Sentencia Civil 1144/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 1279/2022 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta que DOÑA Rosana interpuso demanda de juicio ordinario frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PARCELA NUM000 DE DIRECCION000 FASE NUM001, por la que solicitaban que se dictase sentencia en la que:

a) Se declare la nulidad de los acuerdos de la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el día 25 de junio de 2020, aprobados el punto QUINTO y SEXTO del orden del día de la dicha junta.

b) Se condene a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y en consecuencia se declare que la demandante no tiene obligación de contribuir al pago de las derramas aprobadas.

c) Se condene a la demandada al pago de las costas ocasionadas

La parte demandante fundamenta su pretensión en los siguientes hechos: Que la actora debe contribuir conforme a los Estatutos para el sostenimiento de los gastos comunes en un 2,74% y que la comunidad de propietarios demandada le aplica un porcentaje del 7,4280% respecto a la denominada Fase NUM001, integrada por los portales NUM002 a NUM003 del complejo inmobiliario, sin que exista ningún título en base al cual se justifique la aplicación de dicho porcentaje.

2.- La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PARCELA NUM000 DE DIRECCION000 FASE NUM001 se opone a la demanda presentada aduciendo que la actora en el año 2019 interpuso otra demanda de impugnaciŽn de acuerdos, en concreto de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios celebrada el 27 de febrero de 2019, en que dio por bueno el coeficiente de participación aplicado por la demandada, no habiendo impugnado entonces la aplicación de dicho procentaje, debiendo estar al contenido del artículo 400.2 de la LEC Que por la Junta de Propietarios no resultó aprobado la partida 1º del punto 5, ni la correspondiente a los cables de tracción del ascensor del portal NUM004, por lo que del importe total de gastos que ascendía a 14.7734,85 euros, solo se aprobó la contribución por parte de la Fase NUM001 un total de 9.310,87 euros. Que el punto sexto deriva de los acuerdos aprobados con anterioridad. Que la constitución de facto de tres subcomunidades correspondienes a las Fases NUM002, NUM005 y NUM001 obedece a razones prácticas y de organización al ser mas ágil la gestión de un complejo inmobiliario de estas dimensiones.

3.- En la sentencia, la juzgadora de instancia estima sustancialmente la demanda presentada. Declara la nulidad de los acuerdos de la Junta General Ordinaria de Propietarios el día 25 de junio de 2020, aprobados el punto QUINTO y SEXTO del orden del día de la dicha junta, si bien en cuanto al punto Sexto únicamente en los referido a la distribución de la derrama de 110.135,82 euros, al entender que la derrama ya había sido aprobada en una junta anterior.

SEGUNDO.-La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PARCELA NUM000 DE DIRECCION000 FASE NUM001 se alza frente a la sentencia dictada en primera instancia, solicitando que se revoque dicha resolución por los siguientes motivos:

1.-Error en la aplicación de la preclusión del artículo 400.2 de la LEC.

2.- Contradicción interna de la sentencia

DOÑA Rosana se opone al recurso presentado de contrario e impugna la sentencia dictada en primera instancia por los siguientes motivos:

1.- Discrepancia con la causa de nulidad por la que se declara nulo el acuerdo sexto.

2.- Discrepancia con la condena en costas en primera instancia.

TERCERO.- Error en la aplicación de la preclusión del artículo 400.2 de la LEC.

La parte apelante sostiene que tendría que haberse aplicado el artículo 400.2 de la LECiv que establece: "2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste."

Afirma que en la demanda planteada en el Procedimiento Ordinario 637/2019 (documento 03 de la contestación a la demanda), doña Rosana, instaba la nulidad de unos acuerdos adoptados por la subcomunidad "Fase NUM001", alegando que los acuerdos vulneraban el estatuto privativo establecido para la distribución de gastos en la escritura de división horizontal. En la presente demanda, vuelve a plantear la nulidad de unos acuerdos adoptados por la subcomunidad "Fase NUM001", y vuelve a instarla alegando la inaplicación de lo especialmente establecido en el título constitutivo, aunque en este caso, alega que no se aplican las cuotas contributivas establecidas.

Este motivo de apelación ha de ser desestimado, y ello de conformidad con lo establecido en lsentecia de 28 de septiembre de 2018 dictada por la Sección Quinta de esta Audiencia:

"TERCERO.- 1.- El primer motivo de apelación alegado por la parte recurrente, es error por parte del juzgador de instancia en la interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo e 2013, citada por el juzgador en su resolución como fundamento de su decisión. Esta Sala comparte plenamente la interpretación de la sentencia que realiza el juez a quo. Literalmente en la sentencia del Tribunal Supremo se establece: " A) Dispone el artículo 9.1 e) LPH como obligación de cada propietario la de contribuir a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, que no sean susceptibles de individualización, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. La LPH, en términos generales estatuye normas de Derecho necesario, pero ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ). De ordinario la contribución a los gastos lo es conforme a la cuota establecida en los estatutos, pero puede acordarse distribuciones conforme a módulos distintos, siempre y cuando ello se efectúe con el acuerdo unánime o consentimiento de todos los comuneros, como impone el artículo 17 de la LPH .

La jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 9.1 e) LPH es reiterada, en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos, que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad - SSTS de 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 , 2 de febrero de 1991 y 14 de marzo de 2000 , entre otras muchas-.

Por tanto, la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, según establecía el art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960 en su redacción original, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios ( SSTS de 16 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2008 ).

B) La jurisprudencia citada por el recurrente, a través del motivo de su recurso contempla la situación de que se haya venido aplicando un sistema de contribución diversa a la establecida en el título, pero sin acuerdo unánime al efecto. El hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada. En estos supuestos bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo.

C) La Audiencia Provincial contradice esta doctrina jurisprudencial, toda vez que dice que no se ha probado que hubiera un acuerdo específico que modificase lo prevenido en los estatutos y exonerara a las lonjas de contribuir al pago de determinados gastos del inmueble, sino que los gastos venían abonándose de manera distinta mediante un "sistema establecido de hecho y respetado durante largos años", lo que revela la existencia de un consentimiento tácito, pese a lo cual exige la unanimidad para la validez del nuevo acuerdo por el que se pretende volver a la situación de origen recogida en el título constitutivo.

No es irrazonable deducir, como así hace el juez de instancia, que de forma tácita la comunidad durante años aceptó un sistema de contribución a los gastos distinto del previsto en el título constitutivo al no haber constancia registral de que se acordase un acuerdo explícito de modificación en tal sentido. Por tanto representando el acuerdo que ahora se impugna una vuelta a lo dispuesto en el título constitutivo en cuanto a la distribución de los gastos no es necesaria la unanimidad de todos los copropietarios para la adopción del mismo, reconociéndose plena validez al adoptado con el voto en contra del demandante, ahora recurrido.

La aplicación de la jurisprudencia indicada por la parte recurrente al caso objeto de debate conlleva la estimación del motivo del recurso que se examina pues los argumentos de la Audiencia Provincial contradicen la misma, de ahí que deba ser casada y asumir los razonamientos de la de primera instancia, al no exigirse unanimidad de todos los copropietarios para la adopción del acuerdo impugnado, al cual ha de reconocerse validez.

De esta sentencia se infiere claramente, que el mero hecho de aceptar durante años un sistema de contribución a los gastos distinto al previsto en el título no implica un acuerdo explícito de todos los propietarios de modificación del sistema establecido en el título. Expresamente se exige la unanimidad de los propietarios para realizar cualquier alteración del título constitutivo en este sentido. La mayoría simple es suficiente, sólo cuando el acuerdo tenga por objeto volver a aplicar lo prevenido en el título después de haber estado aplicando un sistema distinto, no, como en este caso, cuando lo que se pretenda es alterar el sistema de distribución establecido en el mismo. En este caso, se constituye la propiedad horizontal del edificio en la escritura de fecha 1998. En dicha escritura se establecen las cuotas comunitarias de cada uno de los pisos y locales que lo componen. No es un hecho controvertido que el punto 3 de la Junta celebrada el 17 de marzo de 2016, supone una modificación de tal distribución. No siendo discutido tampoco que el acuerdo se aprobó por mayoría y no por unanimidad, dicho acuerdo ha reputarse nulo. "

E sta Sala coincide no solo con la valoración de la prueba sino con la aplicación del derecho que se ha realizado en la primera instancia. En este sentido hay que tener en cuenta que: "el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1- 93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).( sentencia de 22 de octubre de 2013 dictada por esta sección)

"Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.» (AP Pontevedra sec 1ª 8-7-09)

De conformidad con el artículo 217 de la LEC, cada parte habrá de acreditar los hechos en que se fundamenten sus pretensiones : "Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención." Al parecer el recurrente pretende que todo el esfuerzo probatorio (favorable o desfavorable) recaiga en el actor, postura ilógica que no tiene cabida en el art. 217.2 LEC. Solo la demandada es dueña y responsable de su pasividad, incluida su rebeldía, pese a lo que el Juzgador de instancia le llamó a declarar en virtud de diligencia final, y tampoco compareció, ni justificó su ausencia.» (TS 1ª 7-6-13). El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero y 17 de julio de 2003).» ( TS 1ª 18-6-13).

Por lo tanto, el hecho de que se hayan venido aplicando coeficientes distintos a los establecidos en el títulos constitutivo no legitima la aprobación de los porcentajes aplicados ni impide al propietario que no los impugnó en el pasado, recurrirlos en un futuro. El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en diversas sentencias sobre esta cuestión: " la forma de contribución a los gastos comunes es según la cuota de participación fijada en el Título o a lo que especialmente se haya establecido, por lo que, en principio, todos los comuneros deben aportar conforme a su coeficiente, el cual, a veces, no coincide con su cuota de propiedad, pues caben reglas especiales para los gastos, que es precisamente "lo especialmente establecido" mencionado en el precepto, y que, aunque sea la Junta de Propietarios quién establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía, en base a lo que especialmente se haya establecido en Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior"( SSTS 3 de septiembre y 16 de noviembre 2004 ? 22 de mayo de 2008 y 7 de marzo 2013)

CUARTO.- Contradicción interna de la sentencia

La parte recurrente alega que la sentencia recurrida en en su Fundamento de Derecho TERCERO:

"Se admite por ambas partes la existencia de tres subcomunidades las denominadas Fase NUM002, NUM005 y NUM001 y asi la STS de 7 de Abril de 2003 expone que " es posible la existencia "de facto" de un régimen de propiedad horizontal, sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la comunidad, como tampoco su inscripción registral , carente de efectos constitutivos."

Se ha de partir de la existencia de hecho de la Comunidad de Propietarios de la Fase NUM001 que ha sido demandada en tanto la misma fue la que adoptó el acuerdo objeto de impugnación, la cual parece ser vienen actuando desde el inicio como Comunidad no solo a nivel interno sino también frente a terceros al disponer de un CIF, pero con independencia de ello, no podemosperder de vista que el objeto de la presente litis es exclusivamente resolver si los acuerdos adoptados en los puntos quinto y sexto del orden del día cumple con las normas de la LPH,todo lo demás que se plantea en la contestación, respecto a la forma de organización de la Comunidad de Propietarios y las subcomunidades, no forma parte del objeto del proceso. Porultimo añadir que el hecho de la Comunidad, subcomunidad, demandada disponga de CIF no afecta a la aplicación de la LPH en cuanto a la forma de reparto de los gastos"

Es decir que mientras por un lado, tenemos que se reconoce la existencia de una subcomunidad, en la práctica dicha subcomunidad es inviable, puesto que cualquier distribución de gastos que efectúe

será anulable, al no aplicarse los coeficientes expresamente previstos en el título constitutivo. Por tanto la Sentencia, mientras por un lado reconoce la existencia de una "Subcomunidad", mal llamada de hecho, pues está perfectamente constituida, por otro lado le niega cualquier posibilidad de funcionamiento

Este motivo ha de correr la misma suerte que el anterior, ya que no existe ninguna incongruencia en reconocer que de hecho la comunidad de propietarios viene funcionando en subcomunidades y el hecho de que mientras no se modifique el título constitutivo y se establezcan los nuevos porcentajes de participación en los gastos, habiendo sido aprobada esta modificación por unanimidad, no es posible que se le impongan a la actora el pago de tales coeficientes.

QUINTO.- Discrepancia con la causa de nulidad por la que se declara nulo el acuerdo sexto.

La parte impugnante pone de manifiesto que si bien la resolución recurrida declara la nulidad de dicho acuerdo, lo hace atendiendo al coeficiente que se aplica a la derrama y no en cuanto a la derrama que es aprobaba en dicho punto. Entiende que del acuerdo adoptado en el punto 6º del Orden del Día de la Junta, también sería nulo por cuanto el texto de la convocatoria a la junta no fue lo suficientemente claro, sin que del mismo se pudiera extraer que se sometía a aprobación una derrama por importe 110.135,82 €.

En la convocatoria se recoge:

"6.-Mancomunidad zonas comunes. 110.135,82€.

Información sobre el procedimiento de reclamación ingresos por Fadesa del acuerdo judicial del 26 de febrero del 2015.

Presentación de propuesta de préstamos al banco. Simulación del mismo y Toma de decisión"

El Acuerdo adoptado es el siguiente:

"Se recuerda que en junta extraordinaria de propietarios de la Mancomunidad General de los edificios que comprenden la parcela NUM000 "Fases NUM002- NUM005- NUM001" se aprobó la recaudación de una derrama extraordinaria para proceder a realizar las obras recomendadas en el informe pericial de arquitecto a fin deevitar la ruina de los edificios.

El informe pericial diferenciaba por un lado el coste total que se tenía que asumir de manera conjunta y por otro lado el coste que de manera independiente tenía que asumir cada fase por separado. En las juntas anteriores, la decisión de esta comunidad, dado los graves problemas de filtraciones que se estaba acaeciendo en las viviendas, decidió comenzar sus derramas para acometer esta parte privativa y una vez terminada comenzar con la derrama en conjunto.

Habiendo vencido el plazo para pagar la cuota extraordinaria aprobada por la mancomunidad, la Fase III debe aportar la cantidad de 110.135,82€.

Las obras de rehabilitación de la parcela aún no se han iniciado, y dado que asumir este coste total de una s o la vez es demasiado, se propone aplazar el pago un plazo máximo de 12 meses, propuesta que se le transmitirá al Administrador de la Mancomunidad General.

Habiéndose aprobado el gasto extraordinario de 14.774,85 € en el punto anterior, la derrama total asciende, a 124.880,67 €, que debe recaudarse en un plazo máximo de 12 meses, de los cuales 119.416,69 € corresponden a todas las fincas y 5.463,98 € corresponde a las viviendas

ya que hace referencia al arreglo de ascensor."

Este motivo de impugnación ha de ser desestimado, y ello porque en el suplico de la demanda presentada solo se solicita que se declare la nulidad de dicho acuerdo, y no se especifica que haya de ser por alguna de las causas que se alegan en dicho escrito, sino que simplemente se solicita dicha nulidad, y es precisamente esa nulidad la que se declara. El hecho de que sea por una u otra causa no afecta a dicha declaración, y no supone un perjuicio para la parte impugnante.

«Sirve de apoyo a cuanto se ha expuesto lo sentado extensamente por la sentencia 481/2010, de 25 de noviembre. En concreto argumenta, en lo que aquí es de interés, lo siguiente: En efecto, el artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante concediendo a quien no es inicialmente apelante, no solo la facultad de oponerse al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino también la de impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable, caso en el que se da traslado a la parte inicialmente apelante para que pueda defenderse. Se concilia así de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( STS 13 de enero de 2010, recurso n.º 912/05, EDJ 14186)». (TS 1ª 27-6-19, EDJ 633148).

«El mentado recurso extraordinario ha de ser estimado, en tanto en cuanto la sentencia recurrida interpreta incorrectamente lo normado en el art. 461 de la LEC y es contraria a la reiterada jurisprudencia de este tribunal, relativa al contenido y alcance de la impugnación del apelado contra la sentencia objeto de recurso de apelación.

En efecto, cuando una sentencia o auto definitivo ( art. 455 de la LEC) no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses ( art. 448.1 LEC), pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte ( art. 461.1 LEC). En definitiva, quien estaría dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla, en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante, y determinando, con ello, que el Tribunal ad quem deba pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone pues que se permita a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte para convertirse también en recurrente.» ( TS 1ª 16-10-19, EDJ 710817).

La impugnación de la sentencia recurrida a la que se refiere el art. 461 de la LEC equivale a una inicial conformidad con la sentencia dictada, que recurrida por la otra parte y, en tanto en cuanto el recurso interpuesto cause perjuicio al impugnante, se le abre la oportunidad de convertirse, a su vez, en apelante con relación a aquellos aspectos de la sentencia que, inicialmente consentidos, resulten contrarios a sus intereses. En este sentido, se expresa la sentencia 548/2019, de 16 de octubre, EDJ 710817, cuando señala: "En efecto, cuando una sentencia o auto definitivo ( art. 455 de la LEC) no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses ( art. 448.1 LEC), pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte ( art. 461.1 LEC). En definitiva, quien estaría dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla, en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante, y determinando, con ello, que el Tribunal ad quem deba pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone pues que se permita a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte para convertirse también en recurrente". En definitiva, la finalidad a la que responde la impugnación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer el correspondiente recurso de apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010, EDJ 14186). Como dicen las sentencias 27/2014, de 6 de marzo, 257/2017, de 26 de abril, EDJ 49597 y 548/2019, de 16 de octubre, EDJ 710817, son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010, EDJ 9915). [...] "(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010, EDJ 14186, declara sobre este particular que el artículo 461.4 LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado". ( TS 1ª 28-7-20, EDJ 613267).

«El perjuicio en la impugnación. La configuración legal de la impugnación exige que el recurso de apelación interpuesto pueda perjudicar a la parte apelada. De manera tal que, si una parte formula recurso de apelación y la situación del litigante, que inicialmente no apeló, puede verse agravada, cabe que, al oponerse al recurso, se formule impugnación sobre los aspectos perjudiciales de la resolución recurrida ( sentencia 615/2016, de 10 de octubre, EDJ 188963). En este sentido, la sentencia 869/2009, de 18 de enero, EDJ 9915, señala que: "La impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento". De la misma manera, la sentencia 127/2014, de 6 de marzo, EDJ 25693 , señala que: "[...] la impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte" de manera que "solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación".» (TS 1ª 28-7-20, EDJ 613267)

Como se ha dicho, la parte impugnante solicitó la nulidad del acuerdo sexto, sin especificar que fuera por una u otra causa, por lo que declarada su nulidad, ningún perjuicio se le causa a la parte impugnante que fundamente su impugnación.

SEXTO.- Discrepancia con la condena en costas en primera instancia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010, exige la motivación en caso de apreciarse dudas de hecho o derecho: "El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 ), RC n.º 4306/2000).

La sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca 22 de abril de 2013 establece al respecto: Dispone el artículo 394. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "en los juicios declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas , que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares" .

Pues bien, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, los requisitos exigidos por el precepto en lo atinente a las "serias dudas de hecho" son los siguientes:

1º) la existencia de " dudas " en los hechos que justifiquen la pretensión o, en su caso, la resistencia u oposición a la misma, y que no puedan despejarse a través de una conducta diligente, de modo que la averiguación exija el proceso judicial;

2º) que, por consiguiente, tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión, o, aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten como dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones; y

3º) ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a determinar la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico (así SSAP. de Valencia (Sección 8) de 27 de marzo de 2.007 y de León (Sección 1) de 5 de junio de 2.009 , entre otras).

En este caso, el juzgador de instancia justifica su decisión em materia de costas de la siguiente forma: "dada cuenta las dudas de hecho que presenta el caso en tanto la Comunidad de Propietarios se ha organizado por razones practicas en las denominadas Fase NUM002, NUM005, NUM001 desde el inicio, no procede efectuar especial pronunciamiento en materia de costas" Es decir, que el juzgador si bien considera acreditada la existencia de las causas que motivan la nulidad de los acuerdos, tiene dudas por que la comunidad de propietarios ha venido actuando por medio de subcomunidades desde hace tiempo, por lo que considera que la oposición a la demanda por parte de la comunidad demandada no es temeraria, ya que de hecho viene funcionando así desde hace años y considera que es razonable entender que la misma considerase que la forma de establecer los porcentajes era la adecuada. En consecuencia, se desestima este motivo de apelación, ya que se fundamenta la razón por la cual en primera instancia no se imponen las costas, y esta decisión no es irracional y refleja las dudas de la juzgadora en relación con la situación de hecho de la comunidad de propietarios.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Al desestimarse la impugnación formulada procede imponerle a la parte impugnante las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de dicha impugnaciónde acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;