Sentencia Civil 39/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 1542/2023 de 22 de enero del 2024

PRIMERO.- Se alza la parte demandada contra la sentencia apelada respecto de dos de sus pronunciamientos, a saber: 1º) la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, que estima que debe considerarse la del Auto de medidas previas de 10 de marzo de 2016 y no la de la sentencia que decretó el divorcio, de fecha 19 de octubre de 2017, y 2º) la partida n.º 3 del pasivo, en concreto "Derecho de crédito a favor del Sr. Simón contra la sociedad legal de gananciales por importe de 15.199'64 €, por inversión que hizo el mismo de fondo privativos a la compra del inmueble señalado en el nº 1 del Activo; como consecuencia de ayuda solicitada para la adquisición de tal compra al Instituto de las Fuerzas Armadas", por considerar que esta ayuda recibida por el esposo tiene carácter ganancial al derivar del ejercicio de su profesión de militar.

La representación del demandante se opone en atención a los fundamentos de la sentencia de instancia, destacando, respecto al primer motivo de recurso, que en ninguna fase procesal la parte ahora apelante introdujo como objeto de discusión la fecha de disolución del régimen económico matrimonial.

SEGUNDO.- Respecto de la primera cuestión litigiosa, es decir, la fecha de disolución del régimen económico matrimonial, la STS de 29 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2400/2023) resume la doctrina jurisprudencial dictada al respecto en los siguientes términos :

"La cuestión jurídica que se plantea acerca de los efectos de la separación de hecho y la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales ha sido abordada por diversas sentencias de la sala.

Sobre el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, en la sentencia 297/2019, de 27 de mayo, dijimos:

"A) Conforme al art. 1392.1.° CC, "la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio" y, conforme al art. 95 CC, "la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial" (en la redacción literal vigente hasta la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio).

"De manera coherente con la idea de que durante la tramitación del proceso matrimonial el régimen económico matrimonial está vigente hasta que se extingue por sentencia firme, el art. 103.4.ª CC (y art. 773 LEC) contempla la posibilidad de que una vez admitida la demanda el juez adopte medidas de administración y disposición sobre los bienes gananciales, incluidos "los que adquieran en lo sucesivo", lo que presupone que el régimen no se ha extinguido.

"Resulta especialmente relevante que la ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados ( art. 102 CC), no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo durante la tramitación del procedimiento. La ley tampoco prevé la retroacción de los efectos de la sentencia una vez dictada.

"El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio se pueda solicitar la formación de inventario ( art. 808 LEC) solo supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse conforme a la legislación civil, según reclamen los arts. 806, 807, 808.2, 809.1 LEC), el tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario ( art. 809 LEC). Con ello hay que admitir que si la disolución se produce después que el inventario, podrán incorporarse nuevos bienes gananciales.

"B) La separación de hecho no produce como efecto la disolución del régimen, pero si dura más de un año permite a cualquiera de los cónyuges solicitar su extinción, lo que solo tendrá lugar cuando se dicte la correspondiente resolución judicial ( arts. 1393.3 .º y 1394 CC).

"C) La jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.

"Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo, no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3 .º, 1368 y 1388 CC) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC).

"D) Nada de esto sucede en el caso.

"Como dijo la sentencia 179/2007, de 27 de febrero, para rechazar la pretensión del recurrente de que se considerara extinguida la sociedad de gananciales desde el auto de medidas: "La fecha de la liquidación del régimen en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según lo establecido en el artículo 95 CC y por tanto esta Sala debe estar de acuerdo con la Sala sentenciadora que así lo determinó. Sin embargo, el recurrente opone dos argumentos a esta sentencia: 1.º El primer argumento se funda en que el auto de medidas provisionales extinguió el régimen, en virtud de lo establecido en los artículos 103 y 104 CC y estas afirmaciones no pueden ser admitidas por esta Sala. Deben distinguirse dos tipos de medidas durante la tramitación de los procesos de separación: 1. Las que se producen automáticamente una vez admitida a trámite la demanda de separación, que están contenidas en el artículo 102 CC y que consisten en la separación personal de los cónyuges y el cese de la presunción de convivencia, así como la extinción de los poderes que se hubieren otorgado mutuamente. 2. Las medidas que pueden acordarse previa petición de los cónyuges y, en su defecto, por el Juez, que son las contenidas en el artículo 103 CC, estableciendo el artículo 104 CC que "el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores". Entre estas, el artículo 103.4 CC permite al Juez "señalar atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que se han de observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que se reciban y los que adquieran en lo sucesivo". Por tanto, esta regla no determina la extinción del régimen de gananciales, sino que lo que en realidad señala es su continuación, a pesar de la interposición de una demanda de separación y está destinada a proteger los intereses del cónyuge que no tenga la administración de estos bienes, pero no más. 2.º La jurisprudencia contenida en las sentencias que el recurrente considera infringidas, es decir las de 17 junio 1988, 23 diciembre 1992 y 27 enero 1998, a las que debe añadirse la de 11 octubre 1999, está admitiendo que la separación de hecho consentida por ambos cónyuges produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales. Pero también en este caso, la extinción debe ser declarada por el Juez ( artículo 1393,3º CC) que determinará que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida.

"En el presente litigio no ha ocurrido ninguno de los supuestos previstos por la ley para que deba tenerse como fecha de la extinción del régimen un momento distinto del establecido en el artículo 95.1 CC, es decir, no ha existido una separación libremente consentida por los cónyuges, porque se ha iniciado el procedimiento contencioso, cuyas consecuencias sobre la liquidación del régimen ahora se ventilan, y tampoco se ha determinado cuál ha sido el contenido del auto de medidas provisionales que a tenor de lo dispuesto en el artículo 103.4º CC, no estableció esta cesación, ya que fue la sentencia de separación de 16 de junio de 1997 la que determinó la extinción del régimen matrimonial y se remitió a la ejecución de la sentencia para la liquidación".

"E) Es decir, que la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC, no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC).

"La duración del proceso judicial desde que se admite la demanda o se dictan las medidas provisionales hasta que se dicta la sentencia es ajena a la voluntad de las partes. Esa dilación no puede ser la razón por la que se amplíe la doctrina jurisprudencial sobre la separación de hecho, basada en el rechazo del ejercicio de un derecho contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho".

Con cita de la anterior, la sentencia 501/2019, de 27 de septiembre, considera que no puede atenderse a la petición de la esposa de fijar como momento de la disolución de la sociedad de gananciales la fecha en que ella abandonó el hogar, al no haberse justificado que el esposo actuara faltando a las exigencias de la buena fe al pedir que se tuvieran en cuenta los bienes adquiridos después.

A su vez, la sentencia 136/2020, de 2 de marzo, con cita de las anteriores, casa la sentencia que atribuye a la separación de hecho, que identifica a partir del momento de un auto que otorga la orden de protección a la esposa, el efecto automático de disolver el régimen de gananciales con el argumento de que ya no existe "razón de ser y fundamento de la comunidad ganancial". Advierte la sala en la citada sentencia 136/2020 que en esa ocasión la Audiencia Provincial prescindió de lo dispuesto en los arts. 95 y 1392 CC y no tuvo en cuenta que la doctrina jurisprudencial que admite que no se integren en la comunidad bienes que, conforme al régimen económico serían comunes, se dirige a evitar el ejercicio abusivo de un derecho contrario a la buena fe conforme al art. 7 CC, que impera en todo el ordenamiento.

Aplicando la anterior doctrina, la sentencia 287/2022, de 5 de abril, partiendo de las circunstancias del caso, llega a la conclusión de que la sentencia recurrida, que no incluyó en el inventario de la liquidación los bienes adquiridos por el esposo después de la separación de hecho, no era contraria a la doctrina de la sala, puesto que la voluntad de separación personal y económica que resultaba del comportamiento de ambos cónyuges permitía apreciar que una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial hacía de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de la esposa de derechos sobre bienes a cuya adquisición no había contribuido.

Finalmente, la sentencia 464/2022, de 6 de junio, sintetizando la doctrina de la sala, afirma: "Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo).

"Aunque sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo, y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo; 501/2019, de 27 de septiembre; 136/2020, de 2 de marzo, y 287/2022, de 5 de abril)".

En consecuencia, y como señala la Sra. Magistrada de instancia, haciendo referencia a la STS 297/2019, de 27 de mayo, la Ley no ha otorgado el efecto pretendido al Auto de medidas previas o provisionales, ni el dictado de estas Resoluciones puede implicar una extensión de la doctrina jurisprudencial sobre una eventual separación de hecho de los cónyuges determinante de la disolución de la sociedad de gananciales. Incluso en este último caso, como señala la Jurisprudencia citada, la extinción debe ser declarada por el Juez ( artículo 1393,3º CC) que determinará que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida.

Y a lo expuesto ha de añadirse que, en cualquier caso, los mensajes aportados por la parte demandada con su escrito de oposición al inventario (doc. nº 1) no permiten concluir una inequívoca y seria voluntad de los cónyuges de dar por disuelta la sociedad de gananciales. Es más, de su contenido se deduce que los cónyuges estaban precisamente organizando la forma de sufragar las cargas gananciales ("..tenemos que decidir cómo hacerlo hasta divorciarnos...yo BBVA y tú Caixa...") hasta la disolución del vínculo matrimonial.

En relación con la declaración judicial de la extinción de la sociedad de gananciales, hemos de hacer referencia a la doctrina establecida por esta Sección, entre otras, en Sentencia de 27 de marzo de 2015 ( Rollo de Apelación 527/2014 ), que señala que si alguno de los cónyuges considera que la sociedad de gananciales debe estimarse disuelta con carácter previo a la disolución del vínculo matrimonial, tal circunstancia debe discutirse en el procedimiento de divorcio y no en la fase de inventario, lo que, en el presente caso, no se ha llevado a cabo.

En concreto, señala la referida Sentencia de esta Sección lo siguiente: "el procedimiento adecuado para discutir cuál es el momento en que se entiende disuelta la sociedad de gananciales no es el de formación de inventario que tiene por objeto exclusivo determinar las partidas del activo y del pasivo de la sociedad de gananciales, sino el pleito de divorcio, de ahí que si las partes en el previo pleito de divorcio no discutieron ni alegaron nada sobre que la sociedad de gananciales debía entenderse disuelta antes del dictado de la sentencia de divorcio, la consecuencia no puede ser otra que la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1392 y artículo 95 del CC que determina que es la sentencia de divorcio la que produce la disolución del régimen económico matrimonial. En este mismo sentido exponía esta Sala en la sentencia de fecha 18 de febrero del 2015 dictada en el rollo de apelación 540/2014 que .."Es cierto que el T.S. ha dulcificado el rigor literal del art. 1392 del C.C. admitiendo que en caso de probarse la independencia en la gestión económica a partir de la separación de hecho sea ese el momento de la disolución ( STS 23/2/2007, entre muchas). Pero también es cierto que esa decisión no corresponde al procedimiento de inventario, fuera del caso en que éste se inste antes de la propia disolución del matrimonio, como permite el art. 806 y ss. de la L.E.C., ya que en otro caso es cuestión a debatir en el procedimiento declarativo donde se determina la disolución del matrimonio y de la sociedad de gananciales, y por tanto su fecha, sin que en ausencia de pronunciamiento de retroactividad en la sentencia de divorcio podamos replantearnos en el procedimiento de formación de inventario una fecha diferente de disolución del consorcio conyugal". Pues bien en el supuesto enjuiciado, la demanda de formación de inventario se ha presentado con posterioridad a la presentación de la demanda de separación y en estos últimos autos no se discutió ni fue objeto de la sentencia de divorcio el momento el que debía entenderse disuelta la sociedad de gananciales, por lo que habrá de estarse al momento del dictado de la misma."

En consecuencia, por todo lo argumentado, procede desestimar este motivo de recurso.

TERCERO.- En segundo término, opone el apelante la improcedencia de incluir en el pasivo de la sociedad de gananciales el "derecho de crédito a favor del Sr. Simón contra la sociedad legal de gananciales por importe de 15.199'64€, por inversión que hizo el mismo de fondo privativos a la compra del inmueble señalado en el nº 1 del Activo; como consecuencia de ayuda solicitada para la adquisición de tal compra al Instituto de las Fuerzas Armadas". Considera que esta ayuda recibida por el esposo tiene carácter ganancial al derivar del ejercicio de su profesión de militar.

El art 3, en relación con el art 1, de la Ley 26/1999, de 9 de julio, de Medidas de Apoyo a la Movilidad Geográfica de los Miembros de la Fuerzas Armadas regula la compensación económica para atender las necesidades de vivienda originadas por cambio de destino que suponga cambio de localidad de los miembros de las Fuerzas Armadas. En consecuencia, la Ley considera la ayuda litigiosa como una "compensación económica" que se concede al profesional militar en atención al ejercicio de su cargo y, en concreto, por el cambio de localidad derivado de la modificación de su destino, y el consiguiente incremento de gastos que implica ese traslado.

Dicha compensación económica tiene su causa, por tanto, en la actividad profesional del esposo e implica un incremento del patrimonio. Se recibió vigente la sociedad de gananciales y se empleó en el pago del precio de una vivienda incluida en el activo ganancial. En consecuencia, ha de estimarse ganancial conforme al art 1347, 1º CC ("obtenido por el trabajo").

El hecho de que no tenga efectos retributivos, según precisa el referido art 3 de la Ley 26/1999, no empece a que tenga su causa directa en el trabajo del esposo y que sea un ingreso económico derivado del mismo. De hecho, según la comunicación del Ministerio de Defensa aportada por el demandante con su escrito inicial (doc. nº 3), la suma concedida tributó por IRPF. Que no tenga carácter retributivo implica que el profesional no verá mermada su retribución mensual por el hecho de recibir esta compensación económica.

No es una "donación", contrariamente a lo alegado por la parte apelada, pues, como la propia Ley señala, se trata de una "compensación económica" por los perjuicios patrimoniales que el traslado de localidad en el ejercicio de cargo de militar implica. Y tampoco es un derecho "inherente a la persona", en el sentido del art 1346 n.º 5 CC.

Nada añade, a los efectos que ahora interesan, la Resolución 4CO/38037/2005, de 2 de marzo, del Instituto para la vivienda de las Fuerzas Armadas, por la que se convoca la concesión de ayudas económicas para el acceso a la propiedad de vivienda de los miembros de las Fuerzas Armadas, durante el año 2005, cuyo apartado 5 del punto 4 disponía que "En caso de que la vivienda se adquiera en copropiedad se tendrá en cuenta, además, lo siguiente: a) Si la copropiedad es con el cónyuge, la ayuda se concederá como si el titular la hubiese adquirido en su totalidad. (.)". Es más, la citada Resolución considera que es indiferente que la cantidad se destine a la adquisición de una vivienda con el cónyuge, manteniendo su cuantía en todo caso, lo que revela que se estima que la suma concedida se invierte en beneficio de la familia o de la sociedad formada por ambos cónyuges, que son a los que afecta el cambio de localidad.

Y es que, como señala el Tribunal Supremo, en relación con la indemnización por despido, existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, ordinarios o extraordinarios, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, quedar excluida de la sociedad y formar parte de los bienes privativos de quien la percibió. Estos dos elementos son: a) la fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe; b) la distinción entre el derecho a cobrar estas prestaciones, que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no es un bien ganancial al ser intransmisible, y los rendimientos o productos de estos derechos, devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, que tendrán este carácter.

En este sentido, señala la STS de 386/2019, de 3 de julio, reiterando doctrina jurisprudencial, que "como recuerda la sentencia 596/2016, de 5 de octubre , esta sala ha mantenido en las sentencias 216/2008, de 18 de marzo, y 429/2008, de 28 de mayo, que la indemnización cobrada en virtud del despido en la empresa donde trabajaba un esposo debe ser considerada ganancial porque tiene su causa en un contrato de trabajo desarrollado a lo largo de la vida del matrimonio, pero solo por los años trabajados durante la vigencia del régimen de gananciales; en consecuencia, no tienen carácter ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales."

En definitiva, por todo lo argumentado, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, declarando no haber lugar a incluir en el pasivo de la sociedad de gananciales la partida n.º 3, en concreto "Derecho de crédito a favor del Sr. Simón contra la sociedad legal de gananciales por importe de 15.199'64€, por inversión que hizo el mismo de fondo privativos a la compra del inmueble señalado en el nº 1 del Activo; como consecuencia de ayuda solicitada para la adquisición de tal compra al Instituto de las Fuerzas Armadas"

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso, no ha lugar a efectuar pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales ( art 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;