Sentencia Civil 230/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 370/2022 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

1. Don Balbino ("El Cliente") firmó como prestatario con CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS [hoy CAIXABANK, S.A.] ("El Banco") la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de 15 de diciembre de 2008. Interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 3 de diciembre de 2021 en el Juicio Ordinario 1.489/21, en lo que aquí interesa:

(a) Desestimó la demanda por no haber intervenido en Banco en la escritura.

(b) Impone al Cliente las costas de la primera instancia.

2. Recurre en apelación el Cliente. Para su mejor estudio, sus alegaciones se pueden resumir (sin seguir estrictamente el orden del escrito) en:

[1] Falta de motivación de la sentencia y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

[2] Nulidad de la cláusula de imposición de gastos y devolución de los abonados por la escritura de compraventa y subrogación. Legitimación pasiva del banco.

El Banco se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, que no ha impugnado.

3. La Sala resuelve la cuestión de los gastos aplicando la Jurisprudencia más reciente sobre la nulidad de la cláusula y sus efectos. Con carácter general la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, "CY y Caixabank, S. A."; y la aplicación que hace la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 24 de julio de 2020, Sentencia: 457/20, Recurso 1.053/18 y la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 27 de enero de 2021, Sentencia: 35/2021 Recurso: 1926/2018.

4. Partiendo del hecho no discutido de que todos los gastos se repercutieron al Cliente, la cláusula de gastos es abusiva. Las cantidades que debe restituir el Banco como consecuencia de la nulidad [referidas exclusivamente a la escritura de hipoteca y excluyendo las que conocidamente deriven de la compraventa] son:

(a) La mitad de los Derechos de Notario (cuya factura incluye el timbre y las copias): 285,82€ (al que hay que descontar 75,07€ correspondientes a la compraventa). Esto es: 105,37€.

(b) La totalidad del Arancel del Registrador de la Propiedad, 263,65€ (al que hay que descontar 77,81€ correspondientes a la compraventa): 185,84€.

(c) La totalidad de los honorarios de la Gestoría, 80€ (que se reducen a la mitad por ambas operaciones)

(d) La totalidad de los honorarios de la Tasación [no reclamados].

Hace un total de 331,21€, más los intereses legales desde la fecha de cada pago. Seguidamente explicamos las razones de nuestra decisión.

SEGUNDO. Incongruencia omisiva. Falta de motivación

5. Sostiene el Cliente que la Sentencia de Instancia adolece de falta de motivación. Recordemos que "[l]a finalidad de la motivación es poner de manifiesto cuáles son las razones por las cuales se resuelve de una forma determinada... la exigencia de motivación tiene una finalidad de garantía relacionada con el designio de que puedan conocerse, tanto por las partes interesadas como por los integrantes del llamado sistema jurídico interno y por la sociedad, las razones que han llevado al órgano jurisdiccional a dictar su resolución y de que pueda hacerse uso por los legitimados por el ordenamiento jurídico de los medios de impugnación establecidos...", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de febrero de 2016, Sentencia: 30/2016, Recurso: 645/2014.

Y "no es necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales...", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de mayo de 2018, Sentencia: 319/2018 Recurso: 2916/2015.

6. La Sentencia fundamenta la desestimación de la demanda, dando respuesta a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Banco: "[e]n efecto, la demandada no es parte del contrato en el que está incluida la cláusula cuya declaración de nulidad se reclama. Carece por ello de legitimación pasiva respecto de las acciones de nulidad y reclamación de cantidad que aquí se ejercitan y no puede sino ser absuelta".

La motivación es suficiente y sucinta, porque explica las razones que justifican su decisión (aunque la Sala no las comparta), al entender que el Banco no fue parte en la escritura. De manera que la parte las conoce y puede combatirlas en su recurso.

TERCERO. Cláusula de imposición de gastos. Compraventa y subrogación

7. El carácter abusivo de la imposición genérica de gastos ha sido establecido por la Jurisprudencia: "En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)" [.] Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde [.] 5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva [.] 7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

Y aplicable a la escritura de novación hipotecaria, "2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019 , Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

8. En realidad, la escritura de compraventa con subrogación contiene dos operaciones jurídicas: una compraventa de inmueble, en la que el Banco no es parte; y la subrogación en el préstamo hipotecario. En esta última el Banco tiene que intervenir, dando su consentimiento a lo acordado por comprador y vendedor.

"[E]l préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en la obligación personal derivada del préstamo hipotecario, con el consentimiento expreso o tácito del prestamista, es un negocio jurídico de consumo, está sometido al control de transparencia.", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2020, Sentencia: 53/2020 Recurso: 1999/2017.

Y como negocio jurídico de consumo, también al de abusividad.

9. Tenemos en cuenta que: "Falta de legitimación pasiva de la demandada. La relación jurídica controvertida se estableció exclusivamente entre vendedor y comprador, sin intervención de la entidad bancaria prestamista . Ello debe conducir al rechazo de la legitimación pasiva de la entidad bancaria que no ha intervenido en el otorgamiento de la escritura pública que contiene una compraventa con subrogación en préstamo hipotecario. El banco ni fue predisponente de la cláusula cuya nulidad se pretende y ni siquiera intervino como parte en el contrato que la contiene. Conforme a lo expuesto y atendida la relación jurídica que se somete a examen, no se deduce de ella la legitimación pasiva de la demandada para soportar la acción de nulidad ejercitada", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 1 de marzo de 2022, Sentencia: 168/2022 Recurso: 2050/2019.

Es cierto que el Banco no es parte en la escritura de compraventa, de manera que no puede imponer ninguna cláusula que se pueda considerar abusiva. Pero sí es parte en la subrogación con un consumidor, por lo que se pueden examinar las condiciones de esos contratos y su abusividad. Recordemos que al profesional que defiende que una cláusula ha sido negociada, le corresponde la carga de acreditar tal hecho. Y que la subrogación puede verificarse en la misma escritura, en otra posterior, o por actos concluyentes del Banco girando las nuevas cuotas al adquirente.

10. De manera que la Sala entiende que la nulidad por abusiva se refiere a las cláusulas contractuales que, directa o indirectamente, de forma expresa o implícita, han impuesto al Cliente el pago de los gastos derivados de la subrogación, y no de la compraventa.

Como no se ha negado que la subrogación tuviera lugar (de hecho se admite en la contestación y recibió la reclamación extrajudicial), el recurso debe ser estimado deduciendo las cantidades que corresponden a la compraventa.

CUARTO. Gastos Notariales, Registrales, de Gestoría y Tasación

11. "[E]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, "CY y Caixabank, S. A." .

12. En cuanto a los gastos notariales y de copias, "de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 24 de julio de 2020, Sentencia: 457/20, Recurso 1.053/18.

"El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés", Sentencia citada.

13. "Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho [.] Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto", Sentencia citada.

14. Respecto a los honorarios de la Gestoría "con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 26 de octubre de 2020, Sentencia: 555/2020 Recurso: 474/2018.

15. "Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos [...] La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados [...] Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación. De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e)", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 27 de enero de 2021, Sentencia: 35/2021 Recurso: 1926/2018.

QUINTO. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

16. "[D]e acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario", Sentencia citada, con remisión a la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

17. En consecuencia, no procede la reintegración de lo abonado por este impuesto, ya que la normativa nacional impone el pago al Cliente.

SEXTO. Intereses

18. "[P]ara dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de diciembre de 2018, Sentencia: 725/2018 Recurso: 2241/2018.

SÉPTIMO. Costas y depósito

19. La pretensión principal ha sido estimada: declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de gastos. Con independencia de que las consecuencias derivadas de la nulidad puedan no ser todas las solicitadas.

"[E]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, "CY y Caixabank, S. A." .

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020, Sentencia: 472/2020 Recurso: 5170/2018; y la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de marzo de 2021, Sentencia: 151/2021 Recurso: 2712/2018.

20. Porque "hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores. 3.- Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea (en adelante, UE), que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Se trata de una exigencia derivada de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de mayo de 2021, Sentencia: 359/2021 Recurso: 3833/2018.

21. En aplicación de esa doctrina, para salvaguardar el interés del consumidor y evitar el efecto disuasorio, procede la imposición de las costas de primera instancia al Banco.

22. Las costas de la apelación parcialmente estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

23. Procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey