Sentencia Civil 311/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 381/2020 de 02 de junio del 2023

PRIMERO: Se alza la parte demandada, Banco de Santander S.A., contra la sentencia estimatoria de la demanda sobre nulidad del contrato de suscripción de acciones del Banco Popular realizada en 2 de junio de 2016, por vicio del consentimiento, habiéndose producido posteriormente la resolución de la entidad emisora por acuerdo de la Junta el 7 de junio de 2017 en aplicación de la legislación de la Unión Europea, lo que conllevó la amortización de las acciones y la pérdida de todo su valor. Subsidiariamente se ejercitaba acción de responsabilidad por daños contra la entidad emisora del art. 38 de la Ley del Mercado de Valores.

Dijimos ya en un procedimiento similar en el rollo 3420/2020: "Si bien el recurso de Banco de Santander no aborda la cuestión de la falta de legitimación pasiva por inexistencia de las acciones de nulidad y de responsabilidad ejercitadas por los accionistas ni contra la entidad emisora ni contra su sucesora una vez producida la amortización de las acciones en el seno de un procedimiento público de resolución de la entidad emisora, es cuestión que ha de apreciarse de oficio, y así resulta de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 5 de mayo de 2022 resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia de A Coruña mediante auto de 28 de julio de 2020. De tal modo, aun cuando hasta el dictado de esa sentencia la mayor parte de las resoluciones nacionales habían considerado que el proceso de resolución del Banco Popular no impedía el ejercicio de acciones de nulidad o responsabilidad por daños contra la entidad emisora de las acciones o su sucesora universal Banco de Santander S.A., la sentencia del Tribunal europeo supone la necesaria apreciación de la falta de legitimación pasiva -por inexistencia de las acciones ejercitads-, que como decimos ha de ser apreciada de oficio incluso en esta segunda instancia. El resumen de la decisión del TJUE es que el proceso de resolución del banco por afectar al interés general supone que la amortización de las acciones y las pérdidas consecuentes del accionista han de ser soportadas por los accionistas -sin perjuicio de las compensaciones que resultan del propio procedimiento de amortización en su caso, que no pueden interponerse contra el banco resuelto ni su sucesor, en todo caso-, ya que las acciones ejercitadas se dirigen contra el resultado del proceso seguido por el FROB, y por tanto supondría eximir a los accionistas de las pérdidas, en perjuicio del interés general valorado en dicho procedimiento... Señala la resolución del TJUE que no existen las acciones ejercitadas, ni contra el propio banco emisor de las mismas, ni contra su sucesor. Por lo que la falta de legitimación pasiva ha de ser apreciada en ambas entidades por igual.

Transcribimos para evitar repeticiones lo resuelto en la SAP de Madrid de 28-9-2022: "Inviabilidad de la acción.

La parte demandante en su demanda acude, a los efectos de sustentar la acción de responsabilidad, a los artículos 38 y 124 TRLMV (RCL 2015, 1659, 1994) , además de a la prevista en el art.1101 del Código Civil (LEG 1889, 27) , y a la responsabilidad extracontractual ex art. 1.902 CC. Dos cuestiones se abordan:

1º.- Las acciones de responsabilidad ex. Artículos 1.101 y 1.902 CC no podían prosperar cuando ya existen concretas acciones de responsabilidad previstas en los art.38 y 124 TRLMV, que constituyen proyecciones del art.1101 Código Civil a la legislación especial.

El art. 124 TRLMV concreta y desarrolla, en el marco de la información financiera regulada que deben suministrar los emisores de valores, el régimen general de responsabilidad civil extracontractual previsto en el artículo 1902 del Código Civil. Y respecto a su relación con la acción de responsabilidad por folleto, art. 38 TRLMV, en sentencia de la Sección 8ª A.P. Madrid de 28 de septiembre de 2017 (JUR 2017, 298262) , rec.350/2017, se razona que " la acción del art.28 LMV es la proyección del art. 1101 del Código Civil a la legislación nacida en desarrollo de la normativa comunitaria protectora del inversor y, en la que por necesidades de seguridad jurídica, se han acortado los plazos de prescripción. En este sentido, convenimos con la SAP Valencia, sección 9º, Rec 1150/2016 de 19 de Mayo de 2016 (JUR 2016, 215446) , que "la responsabilidad prevista en el art. 28 LMV, en relación a la suscripción de acciones, es un supuesto concreto de la norma general de responsabilidad prevista en el art. 1101 CC , que impone ' la indemnización de daños y perjuicios causados' a ' los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas ".

En definitiva, que las acciones previstas en el art.1101 y en el art. 1902 del Código Civil no caben cuando la información inexacta o errónea determinante del daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es la regulada en el artículo 38 o en el art. 124 TRLMV.

2º.- Con relación a la alegación de la apelante a la infracción de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015, sobre la inviabilidad de las acciones como consecuencia de la intervención bancaria y el proceso de reestructuración llevada a cabo por la JUR, la cuestión ha sido resuelta por la reciente Sentencia TJUE de 5 de mayo de 2022 ( TJCE 2022, 97) dictada en el asunto C-410/20, dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña (por auto de 28 de julio de 2020).

De manera que, consecuencia del criterio sentado en dicha STJUE, este Tribunal debe cambiar su propio criterio, hasta ahora aplicado, que consideraba, entre otras cuestiones, que la exoneración de responsabilidad prevista en la Ley 11/2015 lo era por el solo hecho de la regularización, pero entendíamos que no impedía exigir responsabilidad por los actos anteriores, pues no supone la remisión de la responsabilidad que de ellos pueda derivarse.

Tal criterio se adapta ahora a lo declarado por el TJUE, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión, como declara, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio (RTC 2017, 75) , con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio (RTC 2012, 145) , que refiere:

"[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (RCL 1999, 1205 ter) [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300) ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)".

"[C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09 , apartado 31).

Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki ( C-213/07 , Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]."

La parte apelante alega la falta de legitimación pasiva ligada a la falta de acción de los accionistas para exigir responsabilidad derivada de lo dispuesto en los artículos 38 y 124 TRLMV en relación a los artículos 118 y 119 del mismo texto legal.

Respecto a esta excepción ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (entre otras STS nº 535/2002 de 30 de mayo (RJ 2002, 4576) con cita de las STS de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995) que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses ( art. 24.1 C.E (RCL 1978, 2836) ), puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.

TERCERO.-

La Sentencia del Tribunal De Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022 (TJCE 2022, 97) .

Sobre esta cuestión, además de otras secciones de esta Audiencia en sentencias previas a la STJUE que se examina, también se ha pronunciado recientemente la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 23 de junio de 2022, y esta misma Sección 12ª en recurso nº 700/21. En ella se recoge:

" 1.- La reciente sentencia TJUE dictada en el asunto C-410/20 da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020 .

El órgano jurisdiccional preguntaba al Tribunal de Justicia si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 (LCEur 2014, 1069) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 (LCEur 2003, 4476) , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

2.- El TJUE, en la sentencia que se examina, declara:

(32) "Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".

(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57 , de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

(35) " estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes"

(36) " Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)"...

En concreto, la STJUE viene a declarar ( el énfasis es nuestro):

" 41

Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos , siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido , como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3 , de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42

Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43

En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

?44

Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones ."

A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que " las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que , con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato"

Se niega por tanto la legitimación a los accionistas para accionar en estos supuestos frente a la entidad de crédito, lo que hace inviables tales acciones."

En el mismo sentido se pronuncian entre otras la SAP Valencia de 17-7-2022 -en un caso en que también la demanda inicial se dirigió contra el Banco Popular- y nuestra reciente sentencia de 31-1-2023".

Siendo pues externsible la falta de acción -y por ello, de legitimación- tanto a las acciones de nulidad como a las de responsabilidad, de acuerdo con el tenor de la sentencia del TJUE ya citada, procede estimar el recurso, aunque sea por distintos argumentos, y desestimar la demanda interpuesta.

SEGUNDO: Sobre las costas de primera instancia, entendemos que han existido dudas de derecho, como demuestra la propia jurisprudencia contraria existente hasta la decisión del Tribunal de la Unión Europea, por lo que no procede imponerlas en primera instancia. Tampoco procede imponer las costas del estimado recurso.