1. El ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La designación puede recaer en una persona jurídica.

"2. No existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, estarán legitimados para recabar la protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento.

"3. A falta de todos ellos, el ejercicio de las acciones de protección corresponderá al Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio a instancia de persona interesada, siempre que no hubieren transcurrido más de ochenta años desde el fallecimiento del afectado. El mismo plazo se observará cuando el ejercicio de las acciones mencionadas corresponda a una persona jurídica designada en testamento".

Para el caso de existencia de una pluralidad de legitimados establece el art. 5 de la Ley Orgánica 1/1982:

"1. Cuando sobrevivan varios parientes de los señalados en el artículo anterior, cualquiera de ellos podrá ejercer las acciones previstas para la protección de los derechos del fallecido.

"2. La misma regla se aplicará, salvo disposición en contrario del fallecido, cuando hayan sido varias las personas designadas en su testamento".

La ley no establece regla especial sobre los medios de tutela de la memoria de la persona fallecida, para lo que deberá acudirse a las previstas con carácter general en el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1982, que únicamente contiene en su apartado 4 una especificidad por lo que se refiere a la indemnización que se conceda:

"El importe de la indemnización por el daño moral, en el caso de los tres primeros apartados del artículo cuarto, corresponderá a las personas a que se refiere su apartado dos y, en su defecto, a sus causahabientes, en la proporción en que la sentencia estime que han sido afectados. (...)".

Cabe observar por tanto que, a falta de designación testamentaria o por su fallecimiento, la legitimación se atribuye en atención a los vínculos familiares con la persona fallecida ( art. 4.2 de la LO 1/1982), sin establecer una prioridad ( art. 5 de la LO 1/1982), y que es la sentencia que aprecie la lesión en la memoria la que debe valorar el grado de afección y la indemnización que corresponde ( art. 9.4 de la LO 1/1982)."

En el presente caso los apelantes principales formulan el primer motivo del recurso basándose en que la cualidad que se arrogó el actor para ejercitar acciones en defensa de los derechos de su fallecida hija fue la de heredero de Mercedes, cualidad que no se acreditó con los documentos que se acompañaron a la demanda sino con los que se aportaron en el acto de la audiencia previa. Sostienen que no debió admitirse en esta fase del procedimiento documentos esenciales de fecha anterior a la demanda que se encontraban a disposición de la parte.

Sin embargo conforme a la doctrina que se ha expuesto anteriormente consideramos que el examen de la cuestión planteada en este primer motivo deviene innecesario desde el momento en que el art. 4.2 LO 1/1982 reconoce la legitimación, entre otros, a los ascendientes, condición que ostenta el demandante y que en ningún caso ha sido cuestionado. De hecho, varias resoluciones judiciales anteriores le han reconocido dicha legitimación.

En efecto, no cuestionando los apelantes principales que la fallecida no otorgó testamento, la legitimación corresponde a los parientes que enumera el art. 4.2 LO 1/1982 entre los que se encuentra el actor. El hecho de que se afirmara en la demanda que "el actor es el progenitor de Mercedes y, como consecuencia de lo acaecido, se desempeña como heredero de la misma" no puede ser objeto de una interpretación tan rigurosa como la que hacen los apelantes principales cuando afirman que el actor accionó como heredero y no como padre. En la demanda no se alega que la legitimación lo es al haber sido designado expresamente por la fallecida en testamento a estos efectos -supuesto que contempla el art. 4.1 LO 1/1982- sino que se afirma ser el padre y también heredero de la fallecida invocando expresamente en el fundamento de derecho I. d) de la demanda el art 4.2 LO 1/1982.

Por tanto, aún cuando se considerara extemporánea la aportación del acta de declaración de herederos abintestato de R.M.L., debe reconocerse legitimación del actor para ejercitar las acciones en defensa de los derechos de la personalidad de su fallecida hija por cuanto, insistimos, su condición de padre no ha resultado en ningún caso controvertida.

Además la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo antes citada conduce también a la desestimación de las demás alegaciones de los apelantes principales cuestionando también dicha legitimación al existir otros parientes de la fallecida que no han accionado y que ni siquiera han sido mencionados por el actor pese a ser también ellos acreedores de la indemnización conforme establece el art. 9.4 LO 1/1982. La legitimación que se reconoce en el art. 4.2 a favor de los parientes no está sometido a criterios de jerarquía de modo que pueden ejercitarse las acciones por cualquiera de ellas. Y en cuanto al importe de la indemnización, es en la sentencia donde deba valorarse el grado de afección y la indemnización que corresponde pues, como señala el art. 9.4 LO 1/1982 "El importe de la indemnización por el daño moral, en el caso de los tres primeros apartados del artículo cuarto, corresponderá a las personas a que se refiere su apartado dos (...) en la proporción en que la sentencia estime que han sido afectados." Por tanto el que pudieran existir otros parientes de la fallecida legitimados para accionar no afecta a la legitimación del demandante.

CUARTO.- Resueltos los motivos del recurso de los demandados que cuestionaban la legitimación del actor, debemos dar respuesta al resto de los motivos articulados tanto en el recurso interpuesto por el demandante como en el interpuesto por los demandados partiendo de la gran trascendencia e interés público que presentaban los hechos de los que se informaba por el medio de comunicación.

De ello se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020 citada en la sentencia apelada que resolvió el recurso interpuesto contra una sentencia de esta misma Audiencia Provincial que se pronunció en relación al tratamiento que de la noticia se llevó a cabo en otro medio de comunicación. Señala la referida sentencia que:

"4.- Respecto del interés público de los hechos objeto de la información que, conforme a lo declarado por la sentencia recurrida, justificaría la afectación a la intimidad por la publicación de ciertos datos íntimos de la hija del demandante (fundamentalmente, los relativos a sus desavenencias conyugales o la situación de desempleo que afectaba al matrimonio), la jurisprudencia ha reconocido el interés general y la relevancia pública de la información sobre asuntos criminales, que se acrecienta en el caso de delitos graves, así como porque afecten a menores.

5.- En este caso, el interés público, cuestionado en el recurso, concurre porque la información versó sobre un delito muy grave que afectó a una menor, como fue el presunto asesinato de una niña de dieciocho meses a manos de su madre, con el posterior suicidio de esta.."

Y así también lo ha expuesto en otras resoluciones más recientes el Tribunal Supremo cuando se trata de informar de delitos que revisten gravedad o en general de hechos con trascendencia penal. En este sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2022 ( Sentencia: 646/2022 Recurso: 9729/2021) que declara que:

"no cabe negar relevancia pública e interés general al supuesto de la litis, pues es pacífica la jurisprudencia, tanto constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional, SSTC 178/1993, de 31 de mayo, 320/1994, de 28 de noviembre, 127/2003, de 30 de junio) como de esta sala (sentencias 129/2014, de 5 de marzo, y 587/2016, de 4 de octubre), que reconoce esa relevancia pública a la información sobre hechos de trascendencia penal, incluso en el caso de que la persona afectada por la noticia tenga el carácter de sujeto privado ( SSTC 154/1999, de 28 de septiembre, 52/2002, de 25 de febrero, 121/2002, de 20 de mayo)."

En cualquier caso el propio actor reconoció el interés público que generaban los hechos de los que se informaba pues en los fundamentos de derecho de su demanda referidos a la vulneración del derecho a la intimidad de la fallecida, sostuvo que "la relevancia pública del asunto es notable, pero sobre el suceso en sí mismo, y no sobre los detalles privados que se han revelado".

Por tanto, la enorme relevancia e interés público del suceso ha de presidir la resolución de ambos recursos pues en ellos se vuelve a cuestionar la posible afectación de los derechos al honor, a la intimidad, y a la propia imagen de la hija del demandante con la publicación de las noticias en la edición impresa y digital del periódico Ultima Hora.

QUINTO.- Comenzando en primer lugar con la posible vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar de la fallecida, motivo articulado en el recurso de apelación interpuesto por el actor, la Sala comparte los razonamientos del Juez de instancia.

La sentencia apelada aplicó al presente supuesto los razonamiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020 que declara lo siguiente:

"1.- En primer lugar, no cualquier dato personal se encuentra protegido por el derecho a la intimidad ( STC 292/2000, de 30 de noviembre y sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 483/2020, de 22 de septiembre ). La función del derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 de la Constitución es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad. En cambio, el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado.

2.- Por otra parte, no se comparte el razonamiento del recurso, según el cual, no puede objetarse que, por ser trascendente para la información, el artículo periodístico pudiera hacer mención a que "la fallecida quería volver a la comunidad en la que habitaba su familia", pero no "a qué municipio en concreto". El matiz diferenciador de uno y otro dato ("comunidad" o "municipio en concreto") es intrascendente.

3.- Tampoco afecta a la intimidad de la fallecida hija del demandante la descripción de algunos elementos de la escena del crimen, como podía ser la presencia del carrito de la niña. Otros, como los lamentos del padre de la niña asesinada, podrían afectar, si acaso, al derecho a la intimidad de esa persona, pero no al de la fallecida.

4.- Respecto del interés público de los hechos objeto de la información que, conforme a lo declarado por la sentencia recurrida, justificaría la afectación a la intimidad por la publicación de ciertos datos íntimos de la hija del demandante (fundamentalmente, los relativos a sus desavenencias conyugales o la situación de desempleo que afectaba al matrimonio), la jurisprudencia ha reconocido el interés general y la relevancia pública de la información sobre asuntos criminales, que se acrecienta en el caso de delitos graves, así como porque afecten a menores.

5.- En este caso, el interés público, cuestionado en el recurso, concurre porque la información versó sobre un delito muy grave que afectó a una menor, como fue el presunto asesinato de una niña de dieciocho meses a manos de su madre, con el posterior suicidio de esta.

6.- Como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, los datos que se contienen en la información contextualizan y tratan de explicar las motivaciones subyacentes al fatal desenlace, por lo que encajan en el ejercicio legítimo de la libertad de información cuando se comunica públicamente información sobre la autoría, causas y circunstancias del hecho delictivo. El artículo respeta los cánones propios de la crónica de sucesos, que resultan amparados por la libertad de información.

7.- Por consiguiente, la Audiencia Provincial ha valorado correctamente el elemento del interés público de los hechos objeto de la información que justifica la comunicación pública de datos sobre la fallecida que, de no concurrir ese interés público, podrían haber constituido una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad.

8.- Es comprensible que al demandante le cause dolor que se informe sobre las circunstancias de hechos luctuosos que afectan a su hija fallecida, pero no puede impedirse que los medios de comunicación informen sobre tales hechos y las circunstancias que los rodearon mientras respeten las exigencias necesarias para que la libertad de información tenga amparo constitucional".

Frente a ello el demandante-impugnante insiste en que la publicación del nombre completo de su hija, su lugar de nacimiento, los datos personales previos al suceso como su traslado al Mallorca, sus aficiones y sus estudios, afectan a la esfera íntima de la fallecida e invoca en apoyo de sus alegaciones la sentencia de la sección 3ª de este misma Audiencia Provincial recaída en el Rollo 1506/2019 pues entendió que la publicación de todos estos datos suponían una intromisión ilegítima de derecho a la intimidad de la hija del demandante.

Sin embargo, como hemos adelantado, dichas alegaciones no pueden ser acogidas.

En primer lugar debemos señalar que las posible discrepancias entre la sentencia de esta Audiencia invocada en el recurso y la del Tribunal Supremo debe resolverse en favor de lo resuelto por el alto tribunal por lo que debemos confirmar el criterio del juez de instancia cuando no consideró afectado el derecho a la intimidad de la fallecida por publicarse datos de la hija del demandante relativos a la desavenencias conyugales, situación del matrimonio o su deseo de volver a su lugar de origen. No encontramos notables diferencias entre el supuesto que fue examinado en aquella ocasión y los que son objeto de análisis en el presente caso. Estos mismos razonamientos hacen que tampoco podamos apreciar intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de la fallecida por haberse publicado el nombre y apellidos, edad, lugar de origen o su lugar de residencia de la hija del demandante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2016 ( Sentencia: 8/2016 Recurso: 2872/2014) niega que exista vulneración del derecho a la intimidad cuando se expresan los datos de identidad de la persona investigada por delitos graves, remitiéndose a sus sentencias de 24 de octubre de 2008 6 de marzo 2013; 6 de octubre 2014. En concreto la de 6 de octubre 2014, que se pronunció sobre la publicación de los datos de identidad de la persona a quien se le atribuía un agresión a un presidente autonómico, señala que:

"Sobre esta cuestión, esta Sala - en su sentencia de 24 de octubre de 2008, recurso de casación número 651/2003 - destacó que la naturaleza del delito, de importancia y trascendencia social, potencia no solo el interés público especial de la información y justifica que se expresen los datos de identidad de los detenidos, en lugar de las simples letras iniciales de su nombre y apellidos. También en la sentencia de 20 de julio de 2011 - recurso de casación número 1089/2009 - se consideró prevalente el derecho a la libertad de información en un caso de publicación del nombre y apellidos y fotografía de un acusado de un delito, pese a tratarse de una persona privada, al considerar que la proyección pública se ocasionó por su relación con un suceso noticiable."

Finalmente tampoco podemos considerar afectado el derecho a la intimidad por el hecho de que se informara sobre los estudios o aficiones de la fallecida pues, aun cuando se tratan de datos personales, no puede considerarse que pertenezcan a la esfera íntima de la fallecida -eran datos conocidos por vecinos, compañeros de profesión o de quienes compartían la mismas eficiones- y, en todo caso, no hacen sino contextualizar la noticia al igual que lo hace los datos relativos a la crisis de la pareja.

SEXTO.- En cuanto al derecho al honor, impugna el demandante en su recurso el pronunciamiento de la sentencia que no estima intromisión ilegítima en este derecho de la fallecida.

El demandante-impugnante sostiene que no es suficiente con que no se utilicen expresiones vejatorias o injuriosas pues considera producida la vulneración del derecho al honor de su hija al publicarse la información en los primeros días sin respetar la presunción de inocencia, al realizarse afirmaciones falsas acerca de la fallecida -se le atribuye carácter depresivo, se afirma que pedía dinero o que le faltaba interés por trabajar- y al calificar el suceso como "espeluznante", "espantoso" o "semejante atrocidad". Además invoca la doctrina de reportaje neutral al entender que la información no se ajustó a los requisitos establecidos jurisprudencialmente y considera que los demandados no comprobaron la información según los cánones de profesionalidad.

Las alegaciones del recurrente no pueden ser acogidas. Como señala la sentencia apelada, el actor no ha cuestionado la certeza de los hechos publicados por lo que ninguna trascendencia puede tener analizar si en el momento de la publicación se respetó o no la presunción de inocencia o si realizó o no una adecuada labor de comprobación de la veracidad de los hechos pues lo relevante es que dicha información que se publicó se corresponde con la realidad. Como relata la sentencia apelada, "la parte demandante, aunque habla de que se imputan hechos sin respectar la presunción de inocencia, no discute que dichos hechos sean ciertos, esto es, no pone en duda que la madre asesinó a su hija y posteriormente se suicidó".

Por lo demás, el resto de las expresiones a las que refiere la parte impugnante no la consideramos atentatorias al honor de la fallecida: sufrir una enfermedad mental pudiera afectar a la intimidad pero no al honor; pedir dinero es algo que no consideramos inusual entre familiares y no tener interés en buscar trabajo en Mallorca al tener intención de regresar a su lugar de origen tampoco consideramos que pueda afectar a la fama de una persona. Y en cuanto a las expresiones "espeluznante", "espantoso" o "semejante atrocidad", tampoco puede considerarse injuriosas ni vejatorias por cuanto con ellas se calificaron el grave suceso del que se informaba.

SÉPTIMO.- En cuanto al derecho a la propia imagen, se combate por los demandados la decisión del juzgador que apreció intromisión ilegítima en el derecho a la imagen de la hija del demandante al publicarse su fotografía tanto en la edición impresa como en la edición digital del periódico ULTIMA HORA.

Nuevamente debemos compartir los argumentos del Juez de instancia en cuanto que aplica al supuesto los argumentos de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020 donde se consideró vulnerado el derecho a la imagen de la hija del demandante por la publicación de la misma fotografía que publicaron los demandados-apelantes.

No apreciamos que ninguno de los argumentos expuestos en el recurso puedan desvirtuar los razonamientos del Tribunal Supremo aún cuando calificó el supuesto como "caso límite". La citada sentencia también valoró la distinta protección o tratamiento que debe darse cuando, como aquí acontece, no se trata de la imagen de la víctima de un hecho con trascendencia penal sino de la imagen de la persona a la que se le acusa o se le atribuye un delito y consideró que, aunque se tratara de este segundo supuesto, no estaba justificada cualquier difusión de la imagen pública del afectado, especialmente, cuando se trataba de imágenes sin conexión alguna con los hechos noticiables.

Y finalmente concluye:

"12.- Las circunstancias concurrentes no permitían suponer a los responsables del periódico que la imagen de D.ª Adela publicada en Internet lo hubiera sido con el consentimiento de su titular, pues ya había fallecido, ni existía tampoco dato alguno que permitiera suponer que lo habían consentido las personas a que hace referencia el art. 4 LO 1/1982. Asimismo, la fotografía publicada se encontraba completamente desconectada de los hechos objeto de la información, puesto que se trataba de un primer plano del rostro de la fallecida, hija del demandante. Y tampoco puede considerarse que tuviera un carácter accesorio, puesto que, como se ha dicho, se trataba de un primer plano del rostro de la hija del demandante y formaba parte de la información gráfica sobre la noticia que se desarrollaba también por escrito.

13.- La exigencia de tutelar el derecho de información no puede significar que se dejen vacíos de contenido los derechos fundamentales, concretamente los reconocidos en el art. 18.1 de la Constitución, de quienes resulten afectados por el ejercicio de aquel, que solo han de sacrificarse en la medida en que resulte necesario para asegurar la información libre en una sociedad democrática, tal como establece el art. 10.2 del Convenio europeo de derechos humanos ( SSTC 171/1990, de 12 de noviembre, FJ 5, y 121/2002, de 20 de mayo, FJ 4).

14.- La falta de consentimiento de la persona afectada y la falta de conexión de la fotografía con los hechos objeto de la información, en el sentido que antes se ha indicado, convierte en ilegítima la intromisión en que consiste la publicación del rostro de la fallecida, que era una persona carente de relevancia pública con anterioridad a los hechos luctuosos que fueron objeto de la información."

En el presente caso se trata de también de un primer plano del rostro de la hija del demandante que en ningún caso se puede considerar accesoria en el conjunto de la información. Además el presente supuestos difiere considerablemente del contemplado en la sentencia de Tribunal Supremo de 20 de agosto de 2016 citada por los apelantes pues en esa ocasión la fotografía sí guardaba una clara conexión con los hechos publicados pues, como señala la citada sentencia, la publicación se refería al encarcelamiento del primer turista sexual español y lo que se publicaba era "una fotografía en la que aparece quien ahora recurre con "su víctima", de 14 años; fotografía que la encontró la policía camboyana cuando irrumpió en el domicilio del español".

OCTAVO.- Resta por examinar los motivos de ambos recursos relativos al importe de la indemnización reconocida en la sentencia y que, ya adelantamos, no pueden ser acogidos por la Sala puesto que ninguna de las partes ofrece argumentos que justifiquen la modificación del pronunciamiento del Juez de instancia.

Así, por lo que se refiere los demandados-apelantes principales, no consideramos que la menor difusión de Canarias del diario justifique una menor indemnización teniendo en cuenta que la fallecida había residido los últimos años en Mallorca y tampoco podemos considerar que, en el conjunto del reportaje, la fotografía pierda importancia o protagonismo.

Y en cuanto a los argumentos del demandante-impugnante, tampoco se justifica con ellos una indemnización mayor a la reconocida en la sentencia pues el actor se ha limitado a reclamar la indemnización solicitada en su demanda por la afectación de los tres derechos cuando tan solo se ha estimado vulnerado uno de ellos.

Por tanto, debe confirmarse el pronunciamiento de la sentencia apelada máxime cuando no hace sino seguir el mismo criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020 atendiendo al número y características de las fotografías publicadas.

Lo hasta expuesto conlleva la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia de instancia.

NOVENO.- De conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer a los apelantes las costas derivadas de su recuso y al impugnante las costas derivadas de la impugnación de la sentencia, todo ello con pérdida del depósito constituido para recurrir de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación