Sentencia Civil 35/2022 del Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 621/2020 de 20 de enero del 2022

PRIMERO.-Recurso de apelación interpuesto por la entidad actora Fergonza, SA.

1.- Alega en primer lugar error en la valoración de la prueba sobre lo infructuoso de la notificación efectuada en el momento de la cesión del crédito pues considera que no se puede tener en cuenta una notificación defectuosa como inicio del computo del plazo de la acción de retracto.

Señala que en la escritura pública de cesión del crédito aportada en autos, se acordó notificar la misma a la recurrente, si bien tal notificación se practicó en un domicilio en la que ambas partes intervinientes sabían que no sería hallada la actora, dado que el complejo hotelero Broncemar sobre el que se acordó practicarse (página 89 de la escritura de cesión) estaba en ese momento siendo explotado por la propia sociedad cesionaria aquí apelada, "Meeting Point Hotel Management Canaries S.L", esto es, indicaron al Notario otorgante un domicilio a efecto de notificaciones en el que eran perfectamente conocedores que no hallarían al deudor por estar la propia cesionaria en posesión de dicho complejo, asegurándose con ello que tal notificación fuera infructuosa, y que la actora no pudiera ejercitar desde que se firmará la cesión la acción de retracto objeto de litis, cuando eran perfectamente conocedores de su domicilio real al estar en continuo contacto por sus relaciones contractuales.

Como consta en la propia escritura de cesión, la notificación efectuada por el Notario se realizó en la persona de la Sra. Esperanza, (asalariada de la mercantil Meeting Point Hotel Management Canaries S.L) la cual no se da por notificada al no existir en dicho domicilio ningún empleado, oficina o departamento perteneciente a Fergonza, S.A., con lo que el Notario actuante decide remitir por carta a esa misma dirección la cesión del crédito, cuyo resultado no consta pero debe de ser el mismo que el del intento personal, dado que, efectivamente, la recurrente no tenía su domicilio ahí, de lo cual eran perfectamente conocedores, tanto la cedente como la cesionaria, que actuaron dolosamente para mantenerle totalmente al margen de dicha operación.

Sobre el conocimiento que tenía la demandada respecto del domicilio real de la actora y su absoluta mala fe al no tratar de notificar la cesión en el mismo, se remite al documento número 13 de la demanda, en el que "Fergonza, S.A." designa como domicilio a efecto de notificaciones el sito en CAMINO000, nº NUM000, NUM001 BARRIO000, San Cristóbal de La Laguna, Santa Cruz de Tenerife, así como a la declaración prestada por el propio represente legal de la empresa donde se reconoce que se designó tal domicilio por parte de Don Íñigo en el contrato de arrendamiento mencionado.

Y si bien es cierto que no comunicó formalmente a la entidad bancaria el cambio de domicilio, no lo es menos que dicha entidad bancaria debió de desplegar un mínimo de diligencia dado que era plenamente conocedora de que la cesionaria era en ese momento la poseedora del domicilio social de "Fergonza, S.A.", y que por tanto, dicha notificación sería del todo infructuosa, si bien ningún otro intento de notificación realizó a pesar de contar con los datos personales del administrador por las relaciones contractuales habidas, con lo que se evidencia la mala fe con la que se actuó, mala fe que tiene mucha mas incidente que el hecho de que el deudor no haya comunicado un cambio de domicilio cuando, efectivamente, tanto la cesionaria como la cedente conocían esta circunstancia a priori, al igual que contaban con otros domicilios en lo que poder notificar.

Sin perjuicio de lo anterior, en la página 90 de la escritura de cesión (documento doce de la demanda) se trascribe por el Notario, el contenido de las cartas que intentó notificar infructuosamente a Fergonza, y si bien, se indica en las mismas el número de protocolo, la fecha y la realidad de la cesión, no contiene información alguna sobre los términos en que se estableció tal cesión, con lo que, no pueden ser tenidas en cuenta a efectos del cómputo del plazo, pues como dispone, el propio Código Civil, el plazo para ejercitar una acción de retracto de crédito litigioso comienza desde que se le reclama por el nuevo acreedor la deuda (siendo la carta una mera carta informativa), matizando la doctrina jurisprudencial que dicha reclamación debe de contener todos los extremos concernientes a la cesión para que se considere válida y el deudor pueda accionar debidamente este derecho de retracto, con lo que, nunca podría tenerse como válida, a efectos del cómputo de dicho cómputo, una notificación que se ha acreditado en la propia escritura como infructuosa y donde, además, no se incluyen los datos concretos y esenciales de la cesión, entre ellos, el más importante, el precio de la cesión, pues ello no constituye una reclamación del nuevo acreedor en los términos que exige la Ley, sin que se pueda inferir de su contenido tampoco que el deudor tomara conocimiento cabal y completo de la cesión, lo cual no tuvo lugar hasta el día 4 de julio de 2018 cuando se le dio traslado de la copia de la escritura de cesión, momento a partir del cual ya contaba con conocimiento real de la cesión para poder ejercitar el retracto si a su derecho convenía.

2.- En segundo lugar alega error en la valoración de la prueba- sobre el "dies a quo"- ejercicio de la acción de retracto dentro del plazo de diez días desde que se tuvo conocimiento completo, cumplido y cabal de la cesión.

Considera que el Juez a quo yerra, en lo que a la determinación del inicio del cómputo del plazo para ejercitar la acción de retracto de crédito litigioso se refiere, dado que el "dies a quo" para ejercitar la acción comienza el día que el deudor tiene conocimiento real y fehaciente de la cesión, y ello tuvo lugar el día 4 de julio de 2018 interponiéndose la demanda el 13 de julio, por tanto, dentro del plazo legal de 9 días naturales otorgado por la el art. 1.535 del Código Civil.

Expresa que de la cesión del crédito fue conocedora en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria 169/2014 del Juzgado de Instancia Número Tres de San Bartolomé de Tirajana, cuando la parte aquí apelada, con fecha 18 de mayo de 2018 presentó escrito por parte de la entidad Meeting Point Hotel Management (Canaries), S.L, en el que manifestaba que se había interesado la sucesión procesal en dicho procedimiento desde el mes de febrero de 2018 por haber adquirido el crédito hipotecario de la entidad ejecutante, pero no se le dio traslado de dicho escrito inicial de febrero de 2018, en el que se acompañaba la escritura de cesión, obteniendo tal traslado meses después, concretamente el día 4 de julio de 2018, siendo en dicha fecha cuando se tuvo un conocimiento veraz y completo de tal cesión.

Es decir, el escrito de personación inicial que venía acompañado de la correspondiente escritura de cesión se presenta en el mes de febrero si bien no recibe el traslado del mismo hasta el día 4 de julio de 2018, tal y como consta acreditado con el documento número 10 de la demandada, no impugnado de contrario, consistente en el traslado de la copia de la escritura de cesión, cuya recepción en el Colegio de Procuradores tuvo lugar el 3 de julio y la entrega de dicho documento a la procuradora se efectúa el día 4 de julio de 2018, siendo este, por tanto, el "dies a quo" a tener en cuenta para el ejercicio de la acción, dado que fue el momento en el que obtuvo la copia de la escritura de cesión y por tanto un conocimiento completo, cumplido o cabal de los términos de la cesión, interponiéndose la demanda con fecha 13 de julio de 2018, dentro del plazo de 9 días otorgado por el art. 1.535 del Código Civil.

Muestra igualmente su disconformidad sobre que la parte recurrente debió de acudir al Juzgado para obtener las copias de la escritura, pues la apelada presentó su primer escrito de personación en el mes de febrero de 2018 (al que se acompañó el título de cesión) sin traslado a la recurrente como parte como ejecutada - documentos seis a once de la demanda-, sin que de los escritos posteriores presentados por la aquí recurrida se infiriera en qué condición se personaba dicha entidad - documentos siete y ocho de la contestación-, no siendo hasta el traslado efectivo de dicho escrito de personación, que se efectuó en julio de 2018, que tuvo conocimiento de los términos en que se había efectuado dicha cesión, constando como fecha del traslado a esta parte, el día 4 de julio de 2018. Momento a partir del cual, comenzó el plazo para ejercitar el retracto.

Por todo lo anterior, entiende que la demanda no es extemporánea y que la acción de retracto de crédito litigioso se presentó dentro del plazo legal del art. 1.535 del Código Civil, en consonancia con su interpretación jurisprudencial, con lo que, procede estimar el presente recurso de apelación, del que se debe declarar que la demanda se presentó en plazo y resolver las demás cuestiones planteadas en la instancia en sentido favorable a la parte demandante.

SEGUNDO.- El art.1535 del CC establece: "Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.

"Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.

"El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago".

I.- Pues bien el dies a quo a partir del cual comienza a correr el plazo de nueve (9) días para ejercer el derecho de retracto no puede ser el 15 de diciembre de 2017 fecha en la que intentó la notificación de la cesión del crédito hipotecario por vía notarial a la deudora Fergonza, cesión instrumentada mediante escritura pública de cesión de crédito de fecha (página 89 documento núm. 12 de la demanda), en el domicilio social que consta inscrito en el Registro Mercantil que es el mismo que figura como domicilio de la recurrente en la propia Escritura de préstamo hipotecario otorgado por Caixabank, S.A a favor de Fergonza, SA y en el contrato de arrendamiento de 1 de junio de 2014 suscrito entre Fergonza, SA y la apelada Point Hotel Management Canaries SL, sin embargo, ese domicilio correspondía al mismo inmueble que estaba siendo poseído vía arriendo para su explotación turística por la propia sociedad cesionaria del crédito, la demandada, manifestando expresamente al fedatario una empleada de la mercantil apelada Meeting Point Hotel Management Canaries S.L, que no existía en dicho domicilio ningún empleado, oficina o departamento perteneciente a Fergonza, SA, no obstante lo cual el Notario actuante decidió además remitir por carta a esa misma dirección la cesión del crédito con resultado infructuoso.

Sin embargo obra en autos acompañado como documento número 13 de la demanda el contrato de arrendamiento de 1 de junio de 2014 suscrito entre las sociedades litigantes en el que también intervino Don Íñigo, el cual designó como domicilio de notificaciones el sito en CAMINO000, nº NUM000, NUM001 BARRIO000, San Cristóbal de La Laguna, Santa Cruz de Tenerife, luego junto al domicilio social de la sociedad arrendataria Meeting Point Hotel Management, sito en el mismo edificio arrendado por la recurrente a la apelada y poseído por esta por tal concepto constaba a la apelada Meeting Point el domicilio del administrador único y representante legal de la sociedad deudora Fergonza, SA, designado expresamente en el contrato de arrendamiento mencionado, sin que se hubiera intentado practicar en este domicilio la notificación de la cesión del crédito hipotecario realizada por la entidad bancaria ejecutante Caixabank a favor de la sociedad arrendataria Meeting Point.

Luego asiste razón a la recurrente de que la cesionaria era al tiempo de practicarse la notificación de la cesión del crédito poseedora del edificio donde se encontraba fijado el domicilio social de sociedad deudora Fergonza, SA., sin oficina, dependencia o empleado donde poder practicarla con éxito y ningún otro intento de notificación realizó a pesar de contar con los datos del domicilio del administrador único de Fergonza. Domicilio este último que la sociedad apelada conocía y en el cual no interesó la notificación de la cesión más descartamos que lo hiciera intencionadamente por cuanto en esa misma fecha 15 de diciembre de 2017, en la que se intentó la notificación de la cesión en el domicilio social de

la entidad deudora se llevó a cabo la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario con la consiguiente publicidad que ello comporta.

En definitiva con base al contrato de arrendamiento aportado con la demanda consta con claridad que los esfuerzos efectuados para la notificación de la cesión no fueron suficientes.

II.- En cuanto al conocimiento de la cesión en el seno de la ejecución hipotecaria 169/2014, la recurrente por escrito de 25 de mayo de 2018 vino a hacer constar que no ha recibido traslado alguno del escrito en el que supuestamente se comunicaba la cesión del crédito hipotecario en el mes de febrero de 2018.

La demandada apelada presentó escrito de personación en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el mes de febrero de 2018 (al que se acompañó el título de cesión) pero sin traslado a la recurrente como parte como ejecutada (documentos 6 a 11 de la demanda), sin que de los escritos posteriores presentados por la recurrida se infiriera claramente en qué condición se personaba dicha entidad no siendo hasta el traslado efectivo de dicho escrito de personación, que se efectuó en julio de 2018.

En fecha 19 de junio de 2018 se dictó el auto por el cual se acordaba la sucesión procesal a favor de la apelada pero no es hasta el 4 de julio de 2018 cuando se da traslado a la recurrente del escrito por el que tras personarse se interesaba por la apelada se declarase la sucesión procesal ocupando el lugar de la ejecutante Caixabank, por lo que es a partir de ese instante cuando la actora apelante tiene conocimiento cumplido y cabal del contenido y los términos en que se había efectuado la cesión del crédito y comenzaba a correr el plazo de nueve días para ejercitar la actora la acción de retracto por lo que ciertamente no estaba caducada al haberse interpuesto la demanda el 13 de julio de 2018, esto es dentro de los 9 día otorgado por el art. 1.535CC.

TERCERO.- Sobre el cumplimiento de los demás requisitos necesarios para la viabilidad de la acción de retracto del crédito litigioso ejercitada en la demanda. Carácter de crédito litigioso del crédito cedido a la apelada.

Al carácter de crédito litigioso se refiere el fundamento jurídico séptimo de la resolución recurrida reproduciendo el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc.17ª, de 12-12-2018 que niega el carácter de crédito litigioso a aquel que tuvo lugar en el seno de un procedimiento de ejecución de título no judicial, en el que la oposición se había formulado en relación a los intereses moratorios y no respecto a la existencia o exigibilidad del crédito, por lo que no cabía admitir que en el momento de efectuarse la transmisión a la demandada el crédito fuese litigioso a los efectos del art.1.535 CC si bien en la resolución que aquí se recurre por el juzgador a quo no se analiza y resuelve sobre el carácter litigioso del crédito hipotecario objeto de esta litis desestimando la demanda por extemporaenidad de la acción de retracto ejercitada más es requisito esencial para que nazca el derecho y pueda ejercitarse la acción de retracto que el crédito cedido sea litigioso.

Concepto de crédito litigioso.

La STS 1ª de 5 de marzo de 2020 expresa al respecto:" La sentencia de esta sala 690/1969, de 16 de diciembre, definió el crédito litigioso de la siguiente forma: "aunque en sentido amplio, a veces se denomina "crédito litigioso" al que es objeto de un pleito, bien para que en este se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el artículo 1.535 de nuestro Código Civil, "crédito litigioso", es aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una "litis pendencia", o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración".

La sentencia 976/2008, de 31 de octubre, declaró que, a efectos del art.1535 CC, se consideran créditos litigiosos: "aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme ( SS.14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1.904), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art.496.2 LEC)".

A su vez, la sentencia 165/2015, de 1 de abril, ratificó dicho concepto y declaró que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, tal y como sucede en los casos de segregación previstos en el art.76 de la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles.

En el mismo sentido se pronuncia la reciente sentencia 464/2019, de 13 de septiembre.

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, la cualidad litigiosa del crédito requiere la concurrencia de un doble requisito: uno temporal y otro material o de contenido. En cuanto al primero, la pendencia del procedimiento debe existir ya y no haber finalizado todavía en el momento en que se celebra el negocio jurídico de la cesión del crédito. Como dice la sentencia 464/2019, de 13 de septiembre, el art.1535 CC establece el día inicial desde el que puede considerarse que un crédito es litigioso (desde que se conteste a la demanda, o haya precluido el plazo de contestación, como se deduce de nuestra sentencia 976/2008), pero no el final. Este término final lo situó la citada sentencia 690/1969, de 16 de diciembre, en la firmeza de la sentencia o resolución judicial, al declarar: "una vez determinada por sentencia firme, la realidad y exigibilidad jurídica del crédito, cesa la incertidumbre respecto a esos esenciales extremos, y desaparece la necesidad de la protección legal que, hasta aquel momento, se venía dispensando a la transmisión de los créditos, y pierden estos su naturaleza de litigiosos, sin que a ello obste que haya de continuar litigando para hacerlos efectivos y que subsista la incertidumbre sobre su feliz ejecución, que dependerá ya, del sujeto pasivo; es decir, que el carácter de "crédito litigioso", se pierde tan pronto queda firme la sentencia que declaró su certeza y exigibilidad, o tan pronto cese el proceso por algún modo anormal, como es, por ejemplo la transacción".

Además, como señala la sentencia 149/1991, de 28 de enero, el crédito puesto en litigio no puede consistir en una relación jurídica obligacional ya agotada o consumida en el momento en que se ejercita la acción del artículo 1.535 CC.

En cuanto al contenido u objeto de la acción judicial, debe tratarse de una acción de carácter declarativo cuya pretensión sea la declaración de la existencia y/o exigibilidad del crédito, en los términos señalados. Finalmente, ha de tratarse de una transmisión onerosa -por precio en dinero (aunque un sector doctrinal admite también la posibilidad cuando la contraprestación consiste en bienes fungibles)-, cuestión que aquí no se discute, y la facultad del artículo 1.535 CC ha de ejercitarse dentro del plazo legal de caducidad (extremo que si bien no está exento de dificultades en cuanto al cómputo del dies a quo por la oscura redacción del párrafo tercero del precepto citado, aquí tampoco ha sido objeto de debate). Desde el punto de vista de la delimitación negativa del derecho, quedan excluidos del mismo los supuestos de cesión en globo o alzada a que se refiere el art.1532 CC, cuestión directamente relacionada con el segundo motivo del presente recurso.

1.2.Frente a este concepto estricto o restringido de crédito litigioso (que lo circunscribe a los supuestos en que el pleito tiene por objeto la existencia o exigibilidad del crédito), en el que se apoya la cesionaria demandada para negar la aplicabilidad del artículo 1.535 CC al estar referido el objeto del pleito invocado a la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad de los intereses ordinarios de los respectivos créditos cedidos, cuestión que no afecta a la existencia ni a la exigibilidad de tales créditos, la deudora cedida y demandante invoca la sentencia de esta sala 149/1991, de 28 de febrero, conforme a la cual " ...la estructura del "crédito litigioso" presupone la existencia de una relación jurídica de naturaleza obligacional y la pendencia del cumplimiento exacto de la prestación, finalidad de aquélla, sea porque el pago aún no se puede exigir, sea porque el pago no se ha efectuado voluntariamente, y un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación [...]". De esta sentencia la demandante infiere que la calificación del "crédito litigioso", en el sentido en que esta locución es empleada por el artículo 1.535 CC, comprende no solo aquellos supuestos en que el crédito cedido es objeto de un procedimiento judicial declarativo cuyo objeto sea la discusión de su existencia y exigibilidad, sino también cualquier otro en que se debata sobre su naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes. Lo que incluiría cualquier pleito en que se pretenda un pronunciamiento relativo a una "cláusula suelo", sea para obtener una declaración de nulidad, sea para obtener una condena a la restitución de las cantidades abonadas indebidamente por su aplicación, sea para obtener ambos pronunciamientos.

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Decisión de la sala sobre el recurso de casación. Créditos impugnados por la empresa deudora cedida en cuanto a la posible nulidad de una clausula suelo. Desestimación.

A la luz de las anteriores consideraciones debemos ratificar el concepto de crédito litigioso que ha venido ofreciendo reiteradamente la jurisprudencia de esta sala desde la clásica sentencia de 14 de febrero de 1.903, pasando por las más recientes sentencias 690/1969, de 16 de diciembre, 976/2008, de 31 de octubre, 165/2015, de 1 de abril, hasta llegar a la sentencia 464/2019, de 13 de septiembre, considerar como tal "crédito litigioso" aquél que "habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible [...]". O dicho en otros términos: son créditos litigiosos "aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme ( SS.14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1.904), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art.496.2 LEC" - cfr. 976/2008, de 31 de octubre -.

Por tanto, aplicando la interpretación asumida por dicha doctrina jurisprudencial, la posible existencia de un pleito que verse sobre la naturaleza, condiciones u otras vicisitudes a que se refiere la sentencia 149/1991, de 28 de febrero, necesitará para generar el derecho previsto en el artículo 1.535CC afectar también a la propia existencia o exigibilidad de la obligación (vid. sentencia 463/2019, de 11 de septiembre).

No es lo que sucede en el presente caso en que lo debatido en el litigio proyectado sobre el crédito cedido se refiere a una cláusula de limitación de la variación a la baja del tipo de interés remuneratorio pactado (cláusula suelo), cuya eventual nulidad no afecta a la subsistencia ni a la exigibilidad del resto de las obligaciones derivadas del préstamo (devolución de capital conforme al régimen de amortización pactado y pago de los intereses remuneratorios calculados sin la citada limitación)".

El principal requisito para que opere el retracto es que el crédito cedido sea litigioso por lo que su concurrencia debía ser analizada aunque no fuere específicamente controvertida tal condición por la parte apelada en su contestación a la demanda al tratarse de un presupuesto legal necesario para el nacimiento de derecho de retracto.

Su carácter de crédito litigioso exige que en el momento de la transmisión esté pendiente un pleito que verse sobre la naturaleza, condiciones u otras vicisitudes del crédito, siempre y cuando quede afectada la propia existencia o exigibilidad del crédito.

Por lo que el derecho de retracto no puede darse ante acciones carentes de fundamento. Debe comprometer la subsistencia y exigibilidad del crédito, lo que no ocurre conforme a la jurisprudencia analizada cuando se ha interpuesto un litigio cuestionando cláusulas concretas de un préstamo hipotecari que no cuestionan ni la existencia del crédito ni su exigibilidad por lo que no basta con que haya oposición a la ejecución en base a la existencia de cláusulas abusivas cuya nulidad no afecte a la propia existencia o exigibilidad de la obligación.

Y en el caso de autos la parte ejecutada aquí recurrente Fergonza, SA se opuso en el procedimiento de ejecución hipotecaria 169/2014 alegando error en la determinación de la cantidad exigible y nulidad de determinadas cláusulas por abusivas dictándose auto de fecha 3 de noviembre de 2017 desestimando la oposición a la ejecución.

La escritura pública de cesión del crédito hipotecario a favor de la apelada se otorgó el 29 de noviembre de 2017, esto es con posterioridad al auto que desestimaba la oposición a la ejecución limitándose el recurso de apelación interpuesto por Fergonza contra el referido auto a la existencia de cláusulas abusivas (cláusulas de vencimiento anticipado, suelo, intereses de demora, etc.), mas se trataba de un recurso carente de todo fundamento dado que el préstamo hipotecario que se ejecutaba no había sido concertado entre un "consumidor" y "empresario" sino sólo "entre empresarios", esto es, entre una entidad bancaria y una sociedad mercantil desestimándose la apelación por auto de 26 de septiembre de 2019 por lo que ciertamente cuando se produce la cesión del crédito hipotecario en rigor no tendría la consideración de crédito litigioso puesto que en realidad no quedaba afectaba o comprometida la subsistencia y exigibilidad del crédito hipotecario que se estaba ejecutando, y es que no cabe estimar que es litigioso cuando se plantea una mera oposición formal o cuando la planteada en cuanto al fondo carezca de todo fundamento como ocurre en el caso de autos en el que se discutía la abusividad de determinadas cláusulas del contrato de préstamo por quien a todas luces carecía de la condición de consumidor.

CUARTO.- Sobre la consignación del precio, intereses y costas como requisito previo para ejercer el retracto.

El art. 1535CC dispone "Vendiéndose un crédito litigioso,el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho."

El deudor ni entregó, ni consignó, ni siquiera ofreció cantidad alguna, de manera que, se cuestiona si incumplido el requisito del reembolso o consignación del precio, condicionaba tal presupuesto el ejercicio del derecho de retracto, no pudiendo declararse el derecho del deudor a extinguir el crédito.

Compartimos la doctrina que se alinea con la tesis negativa tal y como resolvió el juzgador a quo en la audiencia previa.

Cuestionado si la no consignación del precio o prestación de la caución, con la demanda de retracto de crédito litigioso, es causa de inadmisión de la demanda, o en su caso de desestimación de la misma, expresa que la doctrina del TC con relación al deber de consignación o prestación de caución para el pago del precio aparece resumida en la SAP de Pontevedra Sección 6ª N º 176/2019 de 08/04/2019 al señalar "Como ha declarado la STC 8 de junio de 2015, una vez derogado el artículo 1618.2 LEC de 1881 dicho Tribunal con arreglo a la nueva norma procesal aplicable - el art.266.3 (actual 266.2º LEC )- concluyó que "la carga de consignar sólo podía servir de restricción legítima al acceso a los tribunales si seguía estando prevista en la legislación procesal en vigor. De no ser así, una decisión de inadmisión por falta de consignación, adoptada sin cobertura legal expresa por un órgano del Poder Judicial, por muy legítimos o ponderados que fueran los ? nes perseguidos por el mismo, debía reputarse lesiva del derecho de acceso al proceso reconocido en el art.24.1 CE, pues, como ha señalado insistentemente este Tribunal, una decisión de inadmisión sólo es compatible con dicho derecho fundamental si "es consecuencia de la aplicación razonada y proporcionada de una causa legal en la que se prevea tal consecuencia ( STC 158/2000, de 12 de junio.

La STC de 13 de septiembre de 2004, al examinar el artículo 266.3 LEC 1/2000, consideró que dicho precepto presentaba una diferencia sustancial frente a la norma precedente, pues pasaba a condicionar "la consignación o la constitución de caución como requisito para la admisión a trámite de la demanda de retracto [...] a que se exija por ley o contrato". Este precepto contempla un simple reembolso del precio de transmisión como "presupuesto material o sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, sin el cual no puede consumarse la adquisición del derecho objeto del retracto por parte del retrayente". Tal y como se indica en la citada STC de 8 de junio de 2015, ya en la STC 30 dejunio de 1998 se declaró que el artículo 1518 CC contempla un simple reembolso del precio de transmisión como"presupuesto material o sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, sin el cual no puede consumarse la adquisición del derecho objeto del retracto por parte del retrayente". icho criterio se reiteró, entre otras, en la STC de 27 de octubre de 2008 que precisó que la carga procesal de consignar no puede deducirse del artículo 1518 CCpues "el reembolso al comprador del precio de la venta y de los gastos derivados que impone el art.1518 CC"no es "un requisito para la admisión a trámite de la demanda" sino un "requisito sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, esto es, una vez obtenida sentencia estimatoria del mismo".

Esta Audiencia provincial ya se ha pronunciado, en orden a que no es requisito necesario para la admisión de la demanda de retracto de crédito litigioso la consignación o caución, a que alude el artículo 266 de la Ley de Enjuiciamiento civil, así lo ha entendido la Sentencia de la Secc.19 Sección: 19, Nº 228/2019 de 12/06/2019 al señalar " Tampoco el requisito de consignación o, en su defecto, de prestación de caución previsto en el art.266.2 LEC, como presupuesto de procedibilidad, es exigible en este caso, pues ni existe contrato alguno, como prevé el referido precepto, ni tampoco lo exige el artículo 1535 del Código Civil, al que nos venimos re?riendo".

De igual modo, esta Audiencia Provincial de Madrid, Auto Sección 18 del 24 de enero de 2013 Recurso: 771/2012, y Sentencia Sección 9ª 16 de mayo 2011 recurso 716/2009 " En contra de lo razonado en instancia, ante la disyuntiva de seguir una u otra de las respectivas y contradictorias doctrinas que acaban de exponerse de uno y otro Tribunal, la Sala se decanta en favor de la del Constitucional, en primer lugar, por la especial vinculación que para todos los poderes públicos tienen sus sentencias, conforme al artículo 87-1 de su Ley Reguladora, que, como es sabido, no se limita al contenido del fallo, sino que se extiende a la correspondiente fundamentación jurídica, en especial a la que contienen los criterios que conducen a la ratio decidendi ( SSTC de 21 de noviembre de 2005 y 21 de septiembre de 2004), y, en segundo término, porque se considera mejor fundada, en cuanto que, aunque con criterio quizás poco afortunado y harto discutible, lo que resulta incuestionable es que el tan repetido artículo 266.3LEC ha introducido como condicionante de la previa consignación del precio o constitución de caución a que se re?ere, su exigencia por ley o por contrato, y en ausencia de tales exigencias legal o contractual, como acontece en el supuesto ahora enjuiciado, consecuentemente, la omisión de la consignación o de la constitución de caución no pueden tenerse en cuenta para justi?car la inadmisión a trámite de la demanda, o para desestimarla en el ulterior trámite de sentencia de?nitiva".

Teniendo en cuenta lo expuesto en orden a que la previa consignación o caución para la interposición de la demanda de retracto, lo supedita el artículo 266.2 de la LEC a que se exija por ley o por contrato, y que el artículo 1535 del Código Civil aunque exige el reembolso al cesionario del precio abonado, tal requisito no es previo al reconocimiento del derecho de retracto en su caso, sino para la consumación del mismo, de acuerdo con la interpretación que el Tribunal Constitucional viene haciendo de este requisito, la exigencia de ese requisito de procedibilidad para la admisión a trámite de la demanda de retracto de créditos litigiosos, implica una interpretación contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, el no cumplimiento de este requisito no puede servir de base ni para la inadmisión de la demanda, ni tampoco para su desestimación ( AP de Madrid, Sec. 9ª en sentencia de 24/09/2020 ).

QUINTO.- Sobre la inaplicación del art.1535 CC e inexistencia del derecho de retraco concurriendo la excepción recogida en el art. 1536. 3º del CC.

No existe derecho de retracto del crédito litigioso cuando se trata de la cesión de un crédito realizada a favor del "poseedor de una finca sujeta al derecho litigioso que se cede".

En efecto el art.1536 CC exceptúa de lo dispuesto en el art.1535 CC que reconoce al deudor el derecho de retracto, el derecho a extinguirlo cuando se venda el crédito litigioso, cuando se produzca la cesión o venta a favor de un coheredero o condueño del derecho de crédito, a un acreedor en pago de su crédito o al poseedor de una finca sujeta al derecho litigioso que se ceda.

Excepción que se justifica en la existencia de intereses dignos de protección pues en estos tres casos existe interés legitimo del cesionario en la adquisición del derecho litigioso, que excluye la finalidad especulativa.

Son casos en los que el interés del cesionario, nuevo acreedor, se considera legítimo y digno de protección y en concreto respecto del poseedor de una finca a la que se refiere el crédito litigioso por su interés en asegurarse la pacífica posesión de la misma.

Y en el caso de autos la apelada Meeting Point Hotel Management (Canaries), S.L al tiempo de la cesión del crédito a su favor era poseedora como arrendataria del complejo hotelero Broncemar donde se encuentran las fincas gravadas con el préstamo hipotecario que se estaba ejecutando por Caixabank debiendo estarse al momento en que se produce la cesión del crédito (29 de noviembre de 2017) para determinar el reconocimiento o no a favor de la deudora Fergonza del derecho de retracto reclamado y como quiera que en ese momento la apelada cesionaria era poseedora, como arrendataria (contrato de arrendamiento de 1 de junio de 2014 - doc.13 de la demanda-), del complejo Broncemar donde se encuentran las fincas gravadas con el crédito hipotecario opera la excepción prevista en el art. 1536. 3 CC sin que sea óbice que con posterioridad se dictara contra la demandada sentencia de desahucio en fecha 28 de marzo de 2018 en el juicio verbal 1100/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Bartolomé de Tirajana, pues la excepción al reconocimiento del derecho de retracto del crédito a favor del deudor concurría al tiempo de efectuarse la cesión, momento al que ha de estarse porque es cuando surge el derecho de retracto a favor del deudor, y no al momento en que se ejercita la correspondiente acción de retracto.

Es decir el derecho de retracto con su excepción nace en el momento en que tiene lugar la cesión del crédito y en ese momento la recurrente Fergonza no podía ser titular del derecho de retracto del crédito por poseer la demandada las fincas sujetas al derecho litigioso para su explotación turística como arrendataria de las mismas.

Las vicisitudes posteriores surgidas en torno a ese arrendamiento en nada influyen en orden al reconocimiento a favor de la recurrente de un derecho del que carecía cuando la cesión del crédito se produjo lo que conduce a su falta de acción.

En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la Fergonza contra la sentencia de primera instancia se desestima.

SEXTO.- Impugnación de sentencia formulada por la apelada MEETING POINT HOTELMANAGEMENT CANARIES, S.L.

Alega que interpuso, al amparo de lo previsto en el artículo 416.1.5ª LEC, en conexión con el artículo 266.2º la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda por no haber acompañado, con la demanda, ningún documento que acreditase el reembolso -o consignación- por parte de FERGONZA a mi representada de la cantidad de dinero exigida por el artículo 1.535 del Código Civil para la efectiva extinción del crédito. Todo ello, pese a conocer perfectamente el importe al que ha ascendido la contraprestación de la cesión.

Excepción que fue posteriormente desestimada en el acto de la audiencia previa, habiendo formulado esta parte recurso de reposición contra la resolución desestimatoria y correspondiente protesta.

Que tal y como sostiene la jurisprudencia, la aportación de un documento que acredite el reembolso o la consignación es un requisito procesal necesario para la admisión a trámite de la demanda de retracto.

Y en segundo lugar postula la procedencia de la imposición de costas a la demandante pese a haber visto rechazadas todas sus pretensiones.

Muestra su absoluta disconformidad con la decisión del Juzgador que, habiendo desestimado la demanda interpuesta por FERGONZA contra mi mandante, no hace especial pronunciamiento sobre las costas.

El Juez considera que las dudas son las "relativas a la posibilidad de considerar correcta una notificación que es recibida", cuando lo que ha ocurrido en este supuesto es que el Juez ha entendido correcta una notificación que no es recibida (y no que es recibida). Quizá, entonces, debía haber manifestado el Juzgado que las dudas jurídicas planteadas son las relativas a la posibilidad de considerar correcta una notificación que no es recibida. Además, entiende que la explicación dada es insuficiente y poco razonada. Tal y como observamos en el Fundamento Jurídico Octavo de la Sentencia, el Juzgado determina que la notificación de la cesión del crédito fue realizada correctamente pese a no haber sido recibida por FERGONZA. Y, en base a ello, concluye que la acción ha caducado por haberse ejercitado fuera de plazo.

Por otro lado, la duda apreciada por el Juzgado resulta contradictoria con lo por él manifestado en los fundamentos de su propia Sentencia. De hecho, en el Fundamento de Derecho Octavo que declara la extemporaneidad de la acción Por ello, es evidente que no solo el Juzgado no ha tenido dudas a la hora de observar la extemporaneidad admitida en virtud de la notificación de diciembre de 2017, sino que, parece que no tenía ninguna duda en que el crédito no era litigioso y que la fecha de cómputo de plazo sería, en todo caso, la de la resolución de la sucesión procesal (y por lo tanto, igualmente extemporánea).

A mayor abundamiento, advertimos que no es cierto que existan dudas jurídicas, toda vez que el Juzgado no ha entrado a conocer y resolver todas las cuestiones jurídicas controvertidas, como por ejemplo las fechas posteriores a la de la notificación vía notarial de la Escritura de cesión, alegadas por esta parte en su escrito de contestación (y repetidas en la oposición), en las que también se entiende que la acción se ha ejercitado de manera extemporánea. O al menos, la que esta parte considera una de las cuestiones principales: la inaplicabilidad del artículo 1.535 del Código Civil con motivo de

la excepción recogida en el apartado 3º del artículo 1.536 del Código Civil.

Y en efecto la impugnación formulada por la entidad demandada EETING POINT HOTELMANAGEMENT CANARIES, S.L ha de ser parcialmente estimada.

Respecto de la primera cuestión planteada referida a la falta de consignación previa del precio de la transmisión del crédito nos remitimos al quinto fundamento jurídico de esta resolución para evitar reiteraciones inútiles e innecesarias, cuyo fundamento se resumen en que el requisito de la previa consignación o caución para la interposición de la demanda de retracto, no es previo al reconocimiento del derecho de retracto en su caso, sino para la consumación del mismo, de acuerdo con la interpretación que el TC viene haciendo de este requisito, de modo que el no cumplimiento de este requisito no puede servir de base ni para la inadmisión de la demanda, ni tampoco para su desestimación.

Sin embargo con respecto al pago de las costas procesales de la primera instancia debe aplicarse el principio del vencimiento objetivo del art.394. 1 LEC por cuanto siendo cierto que la litis presenta muchas cuestiones jurídicamente controvertidas, dudas de derecho, de haberse entrado a conocer y resolverse por el juzgador a quo sobre todas las planteadas el resultado hubiera sido conducente a la íntegra desestimación de la demanda esencialmente por no tener u ostentar la entidad demandante el derecho de retracto afirmado y por tanto carecer de acción para su ejercicio al tiempo de realizarse la cesión onerosa del crédito hipotecario a favor del poseedor de la finca sujeta al derecho litigioso que se cedió. Falta de acción por no haber nacido el derecho de retracto de crédito litigioso en que sustentaba su demanda. Y sobre esta cuestión no se plantean dudas de derecho serias, objetivas, que supongan un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en este tipo de contiendas debiendo por ello primar habiéndose desestimado íntegramente la demanda el principio general del vencimiento objetivo.

En su consecuencia, el recurso de impugnación interpuesto por la entidad MEETING POINT HOTELMANAGEMENT CANARIES, S.L ha de ser parcialmente estimado, en el único sentido de condenar a la entidad FERGONZA, SA al pago de las costas procesales devengadas en la primera instancia.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación formulado por la actora FERGONZA, SA procede su condena al pago de las costas causadas en esta alzada sin que haya lugar a hacer en esta alzada expreso pronunciamiento condenatorio sobre las costas procesales derivadas de la impugnación formulada por la entidad MEETING POINT HOTELMANAGEMENT CANARIES, S.L de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;