Sentencia Civil 106/2022 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 267/2020 de 02 de febrero del 2022

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que desestima íntegramente la demanda en la que se pretendía la declaración de nulidad de la liquidación de la sociedad de gananciales y partición de la herencia de doña Rosana, madre del actor y del codemandado Epifanio y esposa del también codemandado don Eleuterio y practicada por el contador-partidor igualmente codemandado don Evaristo (primo-hermano de don Eleuterio) en escritura pública otorgada ante el notario del Iltre. Colegio de las Islas Canarias don José del Cerro Peñalver en fecha 19 de septiembre de 2014 bajo el n.º 1506 de su protocolo y ello por incurrir las actuaciones de división patrimonial en graves errores de valoración por manipulación arbitraria del contador así como por omisión de bienes de la herencia de la causante. Subsidiariamente se pretendió la rescisión por lesión de la herencia y, en ambos casos, la remoción del referido contador en su cargo para la posterior partición a practicar y su condena a indemnizar al actor en los daños y perjuicios causados consistentes en el interés legal del dinero de la cantidad que finalmente deba percibir a contar desde la fecha en que le fue notificada la ineficaz escritura de partición.

La sentencia de primera instancia desestimó todas las pretensiones tras considerar que el fondo del asunto se ciñe a la determinación del haber hereditario (y, señalamos nosotros, del haber ganancial previamente liquidado) y por ello del importe que asciende la legítima estricta del actor para lo que acude a la valoración de las pruebas periciales decantándose por la pericial elaborada por el perito propuesto a instancia de la parte demanda don Pedro que aplica en la valoración de las sociedades que integran la masa el método de la «valoración teórica contable» en vez del utilizado por el perito de la parte actora, don Prudencio que sigue el criterio de «valoración del activo neto real».

Dicha resolución rechaza además la falta de inclusión de:

A) dos viviendas (y sus plazas de garaje) en el activo de una de las sociedades cuyas acciones (su mayor parte) pertenecían a la sociedad de gananciales, la mercantil JARABA, S.A., en cuanto a fecha de la defunción ya no pertenecían a dicha sociedad al haber sido enajenadas haciéndose constar en la contabilidad social el crédito que tal mercantil ostentaba frente a quienes las habían comprado (los codemandados Epifanio y Evaristo).

B) otro inmueble: la finca registral n.º NUM000 (cancha de tenis) considerando que dicho inmueble fue transmitido (sin reflejo registral) a una mercantil: la entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRUPO 10, S.L.).

C) el 50% de 2213 acciones de la mercantil BANCO SANTANDER en cuanto todas las acciones pertenecen al propio actor (por error la sentencia dice demandado) al haber sido donadas por sus progenitores habiendo incluso sido enajenas por dicho actor en el curso del procedimiento

D) el saldo de 200.278,81 € en cuanto se refleja en una cuenta corriente del Banco Santander que no era de la titularidad de la sociedad de gananciales.

En relación al pasivo de la sociedad de gananciales (3.529.019,56 €) que la parte actora pretende en su demanda excluir por falta de acreditación la sentencia rechaza su exclusión en cuanto: 1º) la propia actora sostuvo en su demanda que "debió ser objeto de prueba pericial judicial" sin que dicha prueba haya sido finalmente practicada constando además el pasivo en las "cuentas anuales" (sic) y 2º) en cuanto el actor presentó el impuesto de sucesiones.

Finalmente se razonó en la sentencia que si no se pudieron cumplir con las normas de partición establecidas en el propio testamento ello fue por imposibilidad material al no existir bienes del tipo correspondiente para hacerse las adjudicaciones en la forma deseada por lo que el contador cumplió con adjudicar las acciones sociales.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora insistiendo en sus pretensiones sosteniendo la falta sobrevenida de imparcialidad del magistrado a quo tras la admisión y toma en consideración de la misiva firmada por la causante a que se refiere el último inciso del fundamento de derecho octavo y, dicho sea muy en síntesis, error en la valoración de la prueba tanto en relación a la valoración de los bienes en consideración a las pruebas periciales como en relación a la probanza de los bienes excluidos en el inventario y pasivo ganancial.

SEGUNDO.- La causante doña Rosana falleció el 20 de noviembre de 2013 después de haber otorgado testamento abierto en fecha 19 de septiembre de 2013 en el que, por lo que aquí interesa, dispuso:

Lega con cargo al tercio de bienes libre disposición, en favor de su hermana de doble vínculo Doña Florencia, todo aquello que le corresponde a la testadora en la herencia de sus difuntos padres Don Amador y Doña Julia, y en defecto de dicha legataria, dicho legado pasará al hijo de la testadora Don Epifanio, con derecho de sustitución vulgar en favor de los descendientes de éste, y dándose el derecho de acrecer siempre que proceda. (cláusula primera)

Lega a su citado esposo Don Eleuterio, el usufructo vitalicio de los restantes bienes de su herencia, con relevación de las obligaciones de formar inventario y de prestar fianza, y con facultad para tomar posesión por sí mismo de legado. (cláusula segunda)

Lega a su hijo Don Epifanio, el resto del tercio de bienes de libre disposición, en pleno dominio, con derecho de sustitución en favor de sus hijos y descendientes y dándose el derecho de acrecer, siempre que proceda. ( cláusula quinta a.)

Mejora a su hijo Don Epifanio con el tercio de bienes de mejora, en pleno dominio, con derecho de sustitución en favor de sus hijos y descendientes y dándose el derecho de acrecer, siempre que proceda. ( cláusula quinta b.)

En el tercio de legitima estricta o corta, instituye por sus herederos a sus dos nombrados hijos Don Faustino y Don Epifanio, con derecho de sustitución en favor de sus hijos y descendientes y dándose el derecho de acrecer, siempre que proceda. ( cláusula sexta).

Y respecto al pago de la referida legitima estricta o corta que corresponda a su referido hijo Don Faustino, y/o herederos en su caso, dicho pago, a elección del otro heredero don Epifanio y/o herederos en su caso, será efectuado en alguna de las siguientes maneras, a saber: 1) Bien con acciones de las que la testadora sea titular en la entidad mercantil "VOLCÁN ROJO, SOCIEDAD ANÓNIMA"; 2) O bien, con dinero en efectivo.- Esta opción, la concede la testadora, de conformidad y al amparo con lo dispuesto en el articulo 841, siguientes y concordantes del Código Civil; 3) Y si con tales bienes no quedare pagado de su referida legitima estricta o corta, se le completará lo que al mismo corresponda para pago de dicha legitima estricta o corta, con terrenos propiedad de la testadora. ( cláusula séptima)

Nombra Albacea Universal, así como Comisario, Contador Partidor, con facultades de Administración y expresa de entregar legados, por plazo de cinco años, contados desde que tal intervención sea requerida por cualquiera de los interesados en la testamentaría de la testadora: a don Evaristo (..) para que por si solo pueda realizar las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, división y adjudicación de su herencia y entrega de legados y, en general, para que, sin excepción alguna practique cuanto sea necesario o conveniente para el total cumplimiento de la voluntad de la testadora, ahora por ella manifestada en este su testamento; y especialmente queda facultado, para el pago de legitimas en los términos que resultan del contenido de este testamento. (cláusula octava)

Con fecha 19 de septiembre de 2014 por el designado contador partidor se formalizaron las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales, partición de herencia y adjudicación de bienes por medio de escritura notarial (documento n.º 4 de la demanda). En dicha escritura se inventariaron y tasaron como bienes gananciales los siguientes:

- 522 acciones de la mercantil JARABA S.A. (acciones que suponen el 93,47% de su capital social) valoradas en 7.391.404,36 € ;

- 240.286 participaciones sociales de la mercantil JARABAGO S.L. (que representan un 97,24% del capital social) con un valor de 455.293,24 €;

- 70.306 acciones de la mercantil VOLCÁN ROJO S.A. (que representan el 49,54%) de su capital social) valoradas en 284.488,44 €;

- 237 acciones de Repsol valoradas en 4.357,25 €;

- 400 acciones de Ferrovial SA valoradas en 5.428,00 €;

- 881.232 acciones del Banco Santander valoradas en 558.699,82 €

- vehículo mercedes Benz valorado en 7.500,00 €

- depósito a plazo en Banco Santander por importe de 300.000,00 €;

- saldo en cuenta corriente 0049499107240912641 con importe de 830,80 €; y

- ajuar valorado en 270.240,00 €.

Dichos bienes suman la cantidad de 9.278.241,91 € mientras se recoge como PASIVO de dicha sociedad de gananciales un débito de 3.529.019,56 €, resultando así un saldo de 5.749.222,35 € por lo que correspondería a favor de la herencia de la causante bienes por importe de 2.874.611,18 €.

Como BIENES PRIVATIVOS de la causante se inventariaron y tasaron los siguientes:

- derechos sucesorios de la causante en la herencia de sus padres concretados en una vivienda con valor de 130.500,00 €.

- saldo en cuenta corriente del Banco Santander n.º NUM001 con saldo de 526,41 €;

- saldo en cuenta de ahorro n.º NUM002 con saldo de 270,70 €;

- 114 acciones de Repsol SA valoradas en 2.151,05 €;

- 400 acciones de Ferrovial SA valoradas en 5.428,00 €;

- 1331 acciones de Banco Santander valoradas en 8.438,54 €; y

- ajuar valorado en 4.419,44 €.

Suma todo el saldo privativo (pues no hay pasivo privativo) la cantidad de 151.734,14 € que unidos al valor de la liquidación ganancial (2.874.611,18 €) determina un SALDO NETO PARTIBLE de 3.026.345,32 € correspondiendo al actor en atención a su cuota parte (1/6 del haber hereditario) bienes por importe de 504.390,89 €.

El contador partidor en pago del haber hereditario del actor le adjudicó 36 acciones de la sociedad JARABA S.A. por valor de 509.752,02 € (por tanto con un exceso de 5.361,14 €).

La parte actora, como se ha anticipado, considera que ni han sido valorados correctamente los bienes ni tampoco han sido incluido otros. Y atendiendo finalmente al informe elaborado en diciembre de 2017 por el perito economista Prudencio (Tomo VI; folios 2882 y siguientes de las actuaciones) que viene a completar su primer informe del 2015 aportado junto a la demanda (Documento n.º 66; Tomo II, folio 833 y siguientes de las actuaciones) y adenda del 2016 (Tomo VI; folios 2840 y siguientes) se puede concretar que la parte actora considera que el patrimonio hereditario (suma de la parte de liquidación de gananciales y bienes privativos de la causante) ascendería, al menos, a la suma de 11.559.046,43 € por lo que su parte de legítima (mitad del tercio de legítima estricta) sería de 1.926.507,74 € en vez de los 504.390,89 € que le corresponden conforme al cuaderno particional.

Para una más rápida visión en la siguiente Tabla I enfrentaremos (en columna segunda y tercera) las partidas (columna primera) y valores expuestos en el cuaderno particional impugnado (columna segunda) con aquellos que pretende (según sus periciales) la parte actora (columna tercera).

TABLA I

CUADERNO PARTICIONAL

INFORME PERICIAL ACTOR

BIENES GANANCIALES

522 acc (93,47%) JARABA S.A.

7.391.404,36 €

10.696.141,20 € (*)

240,286 part. (97,24%) JARABAGO S.L.

455.293,24 €

9.717.819,23 € (**)

70306 ACC (49,54%) VOLCÁN ROJO S.A.

284.488,44 €

289.534,24 €

237 acc Repsol

4.357,25 €

4.357,25 €

400 acc Ferrovial

5.428,00 €

5.428,00 €

88123 acc B. Santander

558.699,82 €

558.699,82 €

Mercedes Benz

7.500,00 €

7.500,00 €

Depósito plazo

300.000,00 €

300.000,00 €

C/C

830,80 €

830,80 €

Acciones BSCH

8.269,25 €

C/C Caja Arquitectos

1.875,08 €

Dcho Crédito Grupo 10

559.666,09 €

Ajuar

270.240,00 €

664.503,63 €

TOTAL ACTIVO GANANCIAL

9.278.241,91 €

22.814.624,58 €

PASIVO GANANCIAL

3.529.019,56 €

0,00 €

NETO GANANCIAL

5.749.222,35 €

22.814.624,58 €

BIENES PRIVATIVOS

Casa C/ DIRECCION000

130.500,00 €

130.500,00 €

Saldo C/C B. Santander

526,41 €

526,41 €

Saldo Cartilla Ahorro B. Santander

270,70 €

270,70 €

117 acc. Repsol

2.151,05 €

2.151,05 €

400 acc. Ferrovial

5.428,00 €

5.428,00 €

1331 acc. B. Santander

8.438,54 €

8.438,54 €

Ajuar

4.419,44 €

4.419,44 €

TOTAL BIENES PRIVATIVOS

151.734,14 €

151.734,14 €

œ gananciales

2.874.611,18 €

11.407.312,29 €

privativos

151.734,14 €

151.734,14 €

TOTAL HERENCIA

3.026.345,32 €

11.559.046,43 €

1/6 herencia

504.390,89 €

1.926.507,74 €

(*) Ver Tabla II-A / (**) Ver Tabla II-B

Vemos pues que las discrepancias residen en el patrimonio GANANCIAL (no en el privativo) y concretamente, en lo que al activo se refiere, en las valoraciones dadas a las acciones de la mercantil JARABA S.A y participaciones de la mercantil JARABAGO S.L. y, en relación al pasivo, en su valoración a cero (0,00 €). Discrepancias que también existen al pretenderse la inclusión de partidas, omitidas en el cuaderno particional, en el activo de la sociedad de gananciales: (a) 50% de 2.213 acciones de Banco Santander asociadas a la cuenta NUM003 con un valor de 8.269,25 €; (b) un importe de 1.875,08 € (doble del importe que consta en el documento n.º 100 de la demanda), así como (c) un derecho de crédito que (con carácter ganancial) tendría el codemandado don Eleuterio frente a la mercantil Promociones y Construcciones Grupo 10 SL en importe de 559.666,09 €.

En la demanda (aunque no se recoge en las periciales del perito propuesto por el actor, el arquitecto don Prudencio) se hizo expresa mención a la falta de inclusión en el cuaderno particional de una parcela (cancha de tenis) - registral NUM000 del registro de la Propiedad n.º 2 de San Bartolomé de Tirajana - que valora en 385.912,80 €. Igualmente se hizo constar que en fecha 21 de febrero de 2008 se otorgaron sendas escrituras de compraventa por parte de la mercantil JARABA S.A. (que, como hemos dicho, la sociedad de gananciales poseía en un 93,47%) a favor de los codemandado don Evaristo y don Epifanio en cuya virtud se transmitían viviendas y plazas de garaje (en el EDIFICIO000) por precio de 427.094,69 € (documento n.º 93 de la demanda) y 449.230,16 (documento n.º 94), respectivamente, pero que los demandados no pagaron el precio pactado habiendo interpuesto el actor una querella tras lo cual aquellos reconocieron la deuda y otorgaron escritura de dación en pago devolviendo los inmuebles a dicha mercantil (documento n.º 95).

Finalmente la discrepancia también existe al valorarse el ajuar en el 3% del total de las partidas del activo ganancial "según normativa" (así se expresa en el informe que pretende reconducirse a lo dispuesto en el art. 15 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones).

TERCERO.- Permítase a la Sala comenzar por lo último: lo relativo a valor del ajuar ganancial que en el cuaderno particional se tasa en 270.240,00 € mientras la parte actora pretende que sea el 3% de todo el haber ganancial (en los valores dados por el perito Sr. Prudencio) y que cifra en la cantidad de 636.186,73 € apoyándose en lo dispuesto en el citado art. 15 de la Ley del Impuesto de Sucesiones que dispone que: «El ajuar doméstico formará parte de la masa hereditaria y se valorará en el tres por ciento del importe del caudal relicto del causante, salvo que los interesados asignen a este ajuar un valor superior o prueben fehacientemente su inexistencia o que su valor es inferior al que resulte de la aplicación del referido porcentaje».

Sin embargo, como ha tenido ocasión de resolver nuestro Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Secc. 2ª), en Sentencias de 21 de septiembre de 2021, nº 1148/2021, rec. 728/2020; 19 de mayo de 2020 (nº 499/2020, rec. 6027/2017) y Sentencia de 10-03-2020, nº 342/2020, rec. 4521/2017:

«. 1.- El ajuar doméstico comprende el conjunto de bienes muebles afectos al servicio de la vivienda familiar o al uso personal del causante, conforme a las descripciones que contiene el artículo 1321 del Código Civil, en relación con el artículo 4, Cuatro de la LIP, interpretados ambos en relación con sus preceptos concordantes, conforme a la realidad social, en un sentido actual.

2.- En concreto, no es correcta la idea de que el tres por ciento del caudal relicto que, como presunción legal, establece el mencionado artículo 15 LISD comprende la totalidad de los bienes de la herencia, sino sólo aquéllos que puedan afectarse, por su identidad, valor y función, al uso particular o personal del causante, con exclusión de todos los demás.

3.- Las acciones y participaciones sociales, por no integrarse, ni aun analógicamente, en tal concepto de ajuar doméstico, por amplio que lo configuremos, no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de aplicar la presunción legal del 3 por ciento.

4.- El contribuyente puede destruir tal presunción haciendo uso de los medios de prueba admitidos en Derecho, a fin de acreditar, administrativa o judicialmente, que determinados bienes, por no formar parte del ajuar doméstico, no son susceptibles de inclusión en el ámbito del 3 por 100, partiendo de la base de que tal noción sólo incluye los bienes muebles corporales afectos al uso personal o particular, según el criterio que hemos establecido.

En particular, no está necesitada de prueba la calificación de los bienes por razón de su naturaleza, que la Administración debe excluir. En otras palabras, sobre el dinero, títulos, los activos inmobiliarios u otros bienes incorporales no se necesita prueba alguna a cargo del contribuyente, pues se trata de bienes que, en ningún caso, podrían integrarse en el concepto jurídico fiscal de ajuar doméstico, al no guardar relación alguna con esta categoría»

Obvio es, por tanto que ya dicha partida del informe pericial de la parte actora resulta desproporcionada debiéndose estar, a falta de otra prueba, al valor asignado en el cuaderno particional.

CUARTO.- Métodos de valoración de las mercantiles JARABA SA, JARABAGO SL y VOLCÁN ROJO SA.

Las discrepancias a la hora de fijar el valor de dichas mercantiles nacen en el momento de adopción del sistema de valoración elegido. El contador partidor ha seguido el denominado sistema del «VALOR TEÓRICO CONTABLE» mientras el perito de la parte actora afirma la procedencia de aplicar el denominado «VALOR DEL ACTIVO NETO REAL».

Como resulta del informe pericial elaborado a instancia del codemandado don Eleuterio por el catedrático de Economía Financiera y Contabilidad de la Universidad Autónoma de Madrid, don Pedro (Tomo V; folios 2714 y sig. de las actuaciones), de los distintos métodos de valoración de sociedades mercantiles (valoración de cotización en Bolsa, valor de capitalización de resultados, valor de flujos, etc) los más adecuados en atención a las características de las sociedades que integran el haber ganancial son dichos anteriores criterios de «valor teórico contable» y de «valor del activo neto real». El primero de ellos (valor teórico contable), también conocido como "valor en libros" se calcula teniendo en cuenta simplemente la diferencia entre los activos que tiene una empresa y sus pasivos u obligaciones de pago sobre la base de sus valores en las últimas cuentas anuales (del balance). El segundo (valor del activo neto real) parte, según expresa dicho informe, del valor contable del patrimonio neto corrigiendo su importe con las plusvalías o minusvalías latentes, no registradas contablemente.

Este último sistema es el seguido, como hemos anticipado, por el perito de la parte actora; el economista y asesor fiscal don Prudencio en los informes ya referidos. Para determinar el valor de cada una de dichas tres sociedades tuvo en cuenta este perito el valor del patrimonio neto contable recogido en las cuentas anuales del año 2012 pero actualizándose los activos a valor real tomando en cuenta los valores de los inmuebles tasados en la pericial de valoración de bienes realizada por la arquitecta doña Enriqueta - documentos n.º 39 a 65 de la demanda. De dicha actualización (a valor real) restaba el valor contable y su diferencia la incrementaba al valor de patrimonio neto contable obteniendo así un valor de la sociedad al que aplicar el porcentaje que sobre el capital social ostentaba la sociedad de gananciales.

Para ello, como se expresa en la siguiente Tabla II, integró a efectos de valoración dentro de la mercantil JARABA SA los bienes inmuebles de la propia entidad así como los pertenecientes a las sociedades GONMOTORO SL y RAFOPT SL al ser la primera propietaria única de estas dos. Por lo mismo, dentro del patrimonio de la mercantil JARABAGO SL además de sus propios bienes se valoraron e integraron los de las mercantiles PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRUPO 10 SL, JOJUGONMO SL y RAFAPIMA SL. A los correspondientes resultados de valoración de las sociedades se aplicó el porcentaje que sobre el capital social de cada una de ellas ostentaba la sociedad de gananciales (93,74% de JARABA SA; 97,24 de JARABAGO SL y 49,54% de VOLCÁN ROJO SA).

TABLA II-A- JARABA S.A.

(A) Valor PATRIMONIO NETO (2012)

8.281.584,16 €

(1) Actualización a VALOR REAL inmuebles de:

JARABA S.A.

3.722.764,18 € *

GONMOTORO SL 316.217,13 €

RAFOPT SL 889.391,08 €*

4.928.372,39 €

(2) Valor contable inmuebles de:

JARABA S.A.

1.250.450,48 €

GONMOTORO SL

316.217,13 €

RAFOPT SL 199.894,05 €

1.766.561,66 €

(B) DIFERENCIA [(1) - (2)]

3.161.810,73 €

ACTUALIZADO [(A) + (B)]

11.443.394,89 €

93,47 % del capital social

10.696.141,20 €

TABLA II-B - JARABAGO S.L.

(A) Valor PATRIMONIO NETO

2.468.216,00 €

(1) Actualización a VALOR REAL inmuebles de:

JARABAGO S.L.

0,00 €

PyC GRUPO 10 SL 5.352.544,67 €*

JOJUGONMO SL 0,00 €

RAFAPIMA SL 3.893.393,70 €*

9.245.938,37 €

(2) Valor contable inmuebles de:

JARABAGO S.L.

0,00 €

PyC GRUPO 10 SL 1.099.698,34 €

JOJUGONMO SL 0,00 €

RAFAPIMA SL 620.812,23 €

1.720.510,57 €

(B) DIFERENCIA [(1) - (2)]

7.525.427,80 €

ACTUALIZADO [(A) + (B)]

9.993.643,80 €

97,24 % del capital social

9.717.819,23 €

Tabla II-C -VOLCÁN ROJO S.A.

(A) Valor PATRIMONIO NETO (2012)

584.445,37 €

(1) Actualización a VALOR REAL inmuebles:

Bienes propios

983.559,71 €

(2) Valor contable de inmuebles

983.559,71 €

(B) DIFERENCIA [(1) - (2)]

0,00 €

ACTUALIZADO [(A) + (B)]

584.445,37 €

49,54 % del capital social

289.534,24 €

QUINTO.- Elección del método de valoración.

El perito de la parte demandada Sr. Pedro considera que para la valoración de las sociedades mercantiles que se integran en el patrimonio ganancial anteriormente referidas resulta más ajustado optar por el método del «valor teórico contable» basado en la cifra del patrimonio neto de la compañía y ello tanto para obtener la valoración de la empresa a largo plazo (apartado 3.3.1) como por obtener una cifra objetiva y comparable (apartado 3.3.2) y como valor de referencia de las acciones de las sociedades consideradas (apartado 3.3.3). Se afirma que hay que tener en cuenta el principio de prudencia que se erige como uno de los principios más relevantes de la contabilidad y ello por cuanto los gastos y pérdidas se reconocen contablemente en cuanto se conocen mientras los ingresos y ganancias se deben contabilizar solo cuando hay una expectativa válida de realización, considerando que los activos deberán valorarse por el menor de sus valores posibles y los pasivos por el mayor de sus valores posibles ofreciéndose así, por diferencia entre el "activo a su menor valor" y el "pasivo a su mayor valor" una cifra de patrimonio neto que sea auténticamente recuperable por parte de la entidad y que por tanto pueda ofrecer al accionista una guía sobre las posibilidades que tiene la empresa de recuperar el capital invertido. Así, a través del principio de prudencia se está garantizando que en el futuro existirán ingresos para recuperar el total de los activos por sus valores contables de cuyo importe habrá que deducir el correspondiente a reembolsar por las obligaciones de pago. Igualmente se afirma que con este método se conoce una cifra "objetiva" (porque está obtenida utilizando normas y procedimientos de contabilidad que emanan de la autoridad pública y representan principios de registro y valoración generalmente aceptados por los profesionales que elaboran las cuentas anuales) y "comparable" (al ser igual para todas las compañías permitiendo además el seguimiento de la evolución temporal de la entidad al establecer márgenes muy pequeños para la variación en función del principio de uniformidad que el PGC (Plan general de Contabilidad) reconoce y mantiene obligando a las entidades a revelar en las cuentas de resultado los efectos de los cambios en los procedimientos de valoración.

Dicho perito no considera apropiado utilizar el método del «activo neto real» que es, insistimos, el seguido por el actor pues - según afirma - resulta más apropiado para las empresas en liquidación y no para empresa en funcionamiento como son las valoradas. Se sostiene por el mencionado perito Sr. Pedro que si la perspectiva de realización de los activos no se contempla con carácter inmediato, entonces las plusvalías de los activos no estarían materializadas encontrándose su realización sujeta a incertidumbre que podría acabar diluyendo la existencia de tales plusvalías afirmando seguidamente que la tenencia de acciones (o participaciones sociales) dará derecho a la correspondiente parte alícuota de las eventuales plusvalías que pudieran producirse en los activos. Sostiene que si "un determinado paquete" de acciones tuviera que ser valorado en el presente asumiendo las plusvalías latentes que eventualmente pudieran materializarse en el futuro, los restantes accionistas resultarían perjudicados porque todos los riesgos e incertidumbres derivados de la consecución de tales plusvalías recaerían sobre ellos incluidos los de las plusvalías que fueron reconocidas por anticipado en dicho paquete objeto de valoración. Igualmente sostiene que las tasaciones de un experto no ofrecen la certeza que supone la realización de una transacción en condiciones de mercado al ser dichas tasaciones, referidas a una fecha o a un intervalo limitado de tiempo, meras estimaciones sujetas a unas circunstancias cambiantes por naturaleza. Finalmente afirma que la valoración practicada por el actor no es correcta (por incompleta) al referirse solamente a las plusvalías latentes de los activos pero no a los pasivos por impuestos diferido a cuyo pago se habrá de hacer frente en el ejercicio en que se realicen las plusvalías de tales activos sosteniendo que el impuesto sobre sociedades que grava tales plusvalías generaría un pasivo que asciende a un 30% en el año 2014 y anteriores

El Magistrado a quo ha optado por seguir el método propuesto por el Sr. Pedro razonando al respecto que:

« En este caso, debe prevalecer la prueba pericial aportada por la parte actora en relación con el método aplicable para la valoración de las citadas entidades, emitidas por D. Pedro y D. Ángel Daniel, frente a las emitidas por Dña. Enriqueta y D. Prudencio, por los siguientes motivos. Aunque contratado por la parte demandada, se aprecia mayor objetividad en el Sr. Pedro que en los peritos Sr Prudencio, que, como manifestó, es asesor fiscal habitual del demandante desde hace años, y en la Sra. Enriqueta, cuya suegra es hermana de la del demandante. Frente la experiencia del Sr. Ángel Daniel realizando tasaciones durante 20 años, siendo esta su única dedicación, la Sra Enriqueta las realizó, según su declaración entre 2007 y 2012 y en la actualidad con mayor habitualidad. Por su parte el Sr. Pedro es Doctor y Catedrático y ostenta y una gran experiencia en valoración de acciones de grandes empresas. El Sr. Pedro explicó con claridad que considera aplicable el método de valora teórico contable, descartando otros como el de valor de activo real, que se aplica a empresas en liquidación porque con aquel se trata de valorar acciones y el tenedor puede obtener plusvalías en el futuro al venderlas, debiendo tenerse en cuenta minusvalías como los tributos derivados de esas plusvalías. Manifestó que ese método de valor contable es objetivo puesto que puede ser aplicado a todas las empresas y explicó como el informe del Sr. Prudencio no es correcto puesto que utilizó el método de actualización para sociedades de gananciales que tienen en cuenta plusvalías futuras. Tuvo en cuenta el Sr. Pedro la normativa (ley 1971991) y las cuentas anuales de las entidades en los últimos ejercicios. Por su parte el Sr. Prudencio, sostuvo que debía hacerse una actualización de valores como cuando se liquida una sociedad, pero no consta que estas estuvieran en liquidación y manifestó que la citada actualización la llevó a cabo con base en las tasaciones de los inmuebles patrimonio de estas entidades realizadas por la Sra. Enriqueta. Esta, para ello, manifestó que utilizó el método de comparación pero sometiéndose a mejor criterio al ser preguntada por la posibilidad de aplicar método de rentas esperadas; no utilizó testigos homogéneos por rendimiento económico sino por otros criterios como el de superficie. En definitiva, entendió oportuno aplicar el método de comparación pero en su propia declaración admitió el mismo pudiera ser cuestionado. Comprobó qué es lo que se ofertaba en el mercado inmobiliario, pero sin descontar el porcentaje del intermediario. En ese sentido explicó el perito de la parte demandada Sr. Ángel Daniel que, por ejemplo, en la parcela hotelera no se puede usar el método de comparación pues el testigo ha de ser equivalente en muchos conceptos (n.º de camas, ingresos esperados en los próximos años... etc); habría, en definitiva, que descontar muchos conceptos hasta llegar al valor del suelo. Al respecto de la valoración de las mercantiles, el testigo D. Fabio, asesor fiscal de JRARABA, S.A. también manifestó con coherencia que el método de valor neto contable es el correcto, el aplicado por el Gobierno de Canarias en relación con tributaciones y que el de actualización de valores es más propio para empresas en liquidación»

Atendiendo a lo expuesto por ambos peritos la Sala considera que no existe un método que sea mejor o peor para realizar la valoración; cada uno es diferente como diferentes son sus resultados, y su adopción depende de la información de que se disponga en cada momento y, sobre todo, del objetivo propuesto. No es lo mismo valorar la empresa a efectos de una auditoría, de una fusión o de una ampliación de capital que hacerlo para adquirir un pequeño paquete de acciones o participaciones o para adquirir toda la empresa o gran parte de la misma, o para liquidarla o, como ahora sucede, para valorar sus participaciones no aisladamente consideradas sino como parte de un patrimonio en que se integrarán otros bienes de distinta naturaleza para su reparto entre varios.

Son variados y así es explicado por el Sr. Pedro, los métodos que pueden utilizarse, pero para resolver el presente procedimiento, dadas las alegaciones de las partes, nos hemos de mover solamente entre los por ella propuestos y que ya se han mencionado. Ciertamente, como afirma el referido perito Sr. Pedro, el método del «valor teórico contable» puede ser el más "objetivo" (pues no depende de valoraciones de terceros) y el más "prudente" (establece el valor mínimo al cifrar un patrimonio neto recuperable en el tiempo) y por ello recomendable para inversores que quieren conocer si el precio por el que se oferta una acción o participación está por encima (en cuyo caso habrá que valorar otros factores) o por debajo (en cuyo caso será recomendable la compra) de dicho valor. Sin embargo no muestra un foto real en un momento dado del verdadero valor de la empresa en cuanto, especialmente si tiene gran cantidad de inmuebles, el patrimonio en el balance (inmobilizado) no estaría contabilizado a su valor real (pues en el balance figurará normalmente con el coste de adquisición). Tal circunstancia resulta especialmente relevante cuando, como sucede en el supuesto analizado, se tiene que valorar no solamente una sociedad sino varias sociedades que además cuentan con un importante inmobilizado destinado a inversiones inmobiliarias y que además han de formar parte de un mayor patrimonio, el patrimonio ganancial, integrado con bienes de distinta naturaleza, por lo que la valoración de las distintas sociedades habrá de acercarse a su valor "real" y no solo "contable" a fin de que no se produzca una distorsión con los restantes bienes siendo que, a juicio de la Sala y en contra de lo razonado en la Sentencia apelada, parece más razonable utilizar el método seguido por el perito propuesto por la parte actora don Prudencio si bien corrigiéndose en los términos sostenidos por el perito Sr. Pedro, al deberse completar con los pasivos por impuesto de sociedades. Téngase en cuenta que dicho impuesto habría de satisfacerse en el momento en que se realizasen las plusvalías de los activos (cuando se vendan los inmuebles a precio de mercado, superior normalmente al contable) por lo que cada inmueble habrá de valorarse tanto en su activo (lo que por él puede obtenerse) como en su pasivo (lo que por él ha de pagarse) por lo que habrá de estarse a la plusvalía "neta".

Lo dicho conduce ahora a comprobar si, siendo correcto el método elegido por el actor para la valoración de las sociedades que se integran en el patrimonio ganancial de la causante, los valores establecidos en las tasaciones efectuadas por la arquitecta doña Enriqueta y recogidos en los distintos informes del Sr. Prudencio son o no correctos pues de ello dependerá el saldo que, en la liquidación hereditaria, corresponderá al actor a fin de comprobar si se ajusta o no al establecido en el cuaderno particional impugnado.

SEXTO.- Valoración de las mercantiles JARABA SA, JARABAGO SL y VOLCÁN ROJO SA una vez escogido el método de valoración del "activo neto real".

Consta en autos informes de tasación de los inmuebles que pertenecen a las sociedades JARABA S.A., RAFOPT SL (al ser ésta íntegramente participada por JARABA S.A.), PyC GRUPO 10 SL y RAFAPIMA SL (en cuanto sociedades participadas por JARABAGO S.L.) cuya finalidad es servir de soporte para determinar el "valor real" de tales inmuebles a fin de calcular el "activo neto real" [por su diferencia con el valor contable en la forma que practicó el perito don Prudencio (que ya hemos reflejado en la Tabla II)].

Este último ha valorado los bienes de la sociedad de gananciales de la causante atendiendo a los distintos informes de tasación elaborados por la arquitecta doña Enriqueta y que han sido aportados junto al escrito de demanda bajo los nº s 39 a 65 y 72 a 79. El codemandado don Eleuterio impugnó dichas valoraciones y pretende contraponerlas a las efectuadas a su instancia por el también arquitecto don Ángel Daniel (cuyo informe, por no constar en autos principales hubo de ser requerido de aportación en esta segunda instancia, no obstante haber sido localizado posteriormente unido a la pieza de medidas cautelares; vide folio173 de la pieza).

En la siguiente Tabla III (A, B, C y D) se resumen las valoraciones de los distintos inmuebles de las referidas mercantiles (columna 1) expresando en la columna 2 los valores dados por la perita del actor [consignándose en la columna 3 el n.º de documento de la demanda y en la columna 4 el apartado en que se recoge en el informe del perito don Prudencio] y en la columna 5 los valores dados por el perito del codemandado [consignándose en la columna 6 el n.º de documento acompañado a la pericia en el que se tasan]

TABLA III-A - INMUEBLES JARABA S.A.

Perita Actor

Perito Demandado

Valor

Doc.

Apartado

Valor

Doc.

DIRECCION001 aparc. NUM004

18.014,92 €

3 y 4

DIRECCION001 aparc. NUM005

23.076,90 €

43

1.7

18.014,92 € 3 y 4

DIRECCION001 aparc. NUM006

23.076,90 €

46

1.11

18.014,92 € 3 y 4

DIRECCION001 aparc. NUM007

23.076,90 €

41

1.5

18.014,92 € 3 y 4

DIRECCION001 aparc. NUM008

23.076,90 €

42

1.6

18.014,92 € 3 y 4

DIRECCION001 aparc. NUM009

23.076,90 €

44

1.8

18.014,92 € 3 y 4

DIRECCION001 aparc. NUM010

23.076,90 €

45

1.10

18.014,92 € 3 y 4

DIRECCION001 aparc. NUM011

23.076,90 €

39

1.3

18.014,92 € 3 y 4

DIRECCION001 aparc. NUM012

23.076,90 €

55

1.2

18.014,92 € 3 y 4

DIRECCION001 aparc. NUM013

1.9 18.014,92 € 3 y 4

DIRECCION001 aparc. NUM014

1.12 18.014,92€ 3 y 4

DIRECCION001 aparc. NUM015

1.13 18.014,92 € 3 y 4

DIRECCION001 Trast. NUM016

6.836,80 €

56

1.1

3.934,38 € 3 y 4

DIRECCION001 Trast. NUM013

1.9 5.963,20€ 3 y 4

DIRECCION001 Trast. NUM014

1.12 4.894,12€ 3 y 4

DIRECCION001 Trast. NUM015

1.14 6.434,92 € 3 y 4

DIRECCION001 LOCAL PB

1.572.159,60 €

51

1.18

655.270,00 € 3 y 4

DIRECCION001

VIVIVENDA Portal NUM017 NUM018

287.678,25 €

49

1.16

202.620,87 €

5 y 6

DIRECCION001 VIVIENDA Portal NUM019 NUM018

287.678,25 €

50

1.17

150.621,08 € 5 y 6

DIRECCION001 VIVIENDA Portal NUM019 NUM020

287.678,25 €

52

1.19

150.621,08 € 5 y 6

Edif. DIRECCION002 aparcam. NUM021

23.257,22 €

47

1.15

21.277,88 €

2

Edif. DIRECCION002 aparcam. NUM022

23.257,22 €

48

1.5 bis

21.277,88 € 2

B. Meloneras C/ DIRECCION003 NUM023

436.160,00 €

40

1.4

295.617,70 €

7 y 8

Vivienda C/ DIRECCION004 NUM024, Madrid

546.756,48 €

54

1.23

385.773,35 €

9

aparc. n.º NUM025 DIRECCION004 NUM024, Madrid

66.686,91 €

53

1.22

32.404,25 € 9

aparc. n.º NUM026 DIRECCION004 NUM024, Madrid

13.537,56 € 9

3.722.764,18 €

2.166.427,31 €

TABLA III-B - INMUEBLES RAFOPT S.L.

Perita Actor

Perito demandado

Valor

Doc.

Apartado

Valor

Doc.

DIRECCION005 Apto. NUM027

95.467,68 €

64

7.8

70.052,63 €

18 y 19

DIRECCION005 Apto. NUM028

98.846,72 €

65

7.9

71.762,48 € 18 y 19

DIRECCION005 Apto. NUM029

107.452,22 €

61

7.5

78.823,48 € 18 y 19

DIRECCION005 Apto. NUM030

97.167,10 €

62

7.6

71.135,67 € 18 y 19

DIRECCION005 Apto. NUM031

93.600,00 €

63

7.7

67.109,29 € 18 y 19

DIRECCION005 Apto. NUM032

87.024,00 €

57

7.1

62.009,98 € 18 y 19

DIRECCION005) Apto. NUM033

96.010,99 €

59

7.3

68.986,47 € 18 y 19

DIRECCION005 Apto. NUM034

93.458,38 €

58

7.2

67.149,04 € 18 y 19

DIRECCION005 Apto. NUM035

120.363,99 €

60

7.4

91.203,51 € 18 y 19

889.391,08 €

648.232,55 €

TABLA III-C - INMUEBLES GRUPO 10 S.L.

Perita Actor

Perito Demandado

Valor

Doc.

Apartado

Valor

Doc.

Vivienda Unifam. Avd. DIRECCION006 NUM036

1.760.638,00 €

72

4.1

1.205.947,26 €

10 y 11

Cancha de Tenis DIRECCION006 NUM036

76.717,44 € 10 y 11

Viv. Unif. C/ DIRECCION007 NUM023, Montaña R.

1.464.390,80 €

73

4.2

1.037.290,20 €

12 y 13

Parcela NUM023 Sector NUM037

383.340,70 €

77

4.6

318.727,95 €

14 y 15

Parcela NUM017 Sector NUM037

454.088,67 €

78

4.7

378.959,94 € 14 y 15

Parcela NUM038 Sector NUM037

425.498,49 €

75

4.4

354.850,07 € 14 y 15

Parcela NUM039 Sector NUM037

464.519,53 €

74

4.3

387.340,74 € 14 y 15

Parcela NUM040 Sector NUM037

400.068,48 €

76

4.5

333.378,77 € 14 y 15

5.352.544,67 €

4.093.212,37 €

TABLA III-D - INMUEBLES RAFAPIMA S.L.

Perita Actor

Perito Demandado

Valor

Doc.

Apartado

Valor

Doc.

Parcela Com. NUM041 DIRECCION007 NUM038 Montaña R.

3.893.393,70 €

79

5.1

2.438.536,59 €

16 y 17

Esta Sala tras analizar ambas periciales tomará en consideración las valoraciones efectuadas por el Sr. Ángel Daniel que consideramos más prudentes a la par de entender también ser más completos sus informes que los realizados por la Sra. Enriqueta todo sea porque, en primer término, ésta no ha visitado los inmuebles como reconoció en el acto del juicio, al contrario que el Sr Ángel Daniel que visitó unos (los de Las Palmas de G.C.) y en otros tuvo más completa información; además, la experiencia profesional en tasaciones de la Sra. Enriqueta ha sido relativamente corta (del año 2007 al 2012, según dijo) y sin que haya trabajado directamente para empresas de tasación homologadas por el Banco de España, a la par de que a fecha de sus informes ya no tasaba. Por el contrario el perito Sr. Ángel Daniel afirmó tener una experiencia de más de veinte años y trabajar actualmente para empresas tasadoras homologadas. Si además se tiene en cuenta que únicamente dicha perita siguió el método de comparación en todas las fincas pese a que algunas de ellas estaban siendo explotadas [así, los inmuebles de RAFOPT S.L] respecto de las cuales es más conveniente utilizar el método de "actualización de rentas" seguido por el Sr. Ángel Daniel, hemos de estar para resolver el presente procedimiento a los valores dados por el referido perito Sr. Ángel Daniel.

Por todo ello, el valor actualizado del 93,47% del capital social de la mercantil JARABA S.A. que pertenecía a la sociedad de gananciales ascendería a un importe de 8.196.621,65 € conforme a la siguiente Tabla IV-A:

TABLA IV-A - JARABA S.A.

(A) Valor PATRIMONIO NETO (2012)

8.281.584,16 €

(1) Actualización a VALOR REAL inmuebles de:

JARABA S.A.

2.166.427,31 €

GONMOTORO SL 316.217,13 €

RAFOPT SL 648.232,55 €

3.130.876,99 €

Impuesto:

876.645,56 €

TOTAL VALOR REAL:

2.254.231,43 €

(2) Valor contable inmuebles de:

JARABA S.A.

1.250.450,48 €

GONMOTORO SL 316.217,13 €

RAFOPT SL 199.894,05 €

TOTAL VALOR CONTABLE:

1.766.561,66 €

(B) DIFERENCIA [(1) - (2)]

487.669,77 €

ACTUALIZADO [(A) + (B)]

8.769.253,93 €

93,47 % del capital social

8.196.621,65 €

El valor actualizado del 97,24% del capital social de la mercantil JARABAGO S.L. ascenderá a 5.300.129,10 € según se detalla en la siguiente Tabla IV-B:

TABLA IV -B - JARABAGO S.L.

(A) Valor PATRIMONIO NETO

2.468.216,00 €

(1) Actualización a VALOR REAL inmuebles de:

JARABAGO S.L.

0,00 €

PyC GRUPO 10 SL

PyC GRUPO 10 SL 4.093.212,37 €

JOJUGONMO SL

JOJUGONMO SL 0,00 €

RAFAPIMA SL

RAFAPIMA SL 2.438.536,59 €

6.531.748,96 €

Impuesto

Impuesto 1.828.889,71 €

TOTAL VALOR REAL:

4.702.859,25 €

(2) Valor contable inmuebles de:

JARABAGO S.L.

0,00 €

PyC GRUPO 10 SL 1.099.698,34 €

JOJUGONMO SL 0,00 €

RAFAPIMA SL 620.812,23 €

(B) DIFERENCIA [(1) - (2)]

2.982.348,68 €

ACTUALIZADO [(A) + (B)]

5.450.564,68 €

97,24 % del capital social

5.300.129,10 €

Finalmente, el valor actualizado de la mercantil VOLCÁN ROJO S.A. se mantiene en el importe de 289.534,24 €.

SÉPTIMO.- Teniendo en cuenta los anteriores valores vemos cómo, aun considerando el pasivo (sobre lo que se razonará más tarde), y sin incluir ningún otro bien de los que se dicen omitidos (y sobre los que posteriormente se tratará), procedería la acción de rescisión por lesión al haber sido perjudicado el actor en más de la cuarta parte ( art. 1074 CC). Y es que correspondiendo - en principio y cuanto menos - al actor bienes por importe de 975.228,65 € como se detalla en la siguiente Tabla V se le adjudicaron 36 acciones de la mercantil JARABA SA (indebidamente valoradas en 509.752,08 € de los 504.390,89 € que le corresponderían según el cuaderno particional) que realmente tendrían (tras su actualización al valor neto real) un valor aproximado de 565.000 euros [se ignora el número de acciones total de la mercantil JARABA SA, ignorándose cómo las 522 acciones gananciales pueden suponer el 93,47% de su capital social, pues el 100% según dichos datos serían 558,468 acciones].

TABLA V

CUADERNO PARTICIONAL

ACTUALIZADO

BIENES GANANCIALES

522 acc (93,47%) JARABA S.A.

7.391.404,36 €

8.196.621,65 €

240,286 part. (97,24%) JARABAGO S.L.

455.293,24 €

5.300.129,10 €

70306 ACC (49,54%) VOLCÁN ROJO S.A.

284.488,44 €

284.488,44 €

237 acc Repsol

4.357,25 €

4.357,25 €

400 acc Ferrovial

5.428,00 €

5.428,00 €

88123 acc B. Santander

558.699,82 €

558.699,82 €

Mercedes Benz

7.500,00 €

7.500,00 €

Depósito plazo

300.000,00 €

300.000,00 €

Ajuar

270.240,00 €

270.240,00 €

TOTAL ACTIVO GANANCIAL

9.277.411,11 €

14.928.295,06 €

PASIVO GANANCIAL

3.529.019,56 €

3.529.019,56 €

NETO GANANCIAL

5.748.391,55 €

11.399.275,50 €

BIENES PRIVATIVOS

Casa C/ DIRECCION000

130.500,00 €

130.500,00 €

saldo C/C B. Santander

526,41 €

526,41 €

Saldo Cartilla Ahorro B. Santander

270,70 €

270,70 €

117 Acc. Repsol

2.151,05 €

2.151,05 €

400 acc. Ferrovial

5.428,00 €

5.428,00 €

1331 acc. ssantander

8.438,54 €

8.438,54 €

Ajuar

4.419,44 €

4.419,44 €

TOTAL BIENES PRIVATIVOS

151.734,14 €

151.734,14 €

œ gananciales

2.874.195,78 €

5.699.637,75 €

privativos

151.734,14 €

151.734,14 €

TOTAL HERENCIA

3.025.929,92 €

5.851.371,89 €

1/6 herencia

504.321,65 €

975.228,65 €

OCTAVO.- Pasivo de la sociedad de gananciales.

Como hemos anticipado, el actor en su demanda impugnó el cuaderno particional en cuanto en él no se concretó ni la deuda ni se especificó a los acreedores (hecho séptimo in fine) sosteniendo que, "(p)or consiguiente, tendrá que ser objeto de prueba a practicar por perito judicial, ya que los nombrados por esta parte no han tenido - ni tienen - acceso a los documentos de los demandados".

Los demandados en sus contestaciones nada concreto alegaron al respecto salvo el considerar que era "llamativo" que en la valoración de la masa ganancial efectuada por el actor no se haya incluido el pasivo por lo que el valor real otorgado estaría - a su juicio - sobrevalorado (vide hecho tercero punto 4.ii)

El Magistrado a quo ha razonado en este extremo que:

«SÉPTIMO.- Otra cuestión discutida es la de la del pasivo de la Sociedad de Gananciales tenido en cuenta en la operaciones particionales ascendente a 3.529.019,56 euros. La parte actora en su demanda no acepta su realidad y afirma que debe ser objeto de prueba pericial judicial. Finalmente dicha prueba no se ha practicado y consta el pasivo en las cuentas anuales como ratificó el testigo de la parte demandada debiendo tenerse nuevamente en cuenta lo expuesto en cuanto a la falta de oposición del actor a dichas cuentas pes a las impugnaciones judiciales que llevó acabo de los acuerdos sociales.

Por otra parte, debe mencionarse lo puesto de manifiesto por la parte demandada en cuanto a la aquiescencia tácita del actor a las operaciones particionales al haber firmado la presentación de al liquidación de impuesto de sucesiones. Se alega por la parte actora la falsedad de su firma en tal presentación pero de las actuaciones practicadas en este procedimiento no hay nada acreditado al respecto y por el contrario sí aportó la parte actora un informe pericial caligráfico, ratificado en el acto del juicio por su autor D. Alvaro, según el cual se concluye que de entre las tres o opciones posibles, "identificación plena", "alta probabilidad y "probabilidad", concurre al menos esta tercera y,en cualquier caso, como se ha dicho, no hay prueba alguna practicada que lleve a la conclusión de que la firma es falsa»

No se comparten dichos razonamientos. Lo que discute el actor es la inclusión en el pasivo de la "sociedad de gananciales" de aquellos 3.529.019,56 € en cuanto se desconoce su concepto y quiénes sean los acreedores; lo que nada tienen que ver con los pasivos reflejados en las cuentas anuales de las sociedades que se integran en el patrimonio ganancial. Los pasivos de las cuentas de las mercantiles ya han sido valorados contablemente para determinar su valor y no podrían, a su vez, desglosarse para acabar configurados como pasivo autónomo de la sociedad de gananciales.

Obvio es que la falta de oposición por el actor que se afirma en la sentencia en relación a las cuentas de las distintas sociedades resulta completamente estéril como inocua sería también la conducta de haber satisfecho el impuesto de sucesiones en el valor asignado por el contador. Los actos realizados ante la hacienda pública en materia sucesoria no tienen por qué causar estado entre los herederos máxime cuando el acto de liquidación no va dirigido por un heredero contra otro sino de aquél contra la administración.

Correspondía al contador partidor demandado y a los restantes herederos de la causante que así lo han considerado haber acreditado que efectivamente existía un pasivo ganancial al momento del óbito de la causante. Pese a ello ninguna prueba así lo ha justificado con el rigor preciso sin que pueda presumirse la existencia del pasivo cuando en la misma partición no se concreta ninguna deuda y simplemente se establece una cifra alzada "a favor de terceros" (pág. 22 de la escritura particional).

Ciertamente el testigo don Fabio, asesor fiscal y contable de Jaraba SA afirmó en el acto del juicio (vide min 1:51:33 del archivo videográfico) que "por supuesto que la sociedad de gananciales tenía deudas con las sociedades y también con entidades bancarias" y que las deudas con la sociedad estaban reflejadas en la contabilidad siendo de aproximadamente tres millones y medio de euros. Pese a dicha afirmación no consta a la Sala que efectivamente el alegado pasivo de la sociedad de gananciales estuviera contabilizado (en el activo) de Jaraba S.A. (u otras sociedades) ni, lo que es más relevante, que estuviera justificado fuera de dichas cuentas. Naturalmente que la causante no tenía obligación de llevar contabilidad (como así se encargó de preguntar al referido testigo el letrado de los codemandados don Eleuterio y don Epifanio); pero lo que los acreedores (las sociedades acreedoras) sí tienen obligación de justificar - frente a en principio dicha causante y después frente a los herederos - es la existencia de la deuda fuera de sus propias y unilaterales cuentas. Es decir, por más que en las cuentas anuales de Jaraba SA (o cualquier otra sociedad) se refleje un crédito a su favor y contra un tercero, en este caso la sociedad de gananciales, no implica que el crédito necesariamente exista y sea exigible. El crédito no nace de las cuentas sino de los negocios que medien entre las partes. Son éstos los que se tienen que justificar y no se ha hecho, no reflejándose en el cuaderno el origen de la deuda ganancial en él establecida.

Por ello, si de la partición en la forma antes resuelta por la Sala excluimos el pasivo que no ha sido justificado, la herencia alcanzaría un importe de 7.616.350,44 € correspondiendo al actor bienes por importe de 1.269.391,74 €.

NOVENO.- Bienes omitidos en el cuaderno particional.

A) Acciones del Banco Santander asociadas a la cuenta de valores NUM003.

El actor, con basamento en el documento n.º 99 der la demanda (T. II, folio 1295) afirma en su recurso que debió incluirse en el patrimonio ganancial la mitad de las 2.213 acciones del Banco Santander (por tanto de 1106,5 acciones) que figuran en la referida cuenta de valores y ello en cuanto la otra mitad a él pertenece. Valoradas las acciones en 16.358,49 €, debería, según su criterio, incluirse en el activo ganancial con un valor de 8.179,25.

Los demandados sostuvieron en su contestación que tales acciones no habían sido incluidas en el activo ganancial en cuanto pese a su titularidad formal (en parte privativa del actor y en parte de la sociedad de gananciales de la causante) realmente fueron una donación que los padres del actor efectuaron al mismo considerándose que la totalidad de las acciones son propiedad del actor. Basta tal reconocimiento de titularidad real efectuado por los demandados en su propia contra para tener por válidamente excluidas del activo ganancial la mitad de dichas acciones pues, junto con la otra mitad, son de la propiedad del propio actor. Además, como se puso de relieve en el curso de la primera instancia (vide folio 3679) el actor ha procedido a la venta de 2.000 títulos (más, por tanto, de la mitad de los que se hallan en la cuenta de valores que según su tesis serían de su propiedad) lo que implica que el reconoce ser propietario de todas, y no solo de la mitad, las acciones.

B) Saldo en cuenta corriente NUM042 de la Caja de Arquitectos.

Como así reconocieron los demandados existe una omisión (involuntaria) en el cuaderno particional al no haberse incluido el saldo de 937,54 € que a fecha de su fallecimiento la causante mantenía en dicha entidad. Dicho importe habría en principio de ser por tanto computado como activo de la sociedad de gananciales aunque no en la cifra señalada por el perito Sr. Prudencio (1.875,087 €) que, incomprensiblemente, la establece en el doble de aquella cantidad (vide informe adenda de octubre de 2016; T. VI - folios 2840. Error trasladado al posterior informe de 2017 - folios 2882 y sig.).

C) Derecho de Crédito a nombre del codemandado don Eleuterio frente a la mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRUPO 10, S.L.

A través de la pieza de medidas cautelares se ha podido comprobar cómo por parte de la mercantil Promociones y Construcciones Grupo 10 S.L. por medio de escritura de 7/004/2015 (folio 151 y sig. de la Pieza de medidas cautelares, Tomo I) se reconoció a favor de don Eleuterio un crédito en importe de 559.666,09 € y que según el listado en él anexo a fecha de defunción de la causante ascendería a 558.969,24 €.

Pese a la existencia de dicho crédito del que indudablemente tendría conocimiento el codemandado Sr. Evaristo, contador-partidor, pues era a la sazón el administrador solidario de la mencionada mercantil, en la escritura de partición ninguna mención se hizo al respecto pese a tener dicho crédito presuntivamente carácter ganancial ( art. 1361 CC). Además resulta llamativo que para el pago de dicho crédito se dieran en pago bienes que, como ya hemos visto, tendrían un valor (prudencial, según la propias tasación efectuada por el perito don Ángel Daniel) de al menos 1.075.569,58 € (se trata de las tres últimas parcelas recogidas en la anterior Tabla III-C: Parcela NUM038, NUM039 y NUM040, Sector NUM037).

Dicho crédito, al menos en el importe de 558.969,24 € debió haber sido incluido en el activo de la sociedad de gananciales.

D) Viviendas y plazas del EDIFICIO000.

En fecha 21 de febrero de 2008 se otorgaron sendas escrituras de compraventa por parte de la mercantil JARABA S.A. (que, como hemos visto, la sociedad de gananciales poseía en un 93,47%) a favor de los codemandados don Evaristo (contador-partidor) y don Epifanio en cuya virtud se transmitían viviendas y plazas de garaje en el EDIFICIO000 de Las Palmas de Gran Canaria (fincas NUM043 y NUM044 del Registro de la Propiedad n.º 6 de Las Palmas a favor del primero y NUM045, NUM046 y NUM047 a favor del segundo) por precio de 427.094,69 € (documento n.º 93 de la demanda) y 449.230,46 (documento n.º 94), respectivamente.

Como quiera que dichos referidos demandados no pagaron el precio pactado, tras ser requeridos de pago, se otorgó en fecha 12 de febrero de 2015 escritura de Reconocimiento de Deuda y dación en Pago (según resulta de lo consignado en el documento n.º 95 de la demanda) revirtiendo el dominio a favor de la vendedora.

Como es lógico, dichas fincas no podían aparecer en el patrimonio de la mercantil JARABA S.A. a fecha de formalización del cuaderno particional pues previamente habían sido enajenadas. Sin embargo sí debían aparecer reflejados la totalidad de los créditos derivados de dichas ventas en las cuentas sociales. Según resultó justificado a través del testigo don Rafael y de su informe elaborado en la Diligencias Previas n.º 5794/2014 del Juzgado de Instrucción n.º 7 de Las Palmas de G.C. y aportado en el acto de la audiencia previa por la parte actora (vide folios 2898 y sig. - Tomo VI) aunque se reflejó en la contabilidad del ejercicio económico de 2008 ambas operaciones de compra venta, así como los importes ingresados, sin embargo en las cuentas posteriores (2009-2013) la sociedad no contabilizó los intereses devengados y no cobrados en dichos ejercicios (que ascenderían a 125.535,29 € y 147.602,97 €) con lo que es evidente que a fecha de formalización del cuaderno particional la mercantil JARABA S.A. no podía estar correctamente valorada habiendo sido minusvalorada en importe de 273.138,26 €.

E) Parcela (cancha deportiva) sita en la DIRECCION006 n.º NUM036 de San Bartolomé de Tirajana

En la partición impugnada no se ha incluido una parcela de terreno (que está ocupada una cancha deportiva), situada en la DIRECCION006, nº NUM036 de San Bartolomé de Tirajana, finca registral número NUM000 del registro de la Propiedad Número Dos de San Bartolomé de Tirajana, con referencia catastral NUM048 que aparece registrada a nombre de la sociedad de gananciales cuya liquidación es aquí cuestionada (vide documento n.º 96, de la demanda, folio 1285 y sig. Tomo II).

Los demandados sostuvieron en sus contestaciones que dicha finca no es sino la pista de tenis de la que fue vivienda habitual de la causante y que aunque figura registral (y catastralmente) como finca independiente ésta siempre ha formado parte integrante de dicha vivienda al estar situada en el jardín y que ambas fincas fueron aportadas por la sociedad de gananciales al patrimonio de la mercantil Promociones y Construcciones Grupo 10 S.L. a través de una ampliación de capital, por lo que - a su juicio - la referida "cancha deportiva" no formaba parte de la masa hereditaria en el momento en que se realizó la partición de la herencia y nada hay que reprochar al Albacea por haberla excluido.

La sentencia apelada razona que: « la parte demandada ha acreditado documentalmente, mediante escritura de fecha 19 de junio de 1992- que pese a que la misma siga inscrita en el Registro de la Propiedad -de presunción iuris tantum- como titularidad de la sociedad de gananciales, la misma fue aportada al patrimonio de otra entidad, GRUPO 10, mediante ampliación de capital ». No se comparte por la Sala dicho razonamiento. Ciertamente existió una aportación de fincas por parte de la sociedad de gananciales a favor de la referida mercantil (PyC Grupo 10 SL) por motivo de un aumento de capital formalizada en escritura de 19/06/1992 (vide documento n.º 10 del codemandado don Epifanio - Tomo III folios 1660 y sig. de las actuaciones) y cierto que a su resultas pasó a ser propiedad de dicha mercantil la VIVIENDA UNIFAMILIAR que constituyó en su día el domicilio de la causante y su supérstite marido. Dicha vivienda es la registral n.º NUM049 y está sita en la DIRECCION006 n.º NUM036 (Urbanización DIRECCION008, Maspalomas, San Bartolomé de Tirajana). Sin embargo, ninguna prueba justifica que además de dicha vivienda se transmitiera la mencionada cancha de tenis con la que colinda.

La "cancha de tenis" ocupa, según su descripción registral, una superficie de 684 m² y linda: al Norte con terrenos del " DIRECCION008", al Sur con fincas divididas número uno del Sr. Eleuterio (que como se verá es la vivienda aportada) y finca número dos del Sr. Carlos Manuel con las que se comunica - ; al Este con la finca dividida (número 1) del Sr. Eleuterio (vivienda aportada) y al Oeste, con la finca dividida (número 2) del Sr. Carlos Manuel.

En la escritura aportación de fincas no se hizo mención alguna a ésta finca como objeto de transmisión y solo se transmitió, por lo que aquí interesa, la "vivienda unifamiliar". En efecto, dicha escritura de aportación se describe la "vivienda" (con terreno libre) con una superficie total de 1.714,58 m² y con los siguientes linderos: Sur (frontis) en frente de 11,50 m en curva pero medido en recta y otro de 4,90 m. en recta, con la vía de situación; a la derecha (naciente) en línea de 29 m con la parcela n.º NUM050 de la Urbanización; a la izquierda (poniente) en línea de 42 m. con finca adjudicada al señor Carlos Manuel y en línea de 38 metros con la finca dividida número 3; y al fondo (norte) en línea de 38,50 m con terrenos del DIRECCION008 y en parte finca dividida número 3.

Es evidente que la finca dividida número 3 a que se refiere la escritura es precisamente la cancha de tenis, finca que es jurídicamente distinta a la vivienda. Si en la propia escritura de aportación se describe la vivienda estableciendo como uno de sus lindes a otra finca (a la cancha de tenis) es porque solo se está transmitiendo la vivienda y no, también, dicha cancha lindante. Por lo demás, ninguna otra prueba ha acreditado que aquella mercantil haya adquirido dicha finca a través de otro negocio o institución (la prescripción adquisitiva - si es que se dieran las restantes condiciones posesorias necesarias - sería la extraordinaria, no habiendo transcurrido el plazo necesario). En suma, tal cancha deportiva al formar parte de la sociedad de gananciales debió haber sido incluida en el activo del cuaderno particional.

Su valor, según la pericial practicada por el arquitecto don Ángel Daniel, ascendería a la cantidad de 76.717,44 €.

F) Saldo de 200.278,81 €

La Sala no llega a comprender el razonamiento vertido por el apelante en su recurso. Obviamente si la cuenta corriente en que aparece el saldo está a nombre de terceras personas sin que prueba alguna justifique que su saldo (o parte de él) perteneció a la sociedad de gananciales liquidada no podrá ser incluida en el activo partible.

DÉCIMO.- Acción de nulidad ejercitada con carácter principal.

Como hemos dicho anteriormente, el actor ha ejercitado acción de nulidad de la partición y sólo, subsidiariamente, la acción de rescisión por lesión.

Como nos ilustra la STS 7 de noviembre de 2006 (nº 1093/2006, rec. 5237/1999 - ROJ: STS 7778:2006) nuestro Código Civil carece de una regulación específica sobre nulidad de las particiones, fuera del singular precepto del art. 1081, y la jurisprudencia ha entendido aplicables a la materia las normas sobre nulidad de los negocios jurídicos y, principalmente, de los negocios contractuales (entre las más recientes, STS de 12 de diciembre de 2005). Esta misma sentencia considera que ha de darse un tratamiento restrictivo a la invalidez siguiendo lo resuelto por gran número de sentencias (como la STS de 31 de octubre de 1996, que se refiere a las de 15 de junio de 1982 y 25 de febrero de 1969 (a las que pueden añadirse las SSTS de 25 de febrero de 1989 y 11 de abril de 1959, entre otras) teniendo la acción de nulidad de la partición carácter subsidiario pues sólo cabe cuando cuando no existe otro recurso legal ( SSTS de 27 de febrero de 1995 y 17 de enero de 1956), siempre que no quepa resolver las atribuciones mal valoradas por vía de rescisión, y las omisiones de bienes o valores por el camino de la adición o complemento de la partición ( STS de 11 de abril de 1959), por lo que los supuestos de omisión en el activo partible de alguno de los objetos de la herencia el Código Civil tiende a conservar la validez y eficacia de la partición, sin perjuicio de subsanar el defecto de que adolece y el perjuicio irrogado a alguno de los herederos (beneficio de la partición o favor partitionis). Pero esta misma sentencia ha reconocido, siguiendo la jurisprudencia anterior, como causas de nulidad de la partición:

« además del específico del artículo 1081 CC, la falta de consentimiento de la persona designada para realizar la partición, la inclusión de bienes no pertenecientes al causante ( STS de 15 de diciembre de 2005 y supuestos en que no se ha liquidado previamente la sociedad de gananciales, SSTS de 2 de noviembre de 2005, 14 de diciembre de 2005, 15 de junio de 2006 ), la ilicitud de la causa por deliberada ocultación de componentes del caudal, la invalidez del testamento, la infracción de prescripciones legales imperativas ( STS de 28 de noviembre de 2005), el error sustancial cometido por el testador al proceder a la valoración de bienes ( STS de 26 de noviembre de 1974) o haber omitido cosas importantes y no computar determinados inmuebles ( STS de 7 de enero de 1975), además del supuesto ya examinado en el motivo anterior de infracción del principio de igualdad entre los herederos ( STS de 2 de noviembre de 2005, ya citada)»

La STS de 20 de enero de 2012 (nº 15/2012, rec. 263/2009 - ROJ: STS 277:2012) siguiendo la misma línea jurisprudencial señala que:

« En caso de que en la partición, cualquier clase de ella, se hubieran omitido bienes hereditarios, se procede a una partición adicional, que se contempla en el artículo 1079 del Código civil y ha sido objeto de numerosa jurisprudencia (así, sentencias de 22 de octubre de 2002, 11 de diciembre de 2002, 13 de marzo de 2003, 18 de julio de 2005, 12 de junio de 2008 ) y que presupone que los bienes omitidos no sean de importancia, ya que, de serlo, se produciría la nulidad de la partición y práctica de una nueva (lo que destacan las sentencias 11 de diciembre de 2002 y 19 de octubre de 2009 ). Es una aplicación del principio del favor partitionis (así, sentencias de 13 de marzo de 2003 y 12 de diciembre de 2005 ).

Y en el mismo sentido la STS 12 de junio de 2008 (nº 540/2008, rec. 2996/2001 -ROJ: STS 2717:2008) que señala que:

«es jurisprudencia de esta Sala la de que la adición o complemento de la partición requiere que los bienes omitidos sean de escasa importancia en el conjunto de la herencia ( sentencia de 11 de diciembre de 2002 y las que cita), que no es el caso litigioso, en el que se omitieron veinticuatro fincas rústicas y urbanas cantidad suficiente para suponer razonablemente que produciría un reajuste importante de todas las operaciones particionales, que significarían de hecho una total rectificación de la partición que se impugna, realmente una nueva. ... »

Atendiendo a lo anteriormente razonado, teniendo en cuenta no sólo el minusvalor de ciertos bienes de la herencia (de las acciones y participaciones de las mercantiles JARABA S.A y JARABAGO S.L.) y la falta de justificación del pasivo ganancial lo que podría haber dado lugar, como se ha dicho, a la rescisión de la partición, consideramos que al haber sido omitidos ciertos bienes de la masa activa: así los reseñados en los apartados B), C), D) y E) del fundamento anterior, lo procedente, dado el importante valor de los bienes y derechos omitidos con relación al caudal hereditario, es anular la partición conforme a la jurisprudencia antes citada pues todos los defectos advertidos en la partición a que hemos hecho referencia merecen un reajuste completo que no puede darse sino a través de una nueva partición hereditaria.

Se estima por ello la acción de nulidad ejercitada.

UNDÉCIMO.- Responsabilidad del contador partidor.

Como hemos razonado la partición practicada por el codemandado don Evaristo no ha sido correcta pero, pese a ello, no cabe considerar haya incurrido en la responsabilidad civil ahora exigida por el actor por dos razones. La primera por cuanto no ha quedado probado daño alguno pues el mero retraso en lograrse la partición hereditaria no causa el daño reclamado (intereses). Téngase en cuenta que en el lapso temporal que ha de mediar entre la partición anulada y el día en que se practique una nueva partición los bienes que finalmente se adjudiquen al actor habrán generado sus propios frutos (que ahora y aquí se ignoran) que podrán enjugar cualquier daño por el retraso. Y, en segundo término, aunque en conexión con dicha falta de determinación del daño, por cuanto como ha resuelto nuestro Tribunal Supremo únicamente cabría demandar al contador-partidor testamentario una vez se declare la ineficacia de la partición con carácter firme, dando así posibilidad para que, por los medios ordinarios, pueda darse satisfacción jurídica al que se sienta perjudicado.

En efecto, la STS de 30 de marzo de 2004 (nº 252/2004, rec. 1604/1998) -, en un procedimiento en que se ejercitaba acción de responsabilidad frente al contador-partidor testamentario y en el que el Juzgado dictó sentencia por la que desestima la demanda absolviendo de ella al demandado por entender que, al ser de confianza el cargo de Contador-partidor nombrado en el testamento, designación que se hace en atención a sus cualidades personales, no se le puede demandar, según la jurisprudencia que citaba ( STS de 10 de noviembre de 1988 y Res. de la D.G.R.N. de 15 de julio de 1943), por dolo o culpa, siendo preciso recurrir, frente a las irregularidades, defectos o nulidad de la partición, en forma directa, para conseguir su corrección o una nueva partición, no apreciando por ello que el Contador en este caso actuara con falta de diligencia al cumplir su encargo, pues lo hizo según su leal saber, razonó que:

«La Sentencia de primera instancia declara, en definitiva, que la acción de responsabilidad civil del contador es subsidiaria (esto es, que no lo es directa) de la correspondiente a la de subsanación de los defectos del cuaderno particional o de la de nulidad del mismo, por entender que estos defectos deben de precisar, para su desaparición, del agotamiento previo de los recursos y medios, procesales y extraprocesales, establecidos en la Ley, procediendo sólo la acción aquí ejercitada, si aquellos no dan resultado, y para ello, se basa en ser el referido Contador un mandatario especial del testador, que debe cumplir su mandato a su fallecimiento, pero que puede actuar con una amplitud de criterio, dado que su encargo es muy personal y surge de la confianza que aquél le otorga, actuando, pues, como un "alter-ego" del mismo, y al efecto alega la S. de esta Sala, de 10 de noviembre de 1988, fundamentación que la Audiencia, al resolver el Recurso de Apelación planteado frente a dicha Resolución, también la cita, haciéndola suya en su fundamentación. En trámite de recurso de apelación la AP Sevilla (Secc. 2ª en sentencia de 19 de febrero de 1998 desestimó el recurso confirmando la sentencia apelada por sus mismos fundamentos jurídicos.

(...)

«b) De lo que no cabe la menor duda es de que el Contador-Partidor , a diferencia del Albacea, en cuanto que éste tiene más bien una función representativa de la herencia, siendo el vigilante del cumplimiento del testamento y el que cuida de las precauciones necesarias para su conservación y custodia ( arts. 901 y 902 C.c.), recibe aquél por el contrario, un encargo distinto, cual es el de distribuir la herencia entre los herederos y demás beneficiarios de ella, en virtud de un mandato especial que el testador le da confiando en sus cualidades personales, por ser un cargo de confianza, con lo que, en principio, y si su actuación no se engloba en un proceso judicial ( art. 1.057 C.c.), habrá que pasar por lo que él decida, por sustituir al testador en estas labores (S.S. de esta Sala de 25-IV y 17-VI-63, 4-II-64 y 16-III-01) a menos de que haya un apartamiento claro de la voluntad de aquél.

c) La Sentencia de 20-II-93, de esta Sala, no es directamente aplicable al Contador-Partidor , sino al Albacea, y no resuelve el caso que aquí se plantea, pues el decir la misma que sí se puede exigir responsabilidad civil al Albacea, cuando actúe con culpa, dolo o morosidad, tal declaración no afecta a la posible exigencia previa de agotamiento de los medios o recursos que resuelvan su defectuoso actuar.

d) Sin embargo, en la aplicada, y mencionada S. de 10-XI-88, se suscita y se resuelve en cierto aspecto, el tema aquí planteado, en cuanto distingue, sin llegar a más, las incorrecciones en la partición realizada, de los casos de dolo o culpa, que son exigibles por la vía de los arts. 1.101, 1.104 y 1.726 C.c., precisándose en ellos de la debida acreditación de los daños y perjuicios causados, lo que, en cualquier caso, aquí no se ha realizado.

e) No parece que pueda imputarse en este proceso al Contador-Partidor designado una actuación dolosa o culposa, puesto que, frente a su decisión, caben las acciones de los herederos, no sólo para actuar judicialmente para la rescisión y la nulidad de las operaciones particionales, su modificación o adición o complemento, e incluso, si es aprobada judicialmente, siendo homologada (lo que es objeto más bien de un juicio de testamentaría o abintestato, como finalización del mismo), se puede acudir al final al juicio declarativo (S. de 27-V-88).

f) Actuando el Contador-Partidor, en definitiva, como si fuera hecha la partición por el propio testador, y que por ello debe ser la misma respetada ( S. de 25-IV-63), al existir intereses contradictorios, que pueden afectar a la propia interpretación del testamento ( S. de 31-III-70), se convierte el mismo, sin perjuicio de la posibilidad de la impugnación de sus operaciones, en Juez extraprocesal que dirime la controversia, por lo que se dan los mismos motivos que concurren cuando a dichos funcionarios se les exige responsabilidad civil por dolo o culpa, es decir, la exigencia de que deba esperarse a que la resolución que el mismo dictare sea firme (es decir, que se hayan agotado los recursos que quepan contra ella): art. 413-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dando así posibilidad para que, por los medios ordinarios, pueda darse satisfacción jurídica al que se sienta perjudicado »

En tanto no se practique la nueva partición se desconocen por completo cuáles puedan ser los daños y perjuicios sufridos por el actor por el mero transcurso del tiempo por lo que la pretensión indemnizatoria, sin necesidad de analizar si efectivamente el codemandado contador incurrió o no en culpa o negligencia (que en todo caso debería ser grave), debe ser desestimada.

DUODÉCIMO.- Acción de remoción.

El codemandado cumplió su encargo y elaboró el cuaderno particional dando con ello cumplimiento a la voluntad de la causante. El hecho de que posteriormente se anule la partición (pues no se declara inexistente) no determina que el demando deba practicar la nueva partición.

La STS 5 de enero de 2012 (rec. 2187/2008) razona que:

«Es una regla interpretativa general que una vez otorgado el correspondiente cuaderno particional, cesan en su función los ejecutores testamentarios a quienes se haya otorgado dicha facultad. Las SSTS que el recurrente alega a su favor no contienen exactamente la doctrina que se les atribuye. Así la de 8 octubre 1932 desestimó el motivo relacionado con "(...) la interpretación errónea del artículo 910 del Código civil (.) por cuanto la declaración del Tribunal a quo de haber terminado el albaceazgo fundada en haberse hecho la adjudicación de los bienes inventariados a los herederos en el año 1927, se halla conforme con el citado precepto legal y la jurisprudencia invocada que unánime sienta la doctrina de que cuando el heredero está en posesión de los bienes de la herencia por entrega formal que le hizo el albacea, queda terminada la testamentaría y el albaceazgo, a lo que se opone la omisión de algunos bienes en el inventario y subsiguiente adjudicación que pueden ser objeto de una nueva operación a realizar por los herederos, mas no por los albaceas que, por haber cumplido su encargo, ha terminado la función que les fue encomendada", y la STS de 14 febrero 1952 dice que "(.) la aprobación por los interesados de las operaciones particionales y la incorporación a su patrimonio de los bienes de la herencia, ponen término a la testamentaría y al albaceazgo, y al cesar los Albaceas, por este modo normal, en su cargo, quedan desprovistos de la personalidad que durante el mismo tenían para accionar con aquel carácter, sin que les sea lícito practicar nuevas operaciones que modifiquen o sustituyan las ya aprobadas, aunque hayan incurrido en éstas en errores de valoración, omisiones de bienes o adjudicación indebida, cuya enmienda, como el ejercicio de las acciones que de ella se deriven, corresponde a los herederos". Esta doctrina ha sido mantenida por la Sala en decisiones posteriores, así, por ejemplo, la de 11 junio 1955 dijo que "la misión de los albaceas termina practicada la división de los bienes, y desde ese momento son los herederos quienes deben instar juicio promoviendo acciones reivindicatorias" y la de 13 abril 1992, si bien referida a un caso de remoción de albaceas, dice que "las funciones de los albaceas finalizan normalmente una vez cumplida la misión encomendada, es decir, realizado el encargo del testador, que en ellos depositó sus esperanzas de que su voluntad tuviera plasmación real y efectiva, y si bien esta causa, que es de extinción, no la menciona expresamente la ley, sin embargo ha sido admitida por la jurisprudencia casacional ( SS de 3 enero y 9 junio 1962, 22 abril, 1967 y 25 enero 1971 )(...)". De este modo, se entiende acabado el albaceazgo cuando haya terminado la partición y se haya hecho entrega de los bienes a los herederos. // De aquí se deduce que los albaceas contadores partidores nombrados en el testamento que rigió la sucesión del causante acabaron su función en el momento en que entregaron el cuaderno particional e hicieron entrega a las herederas de los bienes relictos. El desacuerdo entre las herederas y la legitimaria no resucita la función de los albaceas, por lo que la demanda debía ser desestimada en relación a ellos, como así ocurrió, al haber acabado ya su función».

En cualquier caso, los graves errores en la formalización del cuaderno particional anulado que se han expresado determinarían la procedencia de su remoción (por aplicación analógica de lo previsto en el art. 910 CC) pues no parece conveniente que vuelva a practicar una nueva partición aquél que incorrectamente realizó una previa anulada.

DECIMOTERCERO.-Debiéndose practicar nueva liquidación de la sociedad de gananciales y posterior partición hereditaria conforme a lo resuelto y razonado en la presente resolución procede en ejecución de sentencia y a tales efectos se proceda al nombramiento de un contador partidor que, a falta de acuerdo de las partes, será designado por sorteo, conforme a lo dispuesto en el artículo 341 LEC, de entre los abogados ejercientes con especiales conocimientos en la materia y con despacho profesional en el lugar del juicio, el cual habrá de respetar, en la medida de lo posible, las reglas de partición establecidas en la cláusula séptima del testamento de la causante percibiendo, a elección del otro heredero, don Epifanio, bien acciones de la mercantil Volcán Rojo bien dinero en efectivo y, como quiera que tales bienes son insuficientes para el pago de la legítima, será completado con otros de la herencia entre los que se incluirá el inmueble (si es que así se adjudicara, en todo o en parte a la causante) expresado en el fundamento séptimo apartado e).

DECIMOCUARTO.- Al estimarse parcialmente la demanda no ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas causadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC.

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;