Última revisión
12/09/2024
Sentencia Civil 223/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 766/2020 de 22 de marzo del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Marzo de 2024
Tribunal: AP Las Palmas
Ponente: MARIA DEL CARMEN IZQUIERDO MORENO
Nº de sentencia: 223/2024
Núm. Cendoj: 35016370032024100158
Núm. Ecli: ES:APGC:2024:530
Núm. Roj: SAP GC 530:2024
Encabezamiento
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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000766/2020
NIG: 3502642120180005689
Resolución:Sentencia 000223/2024
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000974/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Telde
Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000; Abogado: Leocricia Gonzalez Dominguez; Procurador: Lidia Esther Afonso Arencibia
Apelante / Apelado: Edemiro; Abogado: Sherezade Hierro Santana; Procurador: Ruth Arencibia Afonso
Apelante / Apelado: DIRECCION001.; Abogado: Javier Marrero Pulido; Procurador: Francisco Manuel Montesdeoca Santana
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Iltmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
Magistrados
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN IZQUIERDO MORENO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de marzo de 2024.
Vistos en grado de apelación por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de G.C., los autos de procedimiento ordinario Nº 974/2018, del que dimana el presente Rollo de apelación nº 766/2020, seguidos aquellos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Telde, a instancia, de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, parte apelada, representada por la procuradora doña Lidia Esther Afonso Arencibia y dirigida por la letrada doña Leocricia González Domínguez y como demandado DON Edemiro, comparecido como apelado/apelante y representado, en esta alzada, por la procuradora doña Ruth Arencibia Afonso, con la dirección de la letrada doña Sherezade Hierro Santana y contra la entidad DIRECCION001. comparecida como parte apelada/apelante,y representada en esta alzada por el procurador don Francisco Manuel Montesdeoca Santana, con la dirección del letrado don Javier Marrero Pulido , siendo ponente la sra. juez doña María del Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de la Sala
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Telde se dictó sentencia de fecha de 28 de noviembre de 2019, por la que se resolvía el Juicio Ordinario n.º 974/2018, cuya fallo literalmente establece:
"Que estimando como estimo integramente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Lidia Esther Afonso Arencibia, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra D. Edemiro y DIRECCION001:
Declaro que los codemandados D. Edemiro y DIRECCION001 son responsables de los daños y perjuicios que presenta en la actualidad la fachada y cubierta del DIRECCION000
Condeno en consecuencia a D. Edemiro y DIRECCION001 y de forma solidaria a indemnizar al actor en la suma de 135.158,17 euros, intereses legales e imposición de costas."
SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando lo que estimó ajustado a sus intereses, del que se dio traslado al apelante que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de vista se señaló día para su discusión, votación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta que de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 interpuso demanda de juicio ordinario frente a DON Edemiro y la entidad DIRECCION001., por la que solicitaba que se dictase sentencia en la que:
a) se declare que los codemandados son responsables de los daños y perjuicios que presenta en la actualidad la fachada y cubierta del DIRECCION000 y se condene en consecuencia a los mismos y de forma solidaria a indemnizar al actor en la suma de 135.158,17 euros, intereses legales e imposición de costas
La parte demandante fundamenta su pretensión en los siguientes hechos: que en octubre de 2014 contrató los servicios profesionales del estudio DIRECCION001 y concretamente al profesional DON Jose Ángel, a fin de que hiciera un estudio y valoración de los trabajos de arreglo del Edificio emplazado en la DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION004 del TM de Telde, ante el deterioro y mal estado de la fachada, pilares y muros de contención, así como cubierta de azotea. Afirma que el 24 de octubre DON Jose Ángel pasó presupuesto de honorarios con el detalle de los trabajos a realizar, así como la problemática de la obra. El 26 de noviembre del mismo año 2014 se firmó contrato de encargo profesional que incluían tanto la redacción del proyecto básico y de ejecución, como la dirección de obra. Asimismo que la Junta directiva de la Comunidad acordó de entre varios presupuestos aceptar el del codemandado DON Edemiro.
Los trabajos se inician en diciembre de 2015 y se fueron ejecutando hasta el 1 de febrero de 2016 en que se paralizaron para proceder a la instalación de puertas y ventanas de aluminio contratadas con DON Juan Ramón, para evitar que la colocación de puertas y ventanas afectara al revestimiento de la fachada después de ejecutada. Así estuvieron paralizadas desde febrero de 2016 hasta finales de octubre de 2016. Una vez se instaló la carpintería, por otra empresa del ramo, y se comprobó la correcta terminación de las mismas se continuó con la obra. Las obras se reinician el día 2 de noviembre, previo estudio por el arquitecto del estado de la fachada y cálculo por el contratista del coste de la preparación de la fachada debido a los meses en que estuvo paralizada la obra y solo protegida con una malla. Así el contratista presupuesta una nueva partida para poder reiniciar los trabajos, en el mes de abril abonando la Comunidad dicho importe. Manifiesta la Comunidad de Propietarios actora que cuando se están ejecutando las obras correspondientes a la fachada este, ya se observan deficiencias en los trabajos realizados y acabados en la fachada norte, esto es, a los pocos meses de su finalización.
2.-DON Edemiro se opone a la demanda presentada alegando falta de legitimación pasiva. No niega la existencia de vicios o desperfectos en el edificio pero si su responsabilidad. Indica que efectuó sus funciones correctamente, aportando los medios humanos y materiales necesarios, siguiendo las instrucciones dadas por el director de la obra, D. Jose Ángel a quien atribuye la responsabilidad
3.-La entidad DIRECCION001. no niega la existencia de vicios y defectos así como su naturaleza pero sostiene que su origen se halla en la falta de cumplimiento de las órdenes de reparación y ejecución dadas al constructor
4.- En la sentencia, la jueza de instancia estima íntegramente la demanda presentada. Considera acreditado que los daños que sufre la fachada del inmueble son consecuencia tanto de una mala ejecución de la obra como de una falta de control efectivo de dicha ejecución.
SEGUNDO.- DON Edemiro se alza frente a la sentencia dictada en primera instancia por los siguientes motivos:
1.- Error en la valoración de la prueba. La parte apelante pone de manifiesto que la relación contractual habida con la hoy apelada se perfeccionó con la formalización de cuatro contratos y que cada uno de ellos tenía un objeto distinto,- partida de obra a ejecutar y elemento sobre el que actuar-, autónomo e independiente y precio cierto. El objeto y alcance de la reclamación, se circunscribe a los trabajos ejecutados en base a los contratos formalizados el dos de diciembre de 2015 - Importe Total ( Anexo I y II 62.268,35.-€) -, y trece de febrero de 2017 ( 37.810,36.-€) -, correspondientes a la FASE I y II del Proyecto de D Jose Ángel, descritos en el ANEXO I y ANEXO II. Físicamente responden a: Demolición del revestimiento existente y aplicación de nuevo revestimiento en la Fachada 1 - Fachada Norte, DIRECCION002-. Demolición del revestimiento existente y aplicación de nuevo revestimientos en la Fachada 2 y 3 - Fachada Este, DIRECCION003 y DIRECCION004-. Impermeabilización de cubierta.
Pone de relieve que en el Libro de órdenes, el 29 de enero de 2016 , se recoge " se ha aplicado en fachada el fondo fijador previo a la capa de acabado ". Y, el día 1 de febrero: " La obra está parada por la falta de suministro de la carpintería de aluminio"
Sostiene que obvia Su Señoría, una cuestión de relevancia capital: únicamente la Fachada Norte ( DIRECCION002 ) y la Cubierta que se encuentra en la misma dirección permaneció durante ese tiempo " inacabada" a merced del spray marino propio del entorno en el que se ubica el edificio. Ninguna incidencia ha tenido esta circunstancia ( la paralización) sobre la obra ejecutada en la DIRECCION003, la DIRECCION004 y sus correspondiente s cubiertas , en tanto no se habían iniciado las obras y, por ende,las fachadas permanecieron bajo el abrigo del revestimiento de gresite pre-existente. Resalta que el director de Ejecución de Obra no comprobó la recepción de la Partida de Carpintería de Aluminio instalada en las Fachadas del Edificio, porque sencillamente no estaba contemplada la sustitución en su Proyecto y, lo consideró fuera de sus competencias. Ni siquiera reparó en los elementos comunitarios efectivamente sustituidos. A este respecto es de reseñar: primero, la ausencia de revestimiento en las jambas y alfeizar de cada una de las ventanas - las que no cuentan con aislamiento alguno -; segundo,la mención en la descripción técnica del Proyecto, de la necesidad de montar y desmontarla carpintería de aluminio ; y, tercero, el efectivo cambio de las puertas y ventanas comunitarias. En relación a la partida de la carpintería de aluminio, recalcar en la descripción a este propósito contenida en el Informe de Parte de la demandante, cuyo Epígrafe 2.5 Patologías: Diagnosis. Capítulo I. 2º Defectuoso sellado de la Junta de Carpintería, afirma: "en los trabajos realizados no se ha sellado correctamente la junta entre algunas carpintería y los paramentos. No se ha ejecutado en su totalidad quedando totalmente abierta en gran parte de su recorrido. Ello produce una línea de entrada de agua fácilmente corregible"
Añade que la Partida de " reanudación de obra " - consistente: lijado manual de la fachada y endulzamiento de la misma- fue decidida por el Director de Obra y Director de ejecución de obra - co-demandado - y, convenientemente ejecutada por esta parte- sin comprobación alguna del estado del paramento de cubierta y fachada. No se realizó informe técnico ( aconsejable según las manifestaciones de Don Mateo-Perito de la co-demandada ), ni prueba o ensayo alguno a propósito del estado real de la fachada o los paramentos de la cubierta; tampoco se comprobó la correcta terminación o recepción de la instalación de la carpintería de aluminio, ejecutado por un tercero. Considera que no se ha tenido en cuenta que el spray marino afecta también al interior del edificio y al sótano del inmueble.
Subsidiariamente, y en relación con los daños reclamados, aduce que antes de adoptar la solución constructiva " reanudación de obra para el supuesto que no estimara la responsabilidad individual
del Director de Ejecución de Obra para con los daños que presenta la DIRECCION002 y su correspondiente cubierta -, la minoración en el montante de los daños e indemnización a satisfacer; lo que no es tenido en cuenta en la Sentencia hoy recurrida. En primer lugar, sólo a efectos de valorar en su justa medida la petición de la demandante por importe de 135.158,17.-€, significar en el precio total que tuvo para la Comunidad de Propietarios la ejecución total de la obra,- de conformidad con el contrato de dos de diciembre de 2015 y trece de febrero de 2017, correspondientes a la FASE I y II del Proyecto de D Jose Ángel, descritos en el ANEXO I y ANEXOII, sobre los elementos del edificio hoy intervenidos, que ascendió a 100.078,00.-€ IGIC y Partida de Seguridad y Salud incluidas. Es decir, 35.000,00.-€ menos en los que esta parte valoró los daños y, presupuesta la ejecución de obra necesaria, en la superficie de 656,32 m2- totalidad de la DIRECCION002, extraída de la Partida individual librada en concepto de Reanudación de Obra- en el importe de 31.614,91.-€, incluida la partida de andamiaje.- Y 38.129,50.-€ ascendió el contenido en el informe del co-demandado -. Aplicando a este montante el correspondiente IGIC, el precio total ascenderá a 33.827,95.-€ cifra muy alejada de los 86.943,73.-€ estimada por la hoy apelada, necesaria para la reparación de la fachada de la DIRECCION002 y cubierta con dicha orientación.
LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 se opone al recurso presentado alegando que no es cierto que la paralización de 9 meses de la obra en la fachada de la DIRECCION002 y la reanudación de los trabajos según las instrucciones dadas por la dirección técnica del Sr. Jose Ángel, sea el motivo del deterioro, pues la parte de la obra y materiales que considera bien ejecutada, de la DIRECCION003, y en la que basa su Recurso para imputar la responsabilidad exclusiva a la dirección técnica, cae por el efecto que el tiempo y las condiciones climatológicas están causando en una obra mal ejecutada también en esa fachada es que el tiempo transcurrido ha dado la razón al perito de esta parte, y la demora en este caso ha beneficiado a esta parte. Basta comprobar el estado actual, con abundantes bolsas de desprendimiento del revestimiento para evidenciar que la obra está igualmente mal ejecutada y que el material elegido, no se ajusta a la situación física del Edificio sometido a las condiciones climatológicas de la zona y a la erosión de las marismas. Añade que el perito de la actora, ya señaló en el Juicio que llegarían ambas fachadas al mismo punto si bien de forma más lenta al no estar tan expuesta al mar, razón por la que su dictamen y su declaración en juicio no dejaron duda sobre la responsabilidad compartida.
Destaca que es curioso que el presupuesto del contratista reflejado en los dos contratos para el arreglo de fachadas sume la cantidad total de 100.078,71€ y los peritajes aportados por la contratista
y por el arquitecto en la primera Instancia, pretendan arreglar los daños en la fachada y otras partes del edificio por apenas 31.614,91€ según el informe pericial aportado por ellas, cualquiera de los dos contratos firmados supera con creces los peritajes de las demandadas.
Señala qu por primera veze en fase de recurso, propone la representación del contratista que los trabajos que en su día costaron a la Comunidad 100.078,71€ en 2015 y 2017 respectivamente, sea la cantidad a la que como propuesta o suplico alternativo resulte condenada. Es ahora en fase de recurso, ( y no en la instancia) como alternativa plantea a la Sala que es excesiva la diferencia entre los 135.158,17€ y los 100.078,71€ que costó en su día. Entiende que 35.000€ más es excesivo. Sin
embargo, es una cuestión nueva planteada y que no puede tener acogida, máxime cuando no se ha practicado prueba alguna sobre este extremo, ni se razona porqué es excesiva, lo que impide a la Sala pueda estimar dicha pretensión. La contestación a la demanda interesa únicamente la desestimación de la demanda, sin SUPLICO alternativo.
La entidad DIRECCION001. presenta por su parte apela la sentencia dictada en primera instancia por los siguientes motivos:
1.- Error en la valoración de la prueba. Pone de manifiesto que consta aceptado por todas las partes y acreditado por las fotografías y libro de órdenes aportados, que el problema descrito de paralización de la obra,por falta de carpintería durante 8 meses y necesidad de lavado de la capa ya
colocada, para limpieza de sales derivadas del spray marino que se depositaron durante la paralización de la obra, se produjo únicamente en la fachada de la DIRECCION002 y chaflán en la esquina con DIRECCION003, estando durante todo ese tiempo la fachada de la DIRECCION003 sin siquiera iniciarse los trabajos de demolición del revestimiento antiguo (gresite) . Es cuando se ha terminado en su totalidad la fechada de la DIRECCION002 que se inicia la obra en la DIRECCION003, realizándose ésta
sin paralización alguna hasta su terminación, no viéndose por ello afectada por el problema señalado como causa del desprendimiento de la capa exterior señalado por la Sentencia, al no necesitar lavado alguno de capa intermedia. De hecho, los distintos informes periciales recogen fotografías de ambas fachadas en las que se constata claramente que siendo el deterioro de la DIRECCION002 inmediato y evidente, la fachada de la DIRECCION003 solo sufre pequeños desperfectos.
Alega que a pesar de estar reconocido por todas las partes la diferencia en la contratación y ejecución de la obra en cada fachada, así como el distinto grado de deterioro entre las mismas, la Sentencia recurrida no hace ni una sola referencia a las diferencias existentes entre las mismas, tanto a nivel de contratación, tiempos de ejecución, afectación de laparalización o estado final de deterioro; realizando un razonamiento en el que unifica la causa y el resultado del estado de ambas fachadas, cuando lo cierto es que la fachada de la DIRECCION003 no padeció el deposito de sal en sus capas internas, tal y como se ha descrito anteriormente, siendo su afectación mínima
Añade que la Sentencia recurrida no hace referencia alguna, ni siquiera para desestimarla, ala falta del correcto mantenimiento que requiere este tipo de fachada por la agresividad del entorno ambiental que alegó esta parte como causa de los deterioros puntuales de la fachada de la DIRECCION003. Considera que consta acreditado en el informe inicial del arquitecto a la Junta de Propietarios y en la declaración del perito propuesto por la actora, que la fachada debe someterse a lavado y reparación de pequeños agrietamientos cada 4 años, debido a la agresividad del constante depósito de spray marino sobre la misma. Tanto por parte de la presidenta como de la administradora como del perito de la actora se reconoció que ese mantenimiento no se había realizado, sosteniendo esta parte que el puntual deterioro que actualmente tiene la fachada de la DIRECCION003 se debe a esa falta de mantenimiento, que no requiere la demolición dela fachada y su íntegra reconstrucción, como ocurre con la fachada de la DIRECCION002, pues ni la causa es la misma ni el deterioro afecta a las capas interiores, sino únicamente a algunas partes de la capa exterior
Mantiene que razonando la Sentencia la existencia de una corresponsabilidad de ambos demandados en la causa del problema, no resuelve la petición de exclusión de responsabilidad respecto a la agravación del daño que, por aplicación del apartado 2 del art. 17 de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de Ordenación de la Edificación, que interesó esta parte, por ser responsabilidad exclusiva del otro codemandado. Ello supone que, con independencia de la responsabilidad solidaria del apelante frente a la propiedad por no percatarse de los iniciales errores del contratista, lo cierto es que en un momento determinado sí se percata de los fallos habidos y da instrucciones de que se reparen, no cumpliendo el contratista sus órdenes al considerar que la causan eran humedades internas del muro, siendo esa teoría descartadapor la Sentencia de forma razonada.
Es por ello, que esta parte interesa se revoque la Sentencia en lo referente al alcance de la responsabilidad solidaria, que deberá quedar limitada al importe señalado por la perito Dª Brigida ascendente a 35.580,67 €, como importe del coste entones de la reparación, declarando que el exceso de indemnización respecto a dicha cantidad no es achacable al recurrente.
LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 se opone al recurso presentado de contrario destacando que en este recurso, al igual que el de la otra codemandada que
en la contestación a la demanda simplemente solicitaron su desestimación. Ahora plantean también un SUPLICO alternativo, con unas valoraciones e interpretaciones que igualmente decaen por el mero hecho de que la fachada de la DIRECCION003, ya presenta el deterioro progresivo que pronosticó el perito de esta parte en su informe, y que se produciría en el futuro inmediato, porque ni el material ni la ejecución ni el tratamiento de la fachada durante la obra fue el correcto. Si bien la única diferencia, es que una fachada no está tan expuesta al mar como la otra, pero la obra tiene los mismos vicios o defectos.
Aduce que utiliza un argumento nuevo más, que no le corresponde el 100% de lo que se fija por el perito como coste de DIRECCION002, y ni siquiera el 50% a cada parte, o en este caso a la dirección técnica, sino la cantidad de 35.580,67 según la valoración de Doña Brigida, que presupuesta el coste que considera tenía la reparación en el momento en que debió realizarse. Es decir que propone una condena en base a una estimación, de lo que debió ser y no fue, y que unilateralmente
y sin que se practique prueba al respecto, ni se planteara esta cuestión como alternativa en demanda,
ahora se repartan las responsabilidades según criterios carentes de fundamento alguno y con absoluta indefensión para las partes, no solo para la actora, sino para el contratista.
Concluye afirmando que , ya solo por estos Suplicos alternativos de las partes en el recurso, la Sala debe estimar la demanda, pues está claro que reconocen la responsabilidad de ambos en los daños ocasionados, si bien, una propone el contratista una cantidad inferior correspondiente a lo pagado en
su día por la Comunidad según presupuestos firmados en su día (sin considerar que la obra se ejecutaría en 2020, con otros precios y costes ) y por otro lado el arquitecto propone la reposición de la DIRECCION002, que costaría 86.943,73€ si bien solo le correspondería el coste no de la reposición sino de la reparación ( parcheando) que propone su perito
TERCERO.- Error en la valoración de la prueba
Esta Sala coincide no solo con la aplicación del derecho sino también con la valoración de la prueba que se ha realizado en la primera instancia. En este sentido hay que tener en cuenta que: "el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1- 93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).
"Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.» (AP Pontevedra sec 1ª 8-7-09)
De conformidad con el artículo 217 de la LEC, cada parte habrá de acreditar los hechos en que se fundamenten sus pretensiones : "Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención." Al parecer el recurrente pretende que todo el esfuerzo probatorio (favorable o desfavorable) recaiga en el actor, postura ilógica que no tiene cabida en el art. 217.2 LEC. Solo la demandada es dueña y responsable de su pasividad, incluida su rebeldía, pese a lo que el Juzgador de instancia le llamó a declarar en virtud de diligencia final, y tampoco compareció, ni justificó su ausencia.» (TS 1ª 7-6-13). El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero y 17 de julio de 2003).» ( TS 1ª 18-6-13).
En primer lugar, y en relación con la causa de los defectos apreciados en la fachada del inmueble, esta Sala coincide con la valoración de la prueba realizada en primera instancia. Los desperfectos son resultado de una deficiente ejecución por parte del contratista y de una falta de vigilancia y control del arquitecto que desempeñaba también las funciones del director de ejecución de la obra o aparejador. Los desperfectos surgen en primer lugar en la fachada de la DIRECCION002 después de la paralización de la obra durante nueve debido a por problemas derivados de la carpintería de las ventanas. Todos los peritos que deponen en el acto de la vista, así como el arquitecto demandado coinciden en señalar que la causa se encuentra en los depósitos de sal que se producen en la fachada. Incluso los peritos que deponen en la vista a instancia del contratista, señalan, que en general hay humedades en todo el edificio, incluidos sótano y azotea, pero no niegan que también exista en las fachadas. Esta Sala, descarta, como también lo hacen el resto de peritos y la juzgadora en primera instancia, que la humedad vaya desde dentro del edificio hacia fuera, tal y como afirman los peritos Sr. Juan Ramón y Sr. Lázaro propuestos por el demandado el Sr. Edemiro. El hecho de que puedan existir humedades en otros emplazamientos dentro del edificio no explica porque se causaron con mayor intensidad en las fachadas y concretamente en la que da a la DIRECCION002, que es la que se encuentra mas cercana al mar. Es más probable y razonable que los defectos se deban al spray marino y que por eso se vea más afecta la fachada más cercana al mar. Si sostenemos la tesis contraria no se explica como el interior del edificio tiene menos desperfectos y de donde surge dicha humedad interna que saldría para fuera del inmueble.
En segundo lugar, también esta Sala coincide con que la responsabilidad de los defectos hay que atribuírsela de forma solidaria a los dos codemandados. Todos los peritos, salvo los citados peritos Sr. Juan Ramón y Sr. Lázaro coinciden en señalar que la causa de que se acumulara tal cantidad de sal se encuentra en una mala ejecución de la obra, si bien difieren en la causa de esta mala ejecución. La perito Sra. Brigida considera que la falta de limpieza del soporte después de paralizada la obra es la principal causa de los daños. Por su parte el perito Sr. Severino que actualiza el informe de la anterior perito considera que la causa es el depósito de sal anterior a aplicar el último protector antes de que se paralizara la obra. El perito de la parte actora, el Sr. Jose Antonio, atribuye los desperfectos a la falta de capa de revestimiento que hace que el acabado se desquebraje. Ante estas afirmaciones, la Sala concluye que efectivamente la causa de los daños se encuentra en una mala ejecución al impermeabilizar la fachada del edificio. Pero esta causa no es única, porque a esta mala ejecución hay que añadirle la falta de control, previsión y viligancia de la obra del otro codemandado, el Sr. Jose Ángel, que ejerció no solo de arquitecto en la obra si no que también asumio las funciones del aparejador. Esta afirmación se sustenta en varias pruebas. La primera que dió visto bueno a todas la certificaciones de obra presentadas por el contratista. Ninguna queja ni ninguna corrección se realizo al contratista durante la realización de la obra. De hecho el contratista cambió el producto aislante por otro similar y el arquitecto no se dio cuenta y eso que los botes del producto estaban a la vista. Además en libro de órdenes no hay anotaciones durante 71 días, aunque él mismo afirma que si pasaba por la obra, y la administradora de la Comunidad de Propietarios dice que no estuvo tanto tiempo sin acudir. No tomó ninguna medida para proteger la obra antes de que se paralizara. La única medida que se adoptó fue a iniciativa del contratista y fue colocar una malla. Tampoco realizó ningún tipo de prueba o cata para comprobar el estado de la obra tras la paralización de la misma. También se ha calificado como insuficiente por el Sr. Lázaro el tratamiento posterior, ya que no se hace un decapado sino simplemente un lijado manual y un endulzamiento de la fachada. Por otro lado, esta Sala considera, como también lo hacen la mayoría de los peritos que depusieron en el acto del juicio, y en concreto el Sr. Jose Antonio, perito que depuso a solicitud de la parte actora y cuyo informe considera esta Sala que es el más objetivo, razonable y lógico en sus conclusiones, que el mantenimiento por parte del parte actora de las fachadas no influyó en los daños que se produjeron. Durante la paralización de la obra correspondía a los codemandados garantizar que no se produjeran defectos en la misma, y aunque se reconoce por la Presidenta de la Comunidad que no se realizó el mantenimiento de las fachadas, también se reconoce por los peritos que el mismo debería de llevarse a cabo cada 4 años más o menos, con lo que la existencia de mantenimiento por parte de la Comunidad de Propietarios resulta irrelevante en la producción de los defectos que sufrieron las fachadas.
En tercer lugar, ambos recurrentes sostienen que sólo se han producido daños en la fachada que da a la DIRECCION002 y que no han de responder de los abombamientos producidos en la fachada que da a la DIRECCION003, bien porque nieguen la existencia de daños bien porque consderen que hubo una mejor ejecución, bien porque estimen que la causa, en su caso, sería la falta de mantenimiento que correspondería a la Comunidad de Propietarios. Esta Sala no puede estar de acuerdo con esta pretensión y coincide con las conclusiones que alcanza el perito Sr. Jose Antonio, al afirmar que los mismos causas que han provocado los defectos en la fachada DIRECCION002 se daban ese momento, si bien con menor intensidad debido a la situación de la misma, más alejada del mar, subyacen en los defectos que ya aparecían el fachada de la DIRECCION003. De hecho, el perito justificaba que hubiera por el momento menos daños por la situación de la fachada y porque la misma no se encontraba en la misma situación de acabado cuando se produjo la paralización de la obra. En la fachada de la DIRECCION003 se aprecian también abombamientos, y los mismos no pueden achacarse a la falta de mantenimiento por parte de la Comunidad de Propietarios, ya que los defectos surgen en un muy breve plazo de tiempo desde que se impermeabiliza dicha fachada. En consecuencia, apreciándose defectos similares, aunque menos avanzados, que los que aquejan a la fachada de la DIRECCION002, es racional y lógico concluir que tales defectos se deben a las mismas causas, a saber , deficiente ejecución de la obra y del control y vigilancia de la misma, lo que implica que los demandados hayan también de responder de los mismos, ya además, que no se acredita ninguna otra causa que los pudiera haber causado.
Por último, y en cuanto a la cuantía de indemnización para reparar los daños, ambas partes apelantes alegan por primera vez en esta alzada que se les reduzca, en su caso, el importe por el que han de responder de los defectos. Este motivo de apelación ha de ser igualmente desestimado y no sólo porque se alegue por primera vez esta pretensión en alzada, sino además por varias razones. Como se ha dicho anteriormente, ambos codemandados han de responder no sólo de los daños causados en la DIRECCION002, sino también de los causados en el resto del inmueble de conformidad con lo previsto en el informe Pericial del Sr. Jose Antonio. Además, las cantidades que proponen resultan, tal y como pone de manifiesto la parte apelada, inferiores a las presupuestadas por ellos mismos para la realización de la obra, y ello sin contar con el transcurso del tiempo desde el presupuesto hasta el momento en que se valoran los daños. No se justifica en ningún caso una reducción de más de la mitad de la indemnización prevista para cada uno de ellos. Como se ha dicho esta Sala considera que la forma prevista para la reparación, su extensión e importe que especifica el perito de la parte actora resulta la más adecuada y razonable.
En consecuencia, se desestima los recursos de apelación presentados.
ÚLTIMO.-Costas
Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por la pérdida del depósito constituido de acuerdo con la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judiciall.
En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;
Fallo
1.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de DON Edemiro, la contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde de fecha 28 de novoembre de 2019 en el juicio ordianrio nº 974/2029.
2- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de la entidad DIRECCION001. la contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde de fecha 28 de novoembre de 2019 en el juicio ordianrio nº 974/2029.
Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento interesando acuse de recibo.
Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato delas víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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