Sentencia Civil 601/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 760/2022 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Alega la demandada en su recurso de apelación error en la valoración de la prueba por la iudex a quo respecto de las facturas reclamadas en su demanda de fecha 27 de Julio del año 2.020 por importe de 33.844,99€, si bien solamente se reclama la mitad de la misma, 16.922, 50 €, porque la recurrente abonó la otra mitad de dicho importe por los trabajos realizados en el mes de julio de 2020; la de fecha de 8 de Septiembre del año 2.020, emitida por la cantidad de 15.782,14 €, por los trabajos realizados en el mes de agosto de 2020; la de fecha de 5 de Octubre del año 2.020, emitida por la cantidad de 5.201,72 € por los trabajos realizados en septiembre de 2020; la de fecha de 9 de Octubre del año 2.020 emitida por la cantidad de 4.390,55 € (documento n.º 18 de la demanda) por trabajos de pladur y la de fecha de 2 de Noviembre 2.020, emitida por la cantidad de 3.704,68 € por los trabajos realizados en el mes de octubre de 2020.

Expresa que de la lectura de dichas facturas se observa como la mayor parte consiste en la facturación de unidades de jornales invertidos fijando en las mismas una cantidad de horas determinada y el precio de las mismas, lo que se llama en el sector de la construcción como trabajos por administración (por horas invertidas por el personal) y los materiales supuestamente empleados.

Y en virtud del art. 217.2 de la L.E.C. correspondía a la actora la carga de probar lo que reclamada, que ha invertido el número de jornales que reclama en cada factura así como todo el material que detalla para invertir en la obra objeto de autos. Sin embargo, considera que la actora no acredita la realidad de los conceptos reclamados.

Expresa que en el sector de la construcción las horas por administración se acreditan con un registro de entrada y salida del personal de la contrata que asiste cada día a la obra, que se firma ante un representante del promotor. Sin embargo, este sistema no se utilizó en la obra objeto de autos y a falta de dicho documento podía haber aportado las nóminas abonadas a los trabajadores que estuvieron en la obra o las alta en la Tesorería General de la Seguridad Social, todo ello para acreditar cuantas horas destinó el personal de la actora a la obra contratada. Asimismo, en relación al material reclamado en cada factura podía haber aportado las facturas de compra de dicho material, sin que tampoco hayan aportado ningún documento cuando lo tenían a su disposición, si es que efectivamente se hubiera empleado dicho material en la obra.

En relación a la factura n.º NUM000 de 9 de octubre de 2020 (documento n.º 18 de la demanda) debe tenerse en cuenta que el importe de la misma asciende a 18.521,66 €, no 4.390,55 € como dice la actora y si revisamos el contenido de dicha factura, comprobamos cómo en la misma se facturan tabiques y trasdosados autoportantes por unos importes muy superiores a los que reclaman al final de la factura sin que se explique porqué el importe de todas estas partidas ascienden a 18.521,66 €, pero solo se factura 4.390,55 €, cuando además en la demanda no dice que se haya abonado el resto de la factura quedando la cantidad de 4.390,55 €, sino que se debe en su totalidad.

En relación al pago de la mitad de la factura n.º NUM001 por importe de 33.844,99 correspondiente a los trabajos ejecutados por la actora en junio de 2020 y la razón por la que abonó parte de la misma fue porque según los datos y mediciones que tenía D. Feliciano entendían que el personal sí había estado un número determinado de jornales dedicados a ejecutar partidas contratadas por administración. La razón por la que se dejó de abonar el resto de la factura fue porque la contrata no justificaba que el resto de los jornales facturados se hubiera prestado por su personal, sin que dieran explicaciones cuando D. Feliciano les decía que el personal de la contrata también ese mes había ejecutado trabajos presupuestados así como reparación de deficiencias y que Arucla pretendía reclamar todo.

Añade que también se acreditó con la testifical del arquitecto, D. Florencio y el informe que emitió y aportó como documento n.º 7 que la obra presentaba muchas deficiencias de acabados y que los actores estuvieron dedicando tiempo a intentar reparar dichas deficiencias durante los últimos meses que estuvieron en la obra, que precisamente son las facturas objeto de este procedimiento.

Respecto a la concreción por la actora de qué partidas que ejecutaron los trabajadores durante los meses recogidos en las facturas reclamadas, la actora trata de subsanar dicha omisión aportando en la Audiencia Previa unos emails enviados a la recurrente con un desglose diario de los trabajos ejecutados. Sin embargo de la lectura de dichos emails se comprueba cómo lo que la actora aporta es un desglose de los trabajos realizados entre febrero y abril de 2020, precisamente los meses que no reclama la actora y que fueron abonados pero de las facturas reclamadas en autos que corresponden a los meses de junio a octubre de 2020.

En relación al material empleado, no aportando las facturas en las que supuestamente ha incurrido la actora en la compra de material tampoco iba a abonar el mismo, por el mero hecho de manifestar que se había adquirido.

En relación a la inclusión de los gastos generales y el beneficio industrial en las facturas reclamadas por la actora la Juez a quo entiende que debe abonarse dichos conceptos aunque se haya facturado jornales por administración. Justifica su postura en base a que había estado abonando dichos conceptos en las facturas anteriores y por tanto constituye "indicio de que existió conformidad de las partes" y en efecto constituye meramente un indicio de prueba pero no es prueba plena, pues no se documentó por escrito el contrato de ejecución de obra. Que su pago constituye algo inaudito en el sector de la construcción, pues en los gastos generales de una obra se incluyen costes de electricidad, limpieza, alquileres, sueldos de los trabajadores, etc. por lo que se está cargando este concepto ambiguo y desprovisto de ningún tipo de justificación sobre un concepto que ya forma parte intrínseca de los gastos generales, esto es, los salarios.

En relación al beneficio industrial o margen de ganancia del actor, tampoco queda acreditada lar realidad de los mismos cuando la hora del oficial de 1ª asciende a 20 € (160 € para una jornada de 8 h) cuando el Convenio Colectivo de la Construcción de Las Palmas establece para el año 2020 que el salario diario de un oficial de 1ª asciende a 51,58 € (ANEXO AL BOP LAS PALMAS núm. 11, de 24/01/2020. Código Convenio REGCON: 35000605011982.) y el actor la cobraba 3 veces más del coste efectivo para el mismo, por lo que el beneficio o margen para el actor está más que acreditado con la fijaciòn del precio en 20 €/hora. Igualmente con la hora del peón a 18 €.

En cuanto a la exceptio non admipleti contractus no comparte el razonamiento seguido en la sentencia de desestimar la excepción planteada al comparar el total facturado por las obras ejecutadas (312.232,63 €) con la cantidad en la que se ha visto perjudicada al tener que contratar a otra empresa para subsanar las deficiencias de la actora (31.550,85 €).

Si comparamos la cantidad reclamada en la demanda 46.002,08 € (sin incluir los intereses que capitaliza en la demanda) con lo que efectivamente abonó la demandada por las reparaciones de deficiencias 31.550,85 € supone un 68,58 % de la cantidad reclamada por la actora. Teniendo en cuenta lo anterior es entiende que nos encontramos ante un incumplimiento de "suficiente entidad" como señala el Tribunal Supremo cuando establece que: "La exceptio non adimpleti contractus es la que "enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte" y "requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad" ( STS 20 de diciembre de 2006)

Por otra parte, considera que los daños sí que constan acreditados, todo ello en base a la siguiente prueba practicada: un informe del propio arquitecto, dirección facultativa de la obra, para acreditar las deficiencias, informe que al parecer no le basta a la Juez a quo por "falta de concreción en la apreciación de las deficiencias" en el informe de D. Florencio mas de la lectura del documento n.º 7 de la contestación a la demanda ilustrada con fotografías de cada una de las estancias o dependencias donde constan los defectos observados. Tal es el grado de determinación y concreción que los informes periciales de las partes litigantes han podido determinar sin ningún género de dudas las zonas afectadas, si bien en el momento de la visita ya se encontraban reparadas, pero que no se presentó en el juicio ninguna alegación por ninguna de las partes en relación a la falta de determinación de las zonas afectadas en el informe de la dirección facultativa.

También compareció como testigo el representante legal de la empresa AZORIN contratada para la reparación de deficiencias y alegó que el total de facturas cobradas por su empresa a la demandada importa la cantidad de 31.550,85 € para la subsanación de las deficiencias de acabado que presentaba la obra tras la marcha de la actora.

En relación a que existen facturas de la empresa Azorín emitidas con posterioridad al certificado final de obra de 8 de febrero de 2021, afirma que ello no supone ningún tipo de contradicción pues en muchísimas ocasiones se certifica el final de una obra y aún continúa la empresa contratista con pequeños remates de acabado, como sucedió en el presente caso que existe una factura de marzo de 2021, esto es, posterior al certificado final de obra.

En definitiva, para el caso de que la Sala estimara acreditada la deuda reclamada por la actora concurre los requisitos para entender estimada la excepción invocada, máxime cuando los defectos observamos no constituyen problemas estructurales del edificio, sino una infinidad de defectos en remates y terminados que "afean" la obra de cara al comprador de las viviendas y que son necesarios subsanar para poder vender las viviendas promovidas.

SEGUNDO.- Sobre la exceptio non adimpleti contractus.

Comenzando por este último motivo de apelación referido por la demandada a la concurrencia de la exceptio non adimpleti contractus enervadora del precio de la obra pendiente de pago reclamado por la actora en su demanda dicha excepción exige que se haya producido un incumplimiento total o de tal importancia que determine que no se haya podido obtener la finalidad o resultado, en este caso la terminación de la obra, cuando sin embargo lo que se alega de contrario es que supuestamente existen defectos por mala ejecución de la obra, esto es la "exceptio non rite adimpleti contractus", que es cuando existe incumplimiento parcial.

Al efecto la STS de 20 de noviembre de 2001 expresa que "el arrendamiento de obras descrito en el art.1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

La exeptio non rite adimpleti contractus persigue subsanar lo defectuosamente ejecutado bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción o exclusión del precio, más en el caso la actora ni fue requerida para subsanar los defectos de la obra antes de su entrega y recepción por parte de la promotora dueña de las obras, ni ha reconvenido ni opuesto compensación de créditos en la cantidad concurrente, sino que lo que se pretende por la demandada alegando la exceptio non adimpleti contractus, no la non rite adimpleti contractus, es la exención completa completa del pago del resto del precio facturado, para lo cual, para su éxito como tal excepción, la trascendencia o traducción económica del defectuoso cumplimiento por vicios o defectos de obra invocado por la recurrente habría de tener un valor económico igual o superior a la deuda reclama en la demanda.

En efecto la "exceptio non rite adimpleti contractus", que es la que cabría por un cumplimiento defectuoso, según reiteradísima doctrina y jurisprudencia únicamente faculta para ejercitar las acciones correspondientes para el saneamiento y reparación de los vicios o defectos existentes o la realización de las operaciones correctoras precisas, a través de la consiguiente reducción del precio SSTS de 16 de diciembre y 17 de enero de 2005, 12 de junio de 1998, 21 de noviembre de 1971, 15 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979. Es decir, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, si la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, debe prevalecer claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total.

Siendo inferior el monto económico de los defectos por vicios constructivos loque se debió haber pedido es la reducción del precio reclamado, que suele abocar a la correspondiente compensación judicial o su retención para subsanar los defectos, pues como dice la STS 5 de abril de 2002 la exceptio non rite adimpleti contractus permite "la disminución de la prestación principal en el importe de aquella irregularidad o defectuosidad, o bien la retención por parte del demandado de la cantidad necesaria para subsanarlo.".

Mas aun cuando se hubiera formulada esta última excepción al pago reclamado por la apelada concurriría como hechos obstativos para ello que en principio solamente las facturas del Grupo Azorín de diciembre de 2020 y enero de 2021 serían aptas para acreditar las obras de reparación de los defectos imputados a la apelada, puesto que las de febrero y marzo de 2021 son posteriores a la emisión del certificado final de obra y acta de recepción del edificio de fecha 8 de febrero de 2021, documentos que además no refieren vicio o defecto alguno, habiendo manifestado el arquitecto superior director facultativo de las obras que cuando emitió el certificado final de obras los defectos de la obra habían sido ya reparados. Tampoco consta en el libro de órdenes la existencia de defectos o vicios a reparar por la contratista y, por otra parte, en las facturas aportadas no se concretan los trabajos realmente realizados por lo aque no es posible discernir si realmente se corresponden con las reparaciones de defectos en la ejecución de la obra ejecutada por la

actora apelada siendo que además se realizaron por aquella otros trabajos para la terminación de las obras.

TERCERO.- Sobre la prueba de la veracidad del contenido de las facturas reclamadas por la actora en su demanda.

Las obras objeto de litis se desarrollaron desde noviembre del año 2.019 hasta octubre del año 2.020, habiendo abonado la demandada quince de las veinte facturas emitidas por la actora.

En la obra objeto de litis se ha facturado la obra ejecutada atendiendo a un presupuesto aceptado (facturas NUM002 y NUM003 de 2019) pero sobre todo por el sistema de administración de obra (facturas nº NUM004 de fecha de 31 de Diciembre de 2.019, por el importe de 11.377,99 €, y demás facturas datadas a partir de enero de 2020) deduciéndose de las documental aportada por la actora en la audiencia previa en cuanto al procedimiento seguido que esta enviaba a la recurrente por correo electrónico documentos donde se relacionaban las horas y trabajos realizados por los operarios de la demandante, siendo que es a partir de junio de 2020 cuando la recurrente mostró su disconformidad con el ritmo de las obras, con el control horario de los trabajadores y de las tareas realizadas manifestando a la contrata que no podía saber si se correspondían dichas horas con los trabajos presupuestados, reparaciones de obras mal ejecutadas, etc., mas no dice la recurrente que no recibieran los soportes documentales de las facturas cuyo precio se reclama en la demanda, tal y como se había hecho al menos hasta abril de 2020 (documentación aportada en la audiencia previa de los trabajos realizados y facturados hasta el mes de abrilde 2020), ni ha requerido a la actora para su aportación a los autos respecto de la facturas reclamadas en la demanda, entre ellas la de compra de materiales, siendo por otra parte que por el sistema de administración la organización, el control y planificación de la ejecución de la obra correspondía a la dirección facultativa nombrada por el promotor de las obras y si mostraba recelo o disconformidad con la obra ejecutada a partir del mes de junio de 2010 ademas de solicitar los soportes documentales de los conceptos facturados impagados bien pudo instar su medición y valoración con objeto de poder cotejar si lo facturado se correspondía con la obra ejecutada.

De otro lado hace la demandada específica referencia en su recurso de apelación a la factura NUM000, correspondiéndose lo facturado como "Tabiques y Trasdosados" a trabajos y material presupuestado, preguntándose por qué solo se factura 4.390,55€ cuando el importe de todas las partidas ascendía a 18.521,66€, resultando lógica a juicio de la sala la explicación de la apelada de que la factura contiene las mediciones finales tras terminar el trabajo y a la cantidad resultante se le descontó la cantidad abonada anteriormente, y si bien la recurrente expresa ahora que lo facturado no se corresponde con lo presupuestado en su contestación lo que alegaba era su disconformidad con las mediciones.

Y en cuanto a la factura número NUM005, de fecha de 27 de Julio del año 2.020, por cantidad de 33.844,99 €, de los que se abonó por la demandada su mitad, la cantidad de 16.922,49 € restando por abonar la cantidad de 16.922,50 €, lo facturado se corresponde con horas trabajadas y materiales y sin embargo aceptando que se corresponden con trabajos por administración no se entiende la razón de haber abonado específicamente al arbitrio de la demandada el 50% de su importe y no otro porcentaje diferente.Constando además que la factura referida fue contabilizada por la mercantil recurrente en fecha de 3 de Agosto de 2.020, sin que en la misma se realizase observación o reserva, habiendo expresado el testigo don Feliciano que el motivo de abonar la mitad de la factura fue la falta de liquidez de la demandada en ese momento como así resulta del pago demorado de las cantidades abonadas.

Finalmente, respecto a la inclusión en las facturas de los conceptos gastos generales y beneficio industrial, resultó que en todas las facturas emitidas por la actora se habían incluido siempre ambos conceptos y han sido abonados sin reserva por la parte demandada, en las 15 de las 20 facturas que ya han sido pagadas, lo que sin duda es indicio de que existió conformidad de las partes para su pago.

Gastos que vienen a compensar a la actora por la aportación para la correcta actividad de la empresa, tales como local, gastos de mantenimiento, gerencia,k medios de transporte, herramientas, etc. , y el beneficio de esas aportaciones a la promoción, ya sea por presupuesto, ya sea por administración, el porcentaje de rentabilidad que el contratista sacará a la obra y ambos conceptos tratándose de una obra privada su procedencia deriva de haberse acordado entre las partes y de ahí su pagodesde el comienzo de la relación contractual por lo que no es dable venir contra su actos propios vinculantes.

Y es que tales conceptos no son incompatibles con un contrato de ejecución de obra en la modalidad de "por administración" [que es aquella modalidad en la que el comitente - dueño de la obra - se obliga a pagar al constructor o contratista el precio de los materiales y la mano de obra efectivamente empleados en la ejecución juntamente los gastos que en que se hubiera incurrido - gastos generales - y el beneficio industrial] ( SAP de Las Palmas, Sección 5ª de 11-09-2020).

En su consecuencia, el recurso de apelación se desestima.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada procede su condena al pago de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;