Sentencia Civil 931/2022 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 735/2021 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- En la demanda de juicio ordinario interpuesta contra "BANCO SANTANDER, S.A." el actor solicitó, en relación con la compra de acciones de Banco Popular por importe total de 7.393,75 euros efectuada entre el 20 de junio de 2016, los siguientes pronunciamientos:

a) se declare la nulidad del contrato de adquisición de las acciones señaladas en la demanda con restitución al actor de los 7.393,75 euros aportados más los intereses legales desde la fecha de adquisición y costas del proceso ;

b) subsidiariamente, se declare el incumplimiento de la demandada de las obligaciones establecidas en la Ley de Mercado de Valores y su obligación de indemnizar al actor, condenándole a que abone la cantidad de 7.393,75 euros con los intereses legales devengados y costas del proceso.

La parte demandada se opuso a dichas pretensiones alegando en primer lugar la prejudicialidad civil derivada de la cuestión prejudicial elevad de oficio por la AP de A Coruña sobre eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplados por el ordenamiento nacional español con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de cre?dito en particular la Directiva 2014 de 1959 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que, se establece un marco para la reestructuración y resolución de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; y su falta de legitimación para soportar la acción subsidiaria indemnizatoria por aplicación de la ley 11/2015 y lo esgrimido por la Sección Sexta de la AP de Oviedo en su sentencia de dieciocho de febrero de dos mil veinte.

En todo caso sostuvo la improcedencia de la acción de nulidad por vicio del consentimiento y las de responsabilidad derivada de las obligaciones de la TRLMV al rechazar el argumento de la demanda que entendió que la información facilitada a los inversores no fue veraz.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato de orden de acciones rechazando la falta de legitimación pasiva al considerar que la decisión del FROB, en resolución adoptada en su reunión del día 7 de junio de 2017, no puso fin a Banco Popular, S.A., que siguió existiendo, aun cuando el nuevo titular de sus acciones fuera Banco de Santander, S.A., que tan solo se amortizaron los instrumentos de capital y se vendieron las nuevas acciones (valores) al Banco de Santander, S.A.; todo lo demás quedó igual, por lo que las acciones procesales para exigir la nulidad de contratos por vicio del consentimiento también subsistieron, y están legitimadas pasivamente Banco Popular, primero, y, luego, Banco Santander, que absorbió a Banco Popular.

En cuanto al fondo, el juzgador consideró, en síntesis, que el contrato de adquisición de acciones era nulo por error pues, partiendo de los hechos notorios posteriores a la emisión que se relatan en los fundamentos de derecho de la sentencia, consideró que la información contenida en el folleto de emisión era inveraz siendo dicha información la que llevó al actor a prestar su consentimiento.

La representación de Banco Santander recurre la sentencia aduciendo que carecen de acción de nulidad ( art. 1301 CC) frente a Banco Santander, S.A., por pérdida de interés en su ejercicio, quienes en adquirieron acciones de Banco Popular Español, S.A., en el mercado primario, pues el posible deber de restitución a cargo de la entidad bancaria deja de existir tras el instrumento de resolución aplicado por el FROB en su resolución de 7 de junio de 2017.

Asimismo opuso la falta de legitimación pasiva en relación a la acción subsidiaria derivada del incumplimiento de las obligaciones establecidas en los arts. 38 y 124 del Texto Refundido del Mercado de Valores al no poder reclamar los accionistas por la amortización de las acciones en virtud de lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014.

Además combatió los razonamientos de la sentencia considerando, en síntesis, que la información contenida en el folleto de emisión no puede considerarse objetivamente engañosa teniendo en cuenta que superó los controles de la CNMV y que, aún en el caso de que se admitiera lo contrario, el inversor no acreditó que su decisión se basó en dicha información ni que el perjuicio que sufrió fue consecuencia de las supuestas falsedades del folleto.

TERCERO.- El recurso debe ser estimado siguiendo la doctrina expuesta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) donde resolvió la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante auto de 28 de julio de 2020.

El hecho de que la falta de legitimación por haberse producido la resolución del banco emisor conforme a la Ley 11/2015, de 18 de junio se haya alegado por primera vez en el recurso no impide su examen al ser materia de orden público que puede ser apreciada de oficio.

Así lo entendimos en la sentencia de 7 de octubre de 2022 (Recurso n.º 431/2021) cuyos razonamientos reiteramos en las de 11 de octubre de 2022 (Recursos n.º 858/2020 y 1022/2020). Señala la primera de las resoluciones lo siguiente:

"Ciertamente la entidad demandada no excepcionó dicho motivo en su contestación haciéndolo ahora novedosamente en el recurso. Sin embargo ello no impide a la Sala conocer del mismo al afectar a la legitimación de las partes y por tanto a una cuestión que puede ser incluso apreciada de oficio.

Así, la STS de 12 de diciembre de 2006 (n.º 1264/2006, rec. 415/2000, ROJ: STS 7584/2006 - ECLI:ES:TS:2006:7584) ya razonó que:

«Como señala la sentencia de 7 de julio de 2004 es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001, 31 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 2002, 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 ). Y la sentencia de 15 de octubre de 2002 declara cómo una extensa relación de resoluciones de esta Sala (las que concretamente mencionan los recurrentes y, además, las de 30 de julio de 1999, 24 de enero de 1998 y 6 de mayo de 1997) establecen la diferencia entre la legitimación "ad procesum" y la legitimación "ad causam" y expresan que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegarán a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello»

Y la más reciente STS de 27 de octubre de 2020 (n.º 561/2020, rec. 487/2018, ROJ: STS 3462/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3462 ), tras señalar que:

«La legitimación ad causam -a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- constituye un presupuesto del proceso y de la prosperabilidad de las pretensiones deducidas en el mismo, en tanto que la ley únicamente permite la defensa del derecho en juicio, y la consiguiente formulación de las peticiones derivadas del mismo, a quien actúa como titular de tal derecho o, en su caso, a otros mediante su oportuna habilitación legal. En principio, la legitimación ordinaria es la que se reconoce a quien afirma la titularidad del derecho subjetivo (legitimación activa) y al que se le imputa la obligación ( legitimación pasiva). No obstante, existen una serie de supuestos en los que resulta posible la formulación de pretensiones sin necesidad de afirmar que responden a un derecho propio, o dirigirlas frente a quienes no son directamente obligados, integrando lo que doctrinalmente se denomina legitimación extraordinaria. El propio artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras declarar que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso", establece que "se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular"»

concluye que:

«La concurrencia de la legitimación causal de las partes litigantes en un proceso determinado ha de ser examinada de oficio por el tribunal, en cuanto puede integrar un presupuesto de validez del proceso y afectar a la eficacia de la cosa juzgada. ...».

Por otro lado debemos señalar que no consideramos necesario esperar a que el Tribunal Supremo se pronuncie en los recursos de casación también suspendidos hasta la resolución de la cuestión prejudicial, tal y como solicitaron los apelados, pues los términos de la resolución del TJUE son suficientemente claros y sólidos y, como se expondrá en el siguiente fundamento, han permitido tanto a ésta como a otras Audiencias Provinciales resolver supuestos como los aquí planteados.

CUARTO.- En la sentencia de 7 de octubre de 2022 (Recurso n.º 431/2021) declarábamos:

"siguiendo lo resuelto por esta Audiencia Provincial en Sentencia de la Secc. 4ª de fecha 20 de junio de 2022 (n.º 744/2022, rec. 916/2021, ROJ: SAP GC 1340/2022 - ECLI:ES:APGC:2022:1340 ) cabe señalar que:

«2. La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander SA, ha declarado la falta de legitimación del Banco Santander para responder de los daños generados por el Banco Popular, a pesar de la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular tras su absorción por el Banco Santander.

3. La razón la anida en la excepcionalidad de la regulación de la Directiva 2014/59 cuando se produce la amortización o conversión de instrumentos de capital, y la interpretación que por tanto debe hacerse de las normas contenidas en la Directiva.

Concretamente, valora la sentencia del Tribunal de Justicia, en su punto 36, la confrontación entre la protección que el derecho de la Unión otorga con carácter general a garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y evitar un riesgo sistémico, y el interés particular en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores.

El Tribunal de Justicia, conformidad con las sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, apartado 54, mantiene la prevalencia del interés general de la estabilidad financiera.

4. Por tanto, en cuanto a la acción de daños, el Tribunal de Justicia declara la liberación de responsabilidad por folleto. Exactamente expresa:

"41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva."

5. Así, al no tratarse de un crédito que estuviera vencido en el momento de la resolución de Banco Popular debe declararse la falta de legitimación pasiva de Banco Santander al no responder de los daños generados por la pérdida de valor de las acciones de Banco Popular, y por ende debe estimarse el recurso con desestimación de la demanda.»

La sentencia de la AP MADRID de 2 de junio de 2022 (n.º 228/2022, rec. 725/2021 ROJ: SAP M 6241/2022 - ECLI:ES:APM:2022:6241), en razonamiento que hacemos propio, señala igualmente al respecto que:

«en fecha de 5 de mayo de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sala Tercera, ha dictado Sentencia en respuesta de Cuestión Prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante Auto de fecha 28 de junio de 2020, sobre esta cuestión. En dicha Sentencia el TJUE recoge como el órgano judicial Audiencia Provincial de A Coruña, plantea la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, así mismo tras la conclusión de tal procedimiento. Añadiendo que se puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional, implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata. Y el TJUE dando respuesta a esta situación planteada, recuerda que:" de entrada el artículo 34 apartado 1 letras a ) y b) de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas seguidos por los acreedores de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".

Concluye el alto Tribunal que: "la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia y obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución". Y entrando a la resolución de la Cuestión planteada el TJUE concluye que:" Por lo que respecta en particular a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53 apartado 3 de la Directiva 2014/59 e implícitamente del artículo 60 apartado 2 párrafo primero de esta Directiva. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda una vez aplicado el procedimiento de resolución. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

Habida cuenta de lo anterior la aplicación de los artículos 34 apartado 1 letra a) 53, apartados 1 y 3 y 60 apartado 2 párrafo primero letras b) y c) de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones". Y añade el Alto Tribunal que:" Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario."

Concluyendo la Sentencia del TJUE literalmente declarando que: "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Ciertamente la Sentencia TJU citada no contiene pronunciamiento expreso sobre la acción de responsabilidad basada en lo dispuesto en el art. 124 LMV, pues las cuestiones prejudiciales planteadas son las de responsabilidad por la información contenida en el folleto y la de nulidad por vicio en el consentimiento, pero las consideraciones de dicho Tribunal respecto a la imposibilidad de exigencia de la acción de responsabilidad deben ser, lógicamente, aplicadas independientemente de la acción concreta ejercitada. Así se desprende de las diversas consideraciones contenidas en la resolución citada de la que es fiel resumen su epígrafe 43: "En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59»"

Sobre el ámbito de aplicación de la doctrina del TJUE se ha pronunciado también la sentencia de 22 de julio de 2022 (recurso nº 75/2021) de la sección 1ª de Ourense, resolución que estima el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander "al oponerse la Directiva 2014/59 a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones bien en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad, incluso en el mercado secundario, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten contra esa entidad o la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto ( art. 38 TRLMV) o que periódicamente deba ofrecerse ( art. 124 TRLMV) o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones ( art. 1.301 CC)."

Por tanto deben rechazarse los argumentos expuestos por el apelado con motivo del último traslado acordado en esta alzada pues la falta de legitimación debe apreciarse no solo en los supuestos en los que se ha deducido una pretensión de nulidad del contrato o se ha exigido responsabilidad por defectos de información en el folleto sino también cuando la acción de responsabilidad se exige conforme al art. 124 TRLMV por falta de información periódica y obligación de veracidad.

Lo anteriormente razonado lleva a revocar la resolución recurrida acordando en su lugar la desestimación de la demanda.

QUINTO.- En materia de costas, debemos señalar que aunque la demanda ha sido desestimada, tanto en su acción principal como subsidiaria, no deben imponerse las costas de la primera instancia a ninguna de las partes dadas las dudas de derecho que planteaba la materia objeto de debate.

Así también lo indicamos en la citada sentencia de 7 de octubre de 2022 (Recurso n.º 431/2021) al señalar que "No obstante la desestimación de la demanda, dadas las serias dudas de derecho que se mantenían con anterioridad a la citada sentencia del TJUE en relación a la legitimación de la demandada - que fue reconocida por esta misma sección en resoluciones anteriores sobre cuyo aspecto hemos ahora de rectificar a la luz de aquella resolución - lo procedente es, de conformidad con lo previsto en el art. 394 LEC no hacer especial declaración sobre las costas causadas en la primera instancia."

En cuanto a las derivadas de la segunda instancia, dada la estimación del recurso no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,