Sentencia Civil 148/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 1515/2022 de 20 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia adoptó en relación al menor Adolfo, nacido el NUM001 de 2019, el régimen de custodia compartida y fijó a cargó del padre una pensión de alimentos por importe de 250 euros mensuales atendiendo a la desproporción de recursos entre los progenitores, debiendo asumir cada uno de ellos la mitad de los gastos extraordinarios del menor. Finalmente atribuyó al hijo y a la madre el uso de la vivienda familiar, propiedad exclusiva del padre, durante el periodo de seis meses a contar desde la fecha de la sentencia.

Frente a dicha sentencia se alza la representación de Dña. Sacramento pretendiendo que se dicte nueva resolución que adopte las siguientes medidas: (i) atribución de guarda y custodia del menor a la madre; (ii) régimen de visitas a favor del padre distinguiendo dos periodos: a) hasta que el menor cumpla 5 años: fines de semanas alternos y dos visitas intersemanales sin pernocta y sin distinción entre periodos lectivos y periodos vacaciones y b) a partir de los 5 años: fines de semanas alternos, dos visitas intersemanales y mitad de vacaciones; (iii) pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 600 euros y (iv) atribución del uso y disfrute del domicilio familiar al menor y a la madre.

Sostiene la apelante que la juzgadora de instancia ha acordado un sistema de guarda compartida sin atender a los episodios de violencia de género cometidos por el apelado y sin valorar de ninguna forma el contenido del informe de intervención psicológica realizada por la Unidad de Violencia de Género del Área de Bienestar Social del Cabildo Insular de Lanzarote donde se concluye que Dña. Sacramento manifiesta miedo a salir a la calle y realizar actividades con normalidad al sentirse vigilada por el padre de su hijo. En este mismo sentido alude a la medida de alejamiento impuesta en el auto de 24 de diciembre de 2020 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Arrecife y a la sentencia del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Arrecife que condenó al padre como autor de un delito leve de vejaciones injustas a la pena de multa y alejamiento por seis meses.

En segundo lugar considera que la juzgadora ha resuelto como si existiera un situación de normalidad entre los progenitores cuando lo cierto es que D. Raúl admitió en prueba de interrogatorio que solo se comunica con la madre por la aplicación WhapsApp y por escrito y además mantiene una postura inflexible pues por ejemplo insiste en tener en su compañía al menor conforme al contenido del auto de medidas provisionales pese a informarle la madre de que el menor está enfermo y proponerle el cambio del día de recogida. Considera que tal nivel de desacuerdo impide adoptar un régimen de custodia compartida sin que sea previsible que en futuro el padre cambie su actitud teniendo en cuenta que durante la vigencia de la orden de alejamiento contrató una agencia de detectives para que vigilase a la madre.

En tercer lugar considera errónea la conclusión de la juzgadora atribuyéndole el incumplimiento del auto de medidas provisionales pues al hacerlo ha tenido en cuenta lo manifestado por dos testigos que acudieron a recoger al menor sin advertir que en dicha resolución se estipuló que la entrega y recogida debían hacerse por dos personas distintas de dichos testigos, concretamente por Sonsoles o por Justiniano, por lo que considera que quien incumplió la resolución judicial fue el padre al pretender que la entrega se efectuara a través de personas distintas de las designadas en la resolución judicial.

Por último señala que ha sido la madre quien se ha encargado del cuidado y atención del menor desde que nació, considerando que el padre, quien trabaja ocho horas diarias, debe viajar por motivos laborales y carece de familiares en la isla, no se encuentra en disposición de cuidar del menor como lo demuestra el que lo matriculara en una guardería tan pronto se estableció un régimen de visitas a su favor, decisión que no fue consultada con la madre quien, al no trabajar, podía hacerse cargo del menor mientras que el padre trabaja.

La representación de D. Raúl se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia de apelada. En su recurso alude a los continuos incumplimientos de la madre del régimen de visitas desde que se dictó el auto de medidas provisionales considerando probado dicho incumplimiento de las conversaciones de WhatsApp aportadas a los autos, de las diversas resoluciones recaídas en el procedimiento de ejecución de dicha resolución judicial así como del informe emitido por el Punto de Encuentro Familiar, considerando también una muestra de su voluntad de incumplir dicha resolución la comunicación realizada por la madre sobre su deseo de trasladarse con el menor a la isla del Tenerife.

En cuanto al informe que se califica en el recurso como pericial, sostiene que fue impugnado en su momento considerando que dicho informe, que ni fue ratificado ni sometido a contradicción, solo contiene meras referencias de Dña. Sacramento y se refiere a hechos ocurridos durante los tres años de relación habiendo sido aportado dicho documento a un procedimiento penal que finalmente fue archivado. En cuanto a los procedimiento penales invocados en el recurso, alega que las Diligencia Urgentes 3275/2020 están archivadas por remisión al Juzgado competente y en cuanto a las DU 3846/2020, la pena que se impuso en la sentencia ha sido cumplida en su integridad.

En cuanto a los problemas de salud del menor, considera que no pueden justificar una modificación de la guarda compartida pues no son graves, sino puntuales y normales a la edad del menor, mostrando su conformidad con los argumentos de la sentencia apelada cuando señala que el padre se encuentra capacitado para tratar y manejar estos problemas de salud del menor.

Finalmente en cuanto al uso de la vivienda, alude a la utilización que realiza de la misma la nueva pareja de la madre y considera injustificada la petición que realiza la apelante como lo demuestra, a su criterio, los comentarios realizados por la madre en una red social.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

Posteriormente se ha modificado en la alzada por el apelado el contenido de la pretensión que dedujo en la instancia y de lo que expuso en su escrito de oposición al recurso de apelación al interesar que la custodia del menor se atribuya de forma exclusiva al padre. Dicha petición se fundamentó, por un lado, en ser el menor víctima de malos tratos por parte de la actual pareja de la madre y, por otro, en la actuación de la madre que viene incumpliendo las medidas acordadas judicialmente y que se niega injustificadamente a que el menor asista al colegio.

A dicha petición se opuso la madre quien por su parte invocó la existencia de una denuncia contra el padre al haber observado que el menor presentaba golpes y hematomas tras haber permanecido una semana con él, al tiempo que negó el incumplimiento de la resolución judicial.

Consta asimismo que en el seno del procedimiento de Ejecución Judicial n.º 10/2022 del Juzgado de origen se convocó a instancia del Ministerio Fiscal una comparecencia a fin de oír a las partes sobre la conveniencia de resolver sobre la modificación del régimen de custodia.

Tras dicha comparecencia se ha dictado auto de fecha 7 de marzo de 2023 por el que de "forma cautelar, temporal, y con base en la urgencia acreditada" se adoptan las siguientes medidas: (i) atribución de la guarda y custodia del menor al padre, (ii) régimen de vistas a favor de la madre de fines de semanas alternos con pernocta y vistas intersemanales y (iii) pensión de alimentos por importe de 120 euros mensuales a cargo de la progenitora no custodia debiendo abonar ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios.

La decisión de la juzgadora se ha basado en la necesidad de asegurar la protección del menor apartándolo de un entorno en el que pudiera ser maltratado y garantizar la relación paternofilial y la asistencia del menor al centro escolar a la vista de los continuos incumplimientos de la madre pues ha considerado que la falta de asistencia del menor al centro en el que está escolarizado no se ha justificado por problemas de salud y obedece más bien a que ese centro es el lugar que se fijó de manera principal para poder efectuar las entregas y recogidas del hijo.

SEGUNDO.- Expuestos los anteriores antecedentes debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021 ( Sentencia: 705/2021 Recurso: 5993/2020) donde se declara que en los procesos de familia, que se rigen por el principio del interés superior del menor, debe aplicarse un criterio de flexibilidad procedimental por lo que no solo quedan ampliadas las facultades del juez en garantía de dicho interés sino que además las partes pueden realizar alegaciones y aportar documentos y justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión.

Así se señala en el fundamento de derecho segundo cuando declara:

"La sentencia 598/2019, de 7 de noviembre, recuerda que la sala, aun reconociendo que es posible la modificación de medidas definitivas por el cauce del art. 775 LEC, ha sido flexible en la interpretación del art. 286 LEC en los procesos que afectan a menores ( sentencia 420/2010, de 5 de julio, por lo que se refiere a la cuantía de los alimentos), pero ello siempre que tenga relación con la cuestión jurídica del recurso de casación ( sentencia 409/2015, de 17 julio, por lo que se refiere a la custodia compartida). Igualmente, que la sala ha venido negando la aplicación del art. 286 LEC en el ámbito de los recursos por infracción procesal y de casación, en atención a su naturaleza extraordinaria (entre otros, sentencia 564/2015, de 21 de octubre, y auto de 3 de octubre de 2018, rec. 1860/2016, en el que se citan autos anteriores). Ello no ha impedido, sin embargo, al amparo del art. 752 LEC, admitir la documental presentada en fase de casación (en la sentencia 350/2016, de 26 de mayo, un auto de incoación de procedimiento abreviado en el que se concretaban indicios de un delito de violencia doméstica, en un caso en el que se discutía el sistema de guarda de los menores).

Esta jurisprudencia de la sala está en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha reiterado que "el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4). Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad."

En el presente caso se han alegado como hechos nuevos los desencuentros entre los progenitores en relación al cumplimiento del sistema de guarda compartida establecido en la sentencia recurrida y hechos ocurrido o conocidos con posterioridad relacionados con la seguridad e integridad del menor por lo que, como ya se indicó por esta Sala en el auto del pasado 2 de marzo, se tendrán en cuenta todos estos hechos y se dará respuesta en esta sentencia a todas esas alegaciones.

Por otro lado consideramos necesario recordar la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la custodia compartida y que resume su sentencia de 11 de julio de 2022 (Sentencia: 556/2022 Recurso: 135/2021) en estos términos:

"Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).

"El régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

"Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

"Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

"a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

"b) Se evita el sentimiento de pérdida.

"e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

"d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"."

No obstante, lo anterior no supone que deba adoptarse una custodia compartida en todos los casos sino que habrá que resolver cada supuesto concreto atendiendo al interés del menor, tal y como señala la STS núm. 280/2017, de 9 de mayo que declaró:

"Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".

En cuanto a la relación que debe existir entre los progenitores en casos de custodia compartida, la sentencia del tribunal Supremo de 7 de julio de 2022 ( Sentencia: 545/2022 Recurso: 7297/2021) señala:

"4.2 Las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida

Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo."

TERCERO.- La aplicación de la anterior doctrina al presente supuesto lleva a esta Sala a desestimar el recurso de apelación y confirmar el sistema de custodia compartida que se estableció en la sentencia apelada, sistema que se considera más conveniente para los intereses del menor incluso tras valorar las alegaciones realizadas por las partes en los escritos presentados en esta segunda instancia.

Así, por lo que se refiere a los razonamientos de la sentencia apelada, compartimos los argumentos que llevaron a la juzgadora a establecer la custodia compartida sin que puedan quedar desvirtuadas por las alegaciones realizadas por la apelante en su recurso.

En cuanto a los episodios de violencia de género alegados por la apelante en su recurso, debemos señalar que las Diligencias Urgentes seguidas contra el padre que se citaron por la parte apelante en el recurso concluyeron antes de que se dictara la sentencia apelada. En concreto y por lo que se refiere a las Diligencias Urgentes n.º 3275/2020 que se transformaron en Juicio sobre delitos leves n.º 3846/2020, consta que mucho antes de que se dictada la sentencia apelada ya se había cumplido por el Sr. Raúl la pena impuesta en la sentencia de 8 de marzo de 2021 por un delito leve de vejaciones e injurias del art. 173.4 del Código Penal.

Ningún otro procedimiento ni denuncia constaba en la fecha en que se dictó la sentencia apelada y por lo que se refiere al informe psicológico de la progenitora que se aportó en la vista, consideramos que es suficiente para excluir un sistema de custodia compartida al no constar una evaluación de toda la unidad familiar.

En segundo lugar tampoco estimamos que la relación que mantiene los progenitores sea un obstáculo para acordar la custodia compartida. El hecho de que el padre solo se comunique con la madre a través de la aplicación WhasApp, aunque no sea lo deseable, no puede ser un impedimento, máxime cuando esta forma de comunicación se ha adoptado principalmente a la vista de los desacuerdos que han surgido en relación al régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales y parece poco probable que este conflicto haya podido trascender o afectar directamente al hijo menor dada su corta edad (3 años, en la fecha de esta resolución).

Precisamente en relación al incumplimiento por la madre del régimen de visitas al que hace referencia la sentencia apelada, deben también desestimarse las alegaciones de la apelante cuando denuncia error en la valoración de la prueba.

Es cierto que en el auto de medidas provisionales, que atribuyó la custodia a la madre y fijó a cargo del padre un régimen de visitas, dispuso que la entrega del menor debía llevarse a cabo por dos personas distintas de las que declararon en la vista y cuyo testimonio fue valorado por la juzgadora para atribuir a la madre dicho incumplimiento. Sin embargo la apelante hace una interpretación sesgada del auto de medidas y guarda silencio acerca de ciertos hechos que consideramos relevante para admitir la existencia de una conducta obstaculizadora por parte de la madre. Así, por ejemplo, omite que se opuso a que la entrega y recogida del menor se efectuara a través del Punto de Encuentro Familiar como señalaba también la resolución judicial, y ello pese a que la utilización de dicho recurso resulta una evidente garantía. Y también silencia que fue Dña. Sacramento quien primero designó a otra persona de su confianza, distinta de las que contempla la resolución judicial, para que se encargara de recoger y entregar al menor y que, aunque dicha persona mantuvo comunicaciones con el padre con esta finalidad, posteriormente dejó de hacerlo siguiendo instrucciones de Dña. Sacramento quien consideraba que, al no estar en vigor la orden de alejamiento, no existía motivo para que interviniera una tercera persona.

Así resulta tanto de las conversaciones de WhapsApp aportadas (folios 644 a 647) como de las manifestaciones realizadas por la madre en prueba de interrogatorio reconociendo su oposición a la actuación del padre que acudía a recoger al menor acompañado de otras personas como las que declararon en la vista y que llegó a admitir que le recriminó al apelado esta forma de proceder.

No obstante todas estas circunstancias no deben impedir el establecimiento de un sistema de guarda compartida en tanto que, como se verá también al examinar los hechos alegados en la alzada, la actitud obstaculizadora de la madre en las entregas del menor ha estado presente tanto cuando regía un sistema de custodia materna como cuando se acordó el de custodia compartida, por lo que es un conflicto que existe con independencia del sistema que se adopte.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016 ( Sentencia: 433/2016 Recurso: 3698/2015) fijó, en el seno de un procedimiento de modificación de medidas, un sistema de guarda compartida modificando el de custodia materna que se había establecido en el anterior procedimiento de divorcio, señalando que:

"1.- Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar.

2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio."

En cuanto a la falta de aptitudes del padre para poder establecer un sistema de custodia compartida, deben también desestimarse las alegaciones de la apelante al coincidir la Sala con los argumentos de la sentencia de instancia.

Dña. Sacramento llegó a proponer al padre este sistema de guarda compartida a partir del momento en que menor cumpliera los dos o tres años (conversaciones de WhapsApp que constan en folios 706 a 708) y, aunque en el acto de la vista trató de justificar esa decisión en que no estaba asesorada legalmente en ese momento o que desconocía entonces la gravedad de la enfermedad que padece su hijo, lo cierto es que dichas conversaciones muestran que fue la madre quien tomó la iniciativa al proponer, además de otras muchas medidas, este sistema de custodia compartida sin que ese momento considerara que el padre careciera de habilidades para el cuidado del menor o que no pudiera gestionar sus cuidados por la enfermedad que padece y que, como razona la sentencia apelada y no se desvirtúa en el recurso, no exige especiales conocimientos ni habilidades. Así además lo prueba el que el menor haya quedado al cuidado de distintas personas de confianza de la madre.

Y tampoco puede ser obstáculo al establecimiento del sistema de guarda compartida las condiciones laborales del padre -solo se alega en el recuso que trabaja ocho horas diarias, que debe viajar por este motivo y que carece de familiares en la isla-. Como expone la sentencia de instancia, nada impide que el padre pueda acudir a personas de confianza o contratar a una persona que le ayude en el cuidado del menor como decidieron hacer ambos los progenitores cuando nació el menor, como propuso la madre tras la ruptura -entre las medidas incluyó la de compartir los gastos de una cuidadora- y como ha hecho en este tiempo que ha tenido consigo al menor.

CUARTO.- En cuanto a los hechos ocurridos tras el dictado de la sentencia de instancia, tampoco estimamos que deban llevar a una modificación del régimen de custodia compartida.

Por lo que respecta a los procedimientos penales seguidos contra D. Raúl, consta el archivo del incoado como consecuencia de la denuncia interpuesta por Dña. Sacramento tras permanecer el menor una semana en compañía del padre, indicándose en el auto de sobreseimiento de 22 de diciembre de 2022 a la vista de las testificales y del informe forense que "las lesiones sufridas por el menor durante la primera semana del pasado mes de noviembre en sus extremidades y costado derecho, revelan una etiología accidental contesta a las caídas sufridas por el niño en el curso de las actividades lúdicas en las que junto a otros niños participase (.) y que en cierta medida tienen relación con la complexión (rolliza o en palabras de testigos rellenito o gordito) y deficientes habilidades ambulatorias del menor".

Además el auto de fecha 7 de marzo de 2023 del Juzgado de origen expone que "no consta ningún procedimiento penal abierto sobre el progenitor paterno, todos los existentes han resultado archivado".

Tampoco estimamos que los demás hechos alegados por el padre justifiquen una modificación del régimen de custodia. El conducta obstaculizadora de la madre en la entrega del menor y el hecho de que no esté garantizando adecuadamente, por esta misma razón, la asistencia del menor al centro de educación infantil en el que está matriculado por ser el lugar que se fijó para la entrega no son razones por sí suficientes para fijar un régimen de custodia paterno pues, como se ha expuesto en el fundamento anterior, este conflicto no depende del sistema que se establezca pues se elija uno u otro la madre debe entregar y recoger al menor y, como señala la sentencia del Tribunal Supremo antes expuesta, "la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar".

Finalmente no consideramos tampoco que esté suficientemente acreditado que el domicilio materno constituya un entorno de riesgo para el menor que justifique otro sistema distinto a la custodia compartida pues no se ha aportado resolucion judicial que acredite que se sigue un procedimiento penal por malos tratos al menor contra D. Alonso, a quien ya se le identifica como nueva pareja de Dña. Sacramento, sino solo la declaración prestada por una de las dos hijas de la apelante ante la policía francesa y la denuncia interpuesta por D. Raúl dando cuenta del contenido de esta declaración de la menor, lo que no consideramos suficiente para modificar el sistema de custodia y entender que el menor solo puede estar en compañía de la madre fines de semanas alternos, como acordó el auto del pasado 7 de marzo, y no periodos semanales alternos, tal y como se estipuló en el sistema de custodia compartida de la sentencia apelada.

Por todo lo expuesto debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia apelada ratificando todas las medidas establecidas en dicha resolución incluso las relativas a la pensión de alimentos y a la vivienda familiar pues las alegaciones de la apelante referidas a a estas medidas no desvirtuaron los razonamientos de la sentencia apelada sobre todo teniendo en cuenta que dichas alegaciones se justifican más bien por la solicitud de una custodia materna. Todas estas medidas que aquí se han ratificado resultarán inmediatamente ejecutivas desde la fecha de esta sentencia conforme al art. 774.5 LEC pues las adoptadas en el auto de 7 de marzo de 2023 lo fueron con carácter provisional y urgente en el seno del procedimiento de ejecución de una sentencia que aquí finalmente ha sido confirmada.

QUINTO.- No procede efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso en atención a la especial naturaleza de la materia objeto de enjuiciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación