Sentencia Civil 282/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 857/2020 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad CAROLAN UN SOLO USO S.L. y la entidad MALASAÑA LAS PALMAS S.L., por la que solicitaba que se dictase sentencia en la que:

a) respecto MALASAÑA LAS PALMAS S.L, el arrendatario, se le condene y declare el cese de su actividad con la privación del uso de los locales y sus añadidos para el desarrollo de la actividad de restauración por el plazo de dos años

b) en cuanto a la propiedad, CAROLAN UN SOLO USO S.L., que se les condene y a estar y pasar por tal privación hasta que se adopten las medidas pertinentes de insonorización del local y de conducción de las emisiones de humos y olores, todo ello concondena en costas

El demandante fundamenta su pretensión en los siguientes hechos: que desde el inicio de la actividad en julio de 2016, los ruidos y olores procedentes del local han producido perjuicios a los vecinos del edificio. Manifiesta que la situación se ha denunciado ante la autoridad gubernativa y se ha requerido la presencia policial, sin que hasta la fecha se haya adoptado ninguna resolución. Que ante la desidia de los demandados, Doña Trinidad, propietaria afectada, remite Carta al Presidente de la Comunidad, y se les requiere de nuevo, mediante burofax. Y finalmente alegan que se celebra Junta el 16 de octubre de 2018 y se aprueba entablar acción de cesación.

2.- La entidad CAROLAN UN SOLO USO S.L. se opone a la demanda presentada aduciendo falta de legitimación activa de la CCPP, porque no aporta certificación del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios, solo copia? y en cuanto al fondo, manifiesta que la arrendataria, cuenta con todas las autorizaciones administrativas necesarias y reformó el local para adaptarlo a la hostelería? que respecto a la extracción de humos, hubo un problema que fue solventado previo proyecto y licencia otorgada al efecto por el Ayuntamiento de Las Palmas, y en cuanto a los ruidos, manifiesta que la zona pública está rodeada de restaurantes con terraza que desarrollan la misma actividad y que en el Informe Acústico aportado de contrario, solo refleja mediciones por encima de lo establecido en el cuarto de baño de la vivienda NUM000. Añade que, considera incierto que el ejercicio de la actividad genera perjuicios a la Comunidad de Propietarios, motivándose a iniciativa de una sola comunera, que es Doña Trinidad.

3.- La entidad MALASAÑA LAS PALMAS S.L se opone a la pretensión ejercitada por la parte actora alegando falta de legitimación activa, al no haberles requerido previamente? en cuanto al fondo, manifiestan que han actuado conforme a la legislación vigente, impugnando el Informe acústico de contrario, al no constar la fecha de su realización, centrarse en la medición de los decibelios de un baño y contener imprecisiones. Añaden que el local está insonorizado. Y en relación a los olores, alegan que la evacuación de humos estaba prevista por la cubierta y que fue autorizado por la Comunidad de Propietarios.

4.- En la sentencia, la juzgadora de instancia desestima la demanda presentada. En relación con las molestias causadas por le emisión de humos, la juez de instancia considera acreditado que las demandadas colocaron nuevos motores para la salida de los gases, y que no han sido ni requeridos ni sancionados por el Ayuntamiento en relación con esta cuestión. En relación con los perjuicios causados por los ruidos emitidos, la juzgadora no los considera probados, entendiendo que la pericial aportada por la parte actora no resulta suficiente para acreditar el exceso de ruido.

SEGUNDO.- La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 se alza frente a la sentencia dictada en primera instancia, solicitando que se revoque dicha resolución por los siguientes motivos:

1.-Errónea valoración de la prueba.

La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO001 se opone al recurso presentado de contrario.

TERCERO.- Errónea valoración de la prueba .

Esta Sala coincide no solo con la valoración de la prueba sino con la aplicación del derecho que se ha realizado en la primera instancia. En este sentido hay que tener en cuenta que: " el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1- 93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).( sentencia de 22 de octubre de 2013 dictada por esta sección)

"Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.» (AP Pontevedra sec 1ª 8-7-09)

De conformidad con el artículo 217 de la LEC, cada parte habrá de acreditar los hechos en que se fundamenten sus pretensiones : "Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención." Al parecer el recurrente pretende que todo el esfuerzo probatorio (favorable o desfavorable) recaiga en el actor, postura ilógica que no tiene cabida en el art. 217.2 LEC. Solo la demandada es dueña y responsable de su pasividad, incluida su rebeldía, pese a lo que el Juzgador de instancia le llamó a declarar en virtud de diligencia final, y tampoco compareció, ni justificó su ausencia.» (TS 1ª 7-6-13). El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero y 17 de julio de 2003).» ( TS 1ª 18-6-13).

La parte apelante pone de manifiesto que la acción de cesación puede ser interpuesta incluso por el propietario afectado por las actividades molestas en su nombre o incluso en nombre de la comunidad, si esta no toma ninguna iniciativa, por lo que no es óbice para el éxito de la acción el hecho de que sólo aparezca como perjudicado uno de los propietarios de la comunidad de propietarios. En relación con le emisión de olores, afirman que la parte demandada no ha acreditado la colocación de nuevos motores. Añade que el informe técnico del Ayuntamiento de 12 de Agosto de 2.019 (aportado en la Audiencia Previa), sigue señalando entre las deficiencias que se consideran que contiene la actividad deficiencias en la letra a): "El recinto de cocina dispone de huecos de comunicación con la vía publica, por lo si bien en la campana se ha instalado el sistema alternativo de filtrado proyectado, no se garantiza el cumplimiento de la O.M. de Protección de la atmosfera, ya que los humos y olores de la co cina se pueden transmitir libremente por la fachada. Y b) la rejilla del sistema de extracción de humos y olores a fachada, si bien cumple las distancias respecto a la acera y a los huecos de ventana de la planta superior (...) esta se encuentra situada en el límite respecto al vuelo de la fachada situado en planta primera, los que podría ocasionar las molestias denunciadas. Por lo tanto, deberá modificarse su posición instalándolo en el lado contrario, tal y como estaba en el proyecto presentado y de forma que se cumpla lo establecido en el artículo 59 de la ordenanza de protección de la atmósfera" En dicho informe se concluye que : la necesidad de "adoptarse medidas correctoras de forma inmediata que garanticen la no producción de molestias y el cumplimiento de la normativa que sea de aplicación."

De hecho, la actividad no cuenta a fecha de hoy con licencia de apertura. Afirma que yerra la Juzgadora al considerar que la denegación de la utilización de patio de luces para la ubicación de conductos de ventilación del local por parte de la comunidad de propietarios implica que ésta ha de soportar que que los humos salgan por el conducto establecido sin cumplir con la normativa ya que el edificio no cuenta con patinillos técnicos, y la negativa de los propietarios a permitir el paso de una chimenea por un patio de luces que iba a mermar su calidad de vida no se convierte en el derecho de la actividad de generar molestias al optar por la evacuación por fachada. Al margen de que el acuerdo en cuestión no se impugnó por la propietaria, no ha sido objeto de prueba en este procedimiento.

En relación con las molestias causadas por lo ruidos pone de relieve que no existen dos informes periciales en autos, sino un único informe con medición de ruidos, aplicando la normativa vigente, debidamente ratificado en autos, que es el aportado por la parte apelante, firmado por Don Bartolomé a fecha de 28 de agosto de 2.018. La parte demandada, no aporta informe pericial, sino la opinión de otro perito sobre las mediciones realizadas por el Sr. Bartolomé.El perito de la entidad Malasaña considera que debe aplicarse el RD 1371/2007 de protección frente al ruido del Código técnico de laedificación. Este último Decreto tiene su razón de ser en las medidas correctoras que frente a ruidos debe tener cualquier unidad edificada dependiendo de su destino, pero existe una normativa especifica contra el Ruido que es de aplicación, y que se integra en las propias Ordenanzas Municipales del Ayuntamiento de Las Palmas. Aplicando el RD 1367/2007 vemos como en su Anexo IV apartado 3 sobre los métodos y procedimientos de medición de ruido, señala que "la medición, tanto para los ruidos emitidos como para los transmitidos por los emisores acústicos, se llevara a cabo en el lugar donde su valor sea más alto"

La entidad CAROLAN UN SOLO USO S.L. se opone aduciendo que desde el mes de diciembre de 2016 no consta en la documentación aportada por la demandante ninguna nueva solicitud al Ayuntamiento a los efectos de tramitación/instrucción del expediente abierto, no habiéndose realizado nueva denuncia desde la última de 26 de septiembre 2016. Si es necesario destacar com o el 2 de febrero de 2017 el Comisario Principal, Jefe de la Policía Local expresa que "se participa que se ha realizado un seguimiento policial y se han tomado las medidas adecuadas en los casos en los que se ha detectado alguna anomalía. No obstante se continuará con la vigilancia" Añade que la propietaria doña Trinidad en el acto del juicio no acreditó de ninguna manera los efectos clínicos patológicos nocivos que supuestamente padece.

La entidad MALASAÑA LAS PALMAS S.L afirma que con el comienzo de la actividad se plantean múltiples quejas ante el Ayuntamiento por la vecina del piso NUM000, del edificio en el que radica el local que regenta mi mandante. En ningún caso se sanciona ni se apercibe a los mismos por incumplimiento de la normativa en materia de ruidos, olores o cualquier otra circunstancia. No obstante, la insistencia de los indicados vecinos es tal que se inicia un expediente informativoque incluso caducó sin posibilidad de aportar por los iniciadores del mismo prueba o indicio que acreditara una conducta perjudicial por parte de la entidad apelante. Precisa que de conformidad con el informe técnico elaborado por el Técnico Dº. Donato relativo a la práctica de trámite de audiencia en el expediente den/ NUM001) el local se encuentra insonorizado en toda la zona que es obligatoria y además se tomaron medidas para ampliarlo a la zona que no resulta de obligado cumplimiento para intentar tener una pacífica convivencia con los referidos vecinos. En cuanto a la conducción de las emisiones de humos y olores, debemos reiterar lo ya indicado anteriormente, se procedió conforme a las directrices otorgadas por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, ante la negativa de la comunidad de propietariosde ubicarla en la zona en la que inicialmente se encontraba proyectada (cubierta). Entiende que existe unaausencia de acreditación de facultades por parte de la representación legal para instar el Recurso de Apelación interpuesto, al no constar acuerdo de la comunidad de propietarios acordando tal actuación. Aduce que el informe técnico del ayuntamiento de 12 de Agosto de 2.019 caducó y no se pudo establecer por la demandada la inexactitud de determinadas cuestiones en el mismo planteada.

En primer lugar hay que aclarar que la sentencia recurrida no pone en duda en ningún momento que la acción de cesación pueda ejercitarse cuando se perjudique a un sólo propietario. Lo que cuestiona la resolución recurrida al valorar la prueba practicada, es que tratándose de molestias causadas por olores y ruidos, éstos solo afecten a un propietario de la comunidad, ya que cuando existen tales perturbaciones suelen verse afectados varios vecinos, al encontrarse los locales en los mismos inmuebles en que se localizan los pisos. Por eso en la sentencia se valora el hecho de que sólo declare un vecino de la Comunidad de Propietarios, que el Presidente de la misma manifieste que no puede saber si los olores y ruidos proceden del local demandado y que se proponga la testifical de una vecina de otra comunidad de propietarios, cuando, lo más racional es pensar, que si existen tales molestias se vean afectados por las mismas los pisos más próximos.

Esta Sala, como ya se ha dicho, comparte la valoración de la prueba practicada. Lo primero que hay que tener en cuenta es que no se ha acreditado por parte de la parte actora que existieran unas molestias más allá de los razonable. Ello es así no sólo porque no se haya acreditado que la entidad demandada vulnere la normativa administrativa aplicable, ya que el expediente incoado en 2019 caducó, sino también que no ha sido sancionada por incumplir la normativa ni por causar perjuicios a los vecinos. De hecho, en el acta núm. NUM002 de inspección y comprobación de establecimientos y espectáculos públicos con seguimiento policial se reseña:

"El 12/11/2016 a las 00:30 horas -"No se observa lo denunciado".

*El 18/11/2016 a las 23:55 horas -"Se recibe llamada en la sala 092 denunciando música en el local y se comprueba que no tiene música; no observándose lo denunciado".

*El 27/11/2016 a las 00:45 horas -"No se observa nada de lo denunciado".

*El 06/12/2016 a las 02:15 horas -"Se gira visita al local sobre las 23:30 horas al ser requerida esta unidad por la sala manifestando que tenia música, siendo dicha anomalía incierta. No música. Cierra en horario. No olores (Documento n.º 2 de los que acompañan a la contestación a la demanda"

Si bien es cierto que existen quejas por parte de los vecinos, las molestias que en su caso pudieran sufrir no superan el límite normal establecido y entrarían dentro de los límites de la normal tolerancia. En cuanto a los olores, no se acredita en ningún momento, que los mismos procedan del local demandado, ya que existen varios locales en la misma zona. Y en relación con los ruidos, si bien el perito de la parte actora manifiesta : " Que el nivel de inmisión acústica medido en la vivienda es superior al nivel permitido en la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente Urbano Frente a Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria. El valor máximo definido en dicha norma es de 30 dBA (Ordenanza Artículo 10 zona residencial estancia periodo noche). El valor obtenido es muy superior al permitido por lo que se incumple con lo establecido en la Ordenanza Municipal. Se han obtenido valores iguales o superiores a 36 dBA (según tabla resumen) por lo que se evidencia un claro incumplimiento de los máximos valores permitidos" Lo cierto es que consta aportado un informa del Área de Gobierno y Urbanismo, de 19 de julio de 2017, relativo a la solicitud para poder poner música ambiental en local, que permite dicha música siempre y cuando no supere los 50dBA, de conformidad con el Decreto 86/2013, de 1 de agosto, por el que se aprueba el reglamento de actividades clasificadas y espectáculos públicos, es decir, que la normativa prevé con los decibelios puedan ascender hasta 50. Además hay que tener en cuenta que las mediciones que realiza el perito de la parte demandante las realiza en el baño, y no en otras estancias, por lo que esta Sala coincide con la valoración que realiza el perito de la entidad demandada: "se establece que la ubicación del receptor, es un baño, algo insólito si se tiene en consideración que la tabla B2, de la normativa de aplicación,en la que se indican los valores límite de ruido transmitido a locales colindantes por actividades, establece en uso de local "Residencial" dos tipos de recintos: Zonas de estancia y dormitorios. Nada se dice de baños o cuartos de aseo. Por lo que conforme al Real Decreto1367/2007, no existe un valor límite de ruido transmitido para un baño o aseo. Un baño o un aseo -punto e) de la definición de recinto habitable-no es un recinto protegido y, conforme a la definición de "estancas", no es una estancia por lo que, conforme al RD 1367/2007, no existe un valor límite de ruido transmitido para un baño o aseo" En la referida tabla B2 se prevén los siguientes índices de ruido:

"Uso del local colindante Tipo de recinto Índices de ruido

LK d Lke LK n

Residencial Zonas de estancias 40 40 30

Dormitorios 35 35 25"

Es decir, que si en el baño es, según el informe pericial aportado por la parte actora donde se encuentran los niveles más altos de ruido, habría que colegir que en el resto de instancias son inferiores y que no superarían los límites establecidos. Si a ello unimos que si bien se alegan una multitud de perjuicios causados a la salud de los vecinos afectados, no se aporta ni un sólo parte médico que corrobore tales manifestaciones. El hecho de que los demandados hayan podido manifestar sus intenciones de mejorar aislamiento del local, insonorizado ya en las zonas obligatorias, no es prueba de que las molestias causadas sean de la magnitud alegada por la parte actora. Por lo tanto, no habiéndose acreditado ni que los humos ni los ruidos provengan del local demandado, ni que en caso de ser este su origen causen molestias más alla de soportable legalmente a los vecinos afectados, procede desestimar el recurso de apelación presentado.

En relación con las costas en primera instancia, esta Sala no ha apreciado dudas de hecho ni de derecho al resolver la cuestión planteada.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;