Sentencia Civil 283/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 767/2023 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

1. Doña Margarita y don Edgardo ("El Cliente") firmó como prestatario con BANCO PASTOR, S.A. [hoy BANCO SANTANDER, S.A.] ("El Banco") la escritura de préstamo hipotecario de 29 de febrero de 2008. Interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 3 de ARUCAS de 28 de febrero de 2023 en el Juicio Ordinario 236/22, en lo que aquí interesa:

(a) Declaró la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

(b) Impone al Banco las costas de la primera instancia.

2. Recurre en apelación el Banco. Para su mejor estudio, sus alegaciones se pueden resumir (sin seguir estrictamente el orden del escrito) en:

[1] Falta de legitimación pasiva. De conformidad con lo establecido en el artículo 38, apartado 13 de la Directiva 2014/59UE y el dispositivo de resolución aplicado, ningún activo, derecho, o pasivo ha sido objeto de transmisión a Banco de Santander con la resolución de Banco Popular. Los contratos cancelados y las relaciones jurídicas extinguidas no se transmiten y por tanto sus anteriores titulares no pueden tener derecho alguno sobre los activos transmitidos.

[2] Caducidad. La parte actora decidió voluntariamente cancelar anticipadamente el préstamo el pasado 13 de marzo de 2015.

[3] Validez de la comisión de apertura.

El Cliente se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, que no ha impugnado.

3. La Sala analiza la comisión de apertura teniendo la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos C-224/19 y C-259/19; y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21.

En cuanto a su transparencia, entendemos que cumple los requisitos establecidos por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29 de mayo de 2023, Sentencia: 816/2023 Recurso: 919/2019.

Realizando después el control efectivo de su posible carácter abusivo, apreciamos el desequilibrio que genera de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y que obligan a declarar su nulidad.

SEGUNDO. Proceso de resolución del Banco Popular

4. El procedimiento se ha dirigido contra BANCO SANTANDER, S.A. quien cuestiona que [1] esté obligado a responder de las obligaciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., porque "[l]os contratos cancelados y las relaciones jurídicas extinguidas no se transmiten y por tanto sus anteriores titulares no pueden tener derecho alguno sobre los activos transmitidos". Como ya alegó en su contestación.

5. BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. fue sometido a un procedimiento de resolución, que culminó en la "Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, por la que se ha adoptado el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, SA, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento (UE) nº. 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) nº 1093/2010" (B.O.E. de 30 de junio de 2017).

6. Los accionistas y los acreedores son los primeros que deben asumir las pérdidas de las entidades resueltas, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 del Reglamento (UE) n ° 806/2014. Y del artículo 4 del Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

7. "[T]anto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59. 44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, en el asunto C-410/20, Banco Santander, S. A.

8. Ocurre que el préstamo hipotecario se concertó con BANCO PASTOR, S.A. el 29 de febrero de 2008 y el "pago de la última cuota tendrá lugar el 29 de Febrero de 2048" (página 15). Sostiene el Banco que el préstamo fue cancelado anticipadamente el 13 de marzo de 2015, pero no ha presentado prueba suficiente al respecto. Interesó el libramiento de un mandamiento al Registro de la Propiedad del que resulta que:

[...] la inscripción 5ª de la finca, practicada el día 7 de septiembre de 2015 y en virtud de instancia suscrita en Madrid el día 7 de agosto de 2015 por Don Silvestre, en representación del BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, debidamente legitimada el día 18 de agosto de 2015 por el notario de Madrid Don José Ortiz Rodríguez, se procedió a la cancelación por confusión de derechos de la hipoteca constituida en la inscripción 3a de dicha finca, en virtud de escritura otorgada en esta Ciudad el día 29 de febrero de 2008 ante el notario Don Gerardo Burgos Bravo, nº 890 de su protocolo.

9. No se ha demostrado que el contrato de préstamo esté pagado o extinguido por alguna otra circunstancia, y lo único que consta es que la hipoteca se canceló "por confusión de derechos". Sin aportar escritura de cancelación del préstamo o carta de pago. Así las cosas, no entramos a valorar los efectos que en contratos extinguidos pueda tener el procedimiento de resolución, porque no consta ese presupuesto de hecho. Y no se puede considerar al Cliente como acreedor de un crédito previo a la resolución, sino como parte en un contrato vigente con el Banco.

TERCERO. Comisión de apertura o estudio

10. "Recordemos que "[m]ediante un contrato de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos. Las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 3 de septiembre de 2020, En los asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19, Profi Credit Polska SA (apartado 68).

11. "64 [...] Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos C-224/19 y C-259/19.

12. La cláusula estudiada debe ser considerada transparente: "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada [...] 5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29 de mayo de 2023, Sentencia: 816/2023 Recurso: 919/2019.

13. No siendo parte del precio y, pese a su claridad, "...una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos C-224/19 y C-259/19.

En el mismo sentido, "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21.

14. Examinamos la cláusula teniendo en cuenta las siguientes indicaciones: "51. En cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. En efecto, un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21.

15. Puesto que se trata de una comisión, recordamos que "26 El órgano jurisdiccional remitente señala asimismo que la jurisprudencia de los distintos Estados miembros también difiere en cuanto a la naturaleza de los gastos de gestión. Así, afirma que el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania) considera que puede declararse abusiva una cláusula relativa a los gastos de gestión, ya que la contrapartida de la prestación principal está constituida por los intereses, y no por estos gastos. Una cláusula de este tipo se considera abusiva por cuanto la entidad de crédito, mediante estos gastos de gestión, hace recaer exclusivamente en el consumidor, en particular, la carga de los gastos de funcionamiento generados en beneficio exclusivo de dicha entidad. En cambio, señala que el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria) considera que una cláusula contractual que estipula gastos de gestión forma parte de la prestación principal, lo que impide examinar si es abusiva" [...] 55 En cuanto a si las cláusulas controvertidas en el litigio principal, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causan un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, debe considerarse, como se desprende de la resolución de remisión, que la percepción de gastos de gestión y de una comisión de desembolso está prevista en el Derecho interno. A menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera), de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-621/17, "Gyula Kiss".

16. El juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual". (Apartado 50).

Esta Sala entiende que dado que el demandado no informó sobre el número, tipo, duración, complejidad y coste de los estudios que se incluían en la comisión de apertura ni de por qué los mismos eran los adecuados y necesarios atendiendo a las circunstancias concretas y singularizadas del préstamo solicitado. El demandado no trató al demandante de manera leal ni equitativa, ni podía razonablemente esperar que éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.

17. Entiende la Sala que la comisión de apertura no responde a verdaderos servicios o prestaciones adicionales del contrato de préstamo. Los que se mencionan en la cuestión prejudicial son "el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.)". Ninguno de ellos es una prestación adicional que reciba el Cliente, sino inherentes a todo contrato bancario de préstamo, de forma que mediante la misma el profesional traslada la carga de los gastos de funcionamiento generados en beneficio exclusivo de dicha entidad.

Es un hecho innegable que la comisión de apertura no se cobró a todos los Clientes y en todos los contratos. Y que su importe no responde al número o la complejidad de las gestiones y estudios realizados en cada supuesto (que variará de un cliente a otro), sino que se configura como un porcentaje en función de la cuantía total del préstamo, generalmente con un mínimo. Lo que sin duda revela que es un simple traslado al consumidor de los gastos generales de funcionamiento del profesional, que se entiende ya están calculados por la entidad para configurar el precio en forma de interés.

18. En definitiva, aunque la cláusula sea clara y transparente, y su importe no sea desproporcionado, debe reputarse abusiva ya que "43. Ciertamente, de la jurisprudencia mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera), de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-621/17, "Gyula Kiss".

19. Se produce el solapamiento del precio del contrato (interés) con un importe adicional en forma de comisión por gastos y servicios que no son tales. No consta en autos que ese fuera el resultado de una negociación individual aceptada por el Cliente. Razones que conducen a la desestimación de la alegación [3].

20. En el mismo sentido: "el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, cuando una apreciación económica de naturaleza cuantitativa pone de manifiesto un desequilibrio importante, puede constatarse su existencia sin que sea necesario examinar otros elementos. En el caso de un contrato de crédito, tal constatación puede realizarse, en particular, si los servicios que constituyen la contrapartida de los costes no correspondientes a intereses no estuvieran comprendidos razonablemente entre las prestaciones efectuadas en el marco de la celebración o de la gestión de ese contrato, o si los importes a cargo del consumidor en concepto de gastos de concesión y de gestión de préstamo resultaran claramente desproporcionados en relación con el importe del préstamo (sentencia de 23 de noviembre de 2023, Provident Polska, C-321/22, EU:C:2023:911, apartado 47 y jurisprudencia citada)", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Novena), de 21 de marzo de 2024, En el asunto C-714/22, S. R. G.

CUARTO. Prescripción de la acción de reclamación de cantidad

21. La acción para declarar la nulidad de la cláusula es imprescriptible. "90. Si bien el Tribunal de Justicia ha considerado que una acción ejercitada por un consumidor para que se declare el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre este y un profesional no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 38 y jurisprudencia citada), también ha precisado que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que sujeta a un plazo de prescripción la acción de tal consumidor dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 39 y jurisprudencia citada)", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Novena), de 8 de septiembre de 2022, en los asuntos acumulados C-80/21 a C-82/21, E. K.

22. Cuando se ejercita conjuntamente la acción de nulidad y la de reclamación de sus efectos, el plazo de prescripción no puede empezar antes de que exista una sentencia firme sobre la cláusula: "36. En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional o, si el Derecho procesal nacional así lo prevé, la resolución judicial firme relativa a la nulidad de la cláusula abusiva permite que el juez estime la acción de restitución corolario de esa nulidad [...] la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Novena) de 25 de abril de 2024, Asunto C-561/21, GP y BG contra Banco Santander, SA.

23. Razones que conducen a la desestimación de la alegación [2]. La presunta caducidad o cancelación del contrato no han sido probadas. Y el plazo de prescripción no puedecontarse ni desde la fecha de abono de las cantidades, ni desde las sentencias del Tribunal Supremo que sientan jurisprudencia al respecto: "se oponen a que el plazo de prescripción ... comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula [...] se oponen a que el plazo de prescripción ... comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Novena) de 25 de abril de 2024, Asunto C-484/21, FCC y MAB contra Caixabank SA, anciennement Bankia SA.

QUINTO. Costas y depósito

24. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

25. Procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo