Sentencia Civil 117/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 843/2021 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la reclamación que formuló BANCO CETELEM, S.A. del saldo deudor derivado de un contrato de tarjeta de crédito pues, tras acoger la excepción de nulidad del contrato por usura opuesta por el demandado, entendió que no era posible condenar, conforme al art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, a la restitución del capital dispuesto previa deducción de todos los pagos al no haber acreditado la entidad actora la procedencia de lo reclamado ante la insuficiencia de los documentos aportados con la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza la representación de BANCO CETELEM, S.A. alegando infracción de los preceptos de la Ley de Represión de la Usura y de la jurisprudencia que la interpreta al no haber comparado la juzgadora la TAE pactada con los tipos medios de los contratos de la misma naturaleza que el concertado por las partes. Por ello y entendiendo que de la prueba solicitada en la alzada se acreditará cumplidamente las disposiciones de crédito y pagos realizados por el demandado interesa que se dicte nueva sentencia por la que se estime íntegramente la demanda y se condene al demandado al pago de la cantidad de 4.336,97 euros.

La parte apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En cuanto a la nulidad del contrato por usura, debe partirse de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 en la que se da respuesta a los problemas que planteaba el juicio de usura especialmente en supuestos, como el presente, en el que el contrato se había concertado en fechas respecto de las que las estadísticas del Banco de España no incluyen un apartado concreto para las tarjetas de crédito.

Señala dicha resolución:

"TERCERO. Planteamiento de la cuestión controvertida a la vista de la jurisprudencia

1. El recurso suscita la controversia acerca de los parámetros que deben emplearse al juzgar sobre el carácter usurario de un interés remuneratorio del 23,9% TAE, pactado en un contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving en el año 2004.

Para acabar de centrar esta cuestión, conviene traer a colación la jurisprudencia de la sala sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos.

2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. Como en la instancia se había tomado la referencia de las operaciones de crédito al consumo, que en aquel momento incluía también el crédito revolving, sin que hubiera sido discutido, en aquella sentencia consideramos que el 24,6% TAE superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en la que se concertó el contrato (2001) y que una diferencia de ese calibre permitía considerar ese interés notablemente superior al normal del dinero. Además era manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.

Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving:

"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

"En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia".

Y, continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura:

"(...) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

"Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo, hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.

5. Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre, resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE.

Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:

"Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra . Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso" .

CUARTO. Desestimación del recurso

1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación." (el subrayado no es original)

La aplicación de la anterior doctrina lleva a estimar las alegaciones del apelante y rechazar la nulidad del contrato por usura pues la TAE pactada del 19,55 % no es superior o cuanto menos no supera en 6 puntos la TAE media en contratos de la misma clase al tiempo de la contratación pues, al ser el contrato anterior a la publicación de apartado especial en las estadísticas del Banco de España, debe hacerse la comparación con un tipo "ligeramente inferior al 20%", tal y como se señala para estos casos por el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Expuesto lo anterior debe resolverse si, como se solicitó en la demanda, el demandado debe abonar las cantidades reclamadas por razón del contrato en concepto de capital, intereses y comisiones.

Pues bien la Sala alcanza en relación a esta cuestión la misma conclusión que la juzgadora de instancia al haberse acompañado con la demanda el contrato más un documento elaborado por la ahora apelante en fecha 18 de mayo de 2018 en el que las disposiciones de crédito se identifican con la expresión genérica "Importe Financiado", sin indicación del establecimiento o condiciones en que se hizo uso de la tarjeta. Este documento o extracto no puede considerarse suficiente al no haber identificado con necesario detalle las operaciones que se dicen realizadas por el demandado, alejándose su contenido de los extractos a los que se refiere la condición general 12 párrafo segundo del contrato que, por haberse emitido por BANCO CETELEM, S.A., pudieron haberse aportado con la demanda a encontrarse a disposición de dicha parte.

En este sentido debe citarse lo declarado en la sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 10 de junio de 2022 ( Sentencia: 489/2022 Recurso: 43/2021) cuando señala:

"Cierto es que la entidad financiera reclamante no tiene por qué acreditar, a priori, todas y cada una de las transacciones realizadas por el cliente a través de la tarjeta de crédito máxime cuando los resguardos justificativos (los tickets de compra o cajero) quedan en poder del comerciante (o banco) y del propio cliente. Pero una cosa es que en las reclamaciones derivadas de tarjetas de crédito no se tengan que presentar los documentos justificativos de cada individual transacción, los tickets, y otra, bien distinta, que no tenga que determinar la titular del crédito el origen de la deuda, lo que es necesario para que la contraria, el deudor a quien se reclama el crédito, pueda defenderse conociendo las operaciones que han sido a él cargadas por la utilización de la tarjeta.

De hecho el propio contrato de tarjeta litigioso dispone en su condición general quinta, como obligación de la entidad crediticia, el "facilitar mensualmente al titular principal de manera gratuita y por correo ordinario un extracto en el que se reflejen las transacciones realizadas con las tarjetas, que podrán ser impugnadas por el mismo si no se corresponde con operaciones llevadas acabo por los titulares".

Obviamente tales extractos documentarán el crédito utilizado con la tarjeta y el cliente, una conocidos los cargos en él reflejados, podrá impugnarlos individualmente en caso de disconformidad, no siendo razonable, en tales casos, impugnaciones genéricas.

Sin embargo, en el supuesto enjuiciado no es que el demandado impugne "genéricamente" la reclamación es que quien solicita "genéricamente" es la entidad actora que se limita a presentar un "listado" en cuyos conceptos de utilización de tarjeta únicamente se expresa (genéricamente) "IMPORTE FINANCIADO" sin mayor concreción que la fecha pero sin expresión del comercio en que fue utilizada la tarjeta ni, en su caso, el cajero en que se dispuso de efectivo.

Admitir la reclamación de la actora a través de dicho simple "listado" de movimientos provocaría una total y absoluta indefensión a la parte demandada pues nunca podría efectuar prueba de descargo respecto a conceptos que realmente por ella son ignorados. Cuestión distinta es que se hubieran aportado al procedimiento aquellos "extractos" que contractualmente eran obligados y en los que se expresaría el comercio en que se utilizó la tarjeta o cajero de extracción de efectivo, el importe de cada transacción, sus intereses generados y, por supuesto, el saldo final del periodo en cuyo caso, de ser impugnados individualmente, podría articularse la correspondiente prueba que justificara los mismos.

La falta de determinación del crédito reclamado, cuya carga incumbe en exclusividad a la parte reclamante conforme a las reglas del onus probandi y lo dispuesto en el art. 217 LEC, determina que la demanda deba ser íntegramente desestimada."

A todo lo anterior debe añadirse que las alegaciones de la parte apelante respecto de la prueba que no fue admitida en la instancia no pueden desvirtuar los argumentos expuestos al haber sido también inadmitida en la alzada por lo que debe estarse a las resoluciones dictadas en el presente rollo de apelación sin perjuicio de señalar que la eficacia de dicha prueba resultaría dudosa pues el extracto de la cuenta que se designó en el contrato para el pago de los recibos a lo sumo pondría de manifiesto los que se cargaron en la referida cuenta -dos únicos recibos, según el documento n.º 3 de la demanda-, pero no acreditaría las operaciones que se dicen realizadas con la tarjeta, alguna de ellas por el elevado importe de 3.000 euros, al tratarse de operaciones de adquisición de bienes o servicios en establecimientos que, por tanto, no tienen su reflejo en la cuenta que se designó para el pago de los recibos.

Por todo lo expuesto debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso, procede imponer a la parte apelante las costas derivadas de su tramitación, de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir por aplicación de lo dispuesto en la DA15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación