Sentencia Civil 409/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 433/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Objeto del recurso.

1. Solicitaba el actor como acción principal la nulidad de varias cláusulas contractuales insertadas en diversas escrituras de préstamo hipotecario suscritas por las partes, y en modificaciones posteriores (Escrituras de 14 de noviembre de 2006; de 21 de junio de 2007; de 8 de febrero de 2008; de 26 de octubre de 2009).

Acumula la restitución de prestaciones como consecuencia de la nulidad de cláusulas. Y además acumulaba la acción de nulidad de la ejecución hipotecaria nº 632/2012 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana a instancia del demandado, así como una indemnización por daño moral.

Concretamente suplicaba:

"...dicte en su día sentencia por la que:

1º.- Se declare nula por abusiva, la cláusula cuarta del préstamo hipotecario de 30.01.2006, así como de las sucesivas ampliaciones de fecha 14.11.2006, 21.06.2007 y 08.02.2008 referente a la comisión por apertura y se condene a la entidad bancaria a devolver a los demandantes la cantidad total de 3.462,75 €.

2º.- Se declare nula por abusiva, la cláusula quinta del préstamo hipotecario de 30 de enero de 2006 y de las posteriores ampliaciones de fecha 14.11.2006, 21.06.2007, 08.02.2008 y 26.10.2009 referente a los gastos por parte del prestatario y se condene a la entidad bancaria a devolver a los demandantes la cantidad total de 6.089,23 €.

3º.- Se declare nula por abusiva, la cláusula sexta del préstamo hipotecario de 30 de enero de 2006 referente al interés de demora y se condene a la entidad bancaria a devolver la cantidad de 202,87 €.

4º.- Se declare nula por abusiva, la cláusula sexta bis del préstamo hipotecario de 30 de enero de 2006 referente al vencimiento anticipado de la deuda.

5º.- Se declare la nulidad del procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 632/2012 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de 41 San Bartolomé de Tirajana a instancia del Banco Santander, S.A. contra don Pelayo y doña Elisa al haber constituido el fundamento de dicha ejecución la cláusula número sexta bis de vencimiento anticipado de la Escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de enero de 2006, otorgada ante la Notario de Arguineguín (Mogán) doña Blanca Fátima Varela Barja, con número de protocolo 188 y en consecuencia se declare el derecho de los demandantes a recuperar la propiedad y posesión de las fincas registrales nº NUM000 y nº NUM001 del Registro de la propiedad de Mogán que fueron objeto de subasta, debiendo retrotraer el procedimiento al momento anterior al requerimiento de pago, ordenando asimismo la nulidad, rectificación o, en su caso, cancelación de las inscripciones registrales que fueran contradictorias con aquella declaración y que hayan podido ser practicadas a tenor de lo resuelto en el procedimiento judicial sumario de que se trata.

6º.- Se condene a la entidad Banco Santander a abonar a los demandantes una indemnización de daños y perjuicios a consecuencia de la tramitación del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 632/2012 por importe de 210.702,44 €, por el 50% de la pérdida del valor de tasación sufrida con la adjudicación de los bienes en subasta o en su caso 123.763,89 €, por la diferencia existente entre el valor de tasación de los bienes inmuebles y el importe de deuda derivada del vencimiento anticipado reclamada en el procedimiento de ejecución hipotecaria (421.404,88 € - 297.640,99 €) u 88.246,77 €, por el importe de deuda pendiente a día de hoy a favor de la entidad "Intrum Holding Spain S.A.U".

7º.- Subsidiariamente, para el caso de que los bienes adjudicados en subasta favor del Banco Santander, S.A. hayan sido transmitidos a favor de un 3º, se solicita se condene a la demandada a abonar a los demandantes una indemnización de 421.404,88 €, por el valor de 42 mercado que tenían los inmuebles en el momento de la ejecución hipotecaria.

8.- En todos los supuestos anteriores, interesamos se condene a la entidad Banco Santander, S.A al pago de la cantidad de 50.000 € en concepto de daños morales causados a los demandantes por la tramitación de la ejecución hipotecaria y pérdida de los inmuebles en subasta.

9º.- Se condene a la demandada Banco Santander, S.A. al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."

2. Por auto de 23 de abril de 2021 acordó la inadmisión de la demanda por indebida acumulación de acciones al carecer de competencia objetiva el juzgado de 1ª Instancia nº 6 para conocer de las acciones reflejadas en los puntos 5 a 8 del suplico.

La parte demandante por escrito de 8 de julio de 2021 solicitó la aclaración del auto en el sentido de continuar con el procedimiento respecto aquellas acciones que sí se tiene competencia objetiva.

3. Por auto de 1 de octubre de 2021 se rectificó el auto de 23 abril, y se acordó:

Procede rectificar el error padecido en el Auto dictado en los siguientes términos:

- Dice la Parte Dispositiva del Auto dictado: "En atención a lo expuesto, procede declarar la indebida acumulación de acciones y, por consiguiente, el archivo del presente procedimiento.".

- Debiendo decir: "En atención a lo expuesto, procede declarar la indebida acumulación de acciones y contempladas en los números 5º a 8º del suplico y, por consiguiente, continuará el presente procedimiento con respecto al resto de acciones (números 1º a 4º)".

4. En la audiencia previa celebrada el 22 de noviembre de 2021 se intentó recurrir en reposición el auto de aclaración. Argumentó que la indebida acumulación de acciones debió ser tratada en la audiencia previa.

Por el juez de instancia no se admitió el recurso, y se le indicó que no era posible en el momento de la audiencia previa recurrir una resolución firme dictada el 1 de octubre, y que en su día debió intentar recurrir el auto o plantear un incidente de nulidad, sin que se admisible plantearlo un tiempo después.

5. La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia, en lo que aquí interesa:

i) desestimó la falta de legitimación pasiva de Banco Santander tras la cesión del crédito por Banco Santander a Intrum Holding Spain, S.A.U

ii) Declaró la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y gastos, de las 5 escrituras (la original y las 4 modificaciones posteriores)

iii) Ordenó la restitución de prestaciones como consecuencia de la nulidad respecto a los gastos

iv) impuso las costas.

6. Recurre en apelación el cliente:

i) al entender nulo lo actuado pues se resuelve por medio de auto aquello que tuvo que ser recurrido en la audiencia previa.

7. Recurre el Banco por varios motivos:

i) falta de legitimación pasiva al haber cedido el crédito

ii) improcedencia de la imputación de los gastos por tasación de la escritura de 30 de enero de 2006, que deben corresponder al cliente

iii) improcedencia de la imputación de los gastos derivados de la cláusula 5ª de las escrituras de modificación de la primera escritura.

iv) las costas de 1ª instancia.

Previamente el Banco interesó la suspensión por prejudicialidad civil como consecuencia de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo al TJUE

8. Ambas partes se oponen a la estimación del recurso de la contraparte.

9. Ambos recursos van a ser desestimados.

SEGUNDO.- Suspensión por prejudicialidad civil.

1. Esta Sección sabe del planteamiento de cuestión prejudicial sobre la comisión de apertura por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Auto de 10 de septiembre de 2021 en el Recurso: 919/2019.

2. Tenemos en cuenta que "según reiterada jurisprudencia, dentro del marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecida por el artículo 267 TFUE, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia ( sentencias de 29 de noviembre de 1978, Redmond, 83/78, EU:C:1978:214, apartado 25, y de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 76.", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 26 de marzo de 2019 (En los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 "Abanca".

3. Es conocido que sobre la comisión de apertura ya hay pronunciamiento prejudicial en respuesta a una cuestión, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, "CY y Caixabank, S. A.".

4. Desde ese momento, esta sección ha venido aplicando los criterios interpretativos sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resolviendo sobre la comisión de apertura (y declarando su nulidad).

Hacemos referencia, entre muchas otras, a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª, de 20 de julio de 2020, en el Recurso de Apelación 1.075/19; de 21 de julio de 2020 en el Recurso de Apelación 1.079/19; de 30 de septiembre de 2020 en el Recurso de Apelación 1.218/19. Siendo de las más recientes la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª de 16 de septiembre de 2021, en el Recurso de Apelación 790/20.

5. En ninguno de esos casos, en nuestra función como órgano jurisdiccional que conoce del litigio y asume la responsabilidad de la decisión jurisdiccional, hemos apreciado la necesidad de plantear cuestión prejudicial para aclarar o desarrollar esa doctrina.

6. Por todo lo expuesto no procede la suspensión interesada.

A) Recurso de Banco Santander.

TERCERO.- Falta de legitimación pasiva de Banco Santander.

1. Alega el Banco su falta de legitimación puesto que ha vendido el crédito a Intrum Holding Spain, S.A.U. La venta supone que todos los derechos y obligaciones derivados del Préstamo Hipotecario objeto del procedimiento corresponden única y exclusivamente a Intrum Holding Spain, S.A.U. y, por tanto, es contra esta última entidad a quien debería haberse dirigido la reclamación interpuesta.

2. La legitimación según la sentencia 460/2012, de 13 de julio, se entiende como

"...una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01"

3. Así, en este caso, en el momento en el que se abonan los gastos y las comisiones el titular de la relación jurídica, y quien en su día debió abonar los gastos o ni cobrar ni percibir las comisiones sólo es el Banco.

Además, por el principio de relatividad contractual, el acreedor, que no fue parte en el negocio jurídico celebrado por el Banco con un tercero, no puede ver alterados los derechos dimanantes de la relación contractual que tenía con el Banco; y sin perjuicio, de las relaciones entre quienes en su caso celebraron el contrato de cesión.

4. Por todo ello el Banco es quien ostenta la legitimación pasiva.

CUARTO.- La comisión de apertura: no es un elemento esencial del contrato.

1. Sostiene el recurrente que la sentencia no respeta lo declarado en la sentencia nº 44/2019 de la Sala 1ª, pues la comisión es parte del precio del contrato, y por ende para poder ser apreciada la abusividad es necesario un previo control de transparencia.

2. La sentencia nº 44/2019 del Tribunal Supremo declaró la validez de la cláusula que fijaba una comisión de apertura al entender que era un elemento esencial del contrato, al ser parte del precio pagado, y que como tal no podía ser sometida al control de abusividad si previamente superaba el control de transparencia.

Declaró que la cláusula superaba ese control y era transparente, pues existe una regulación específica de la comisión de apertura que conduce a favorecer su transparencia.

3. Posteriormente matizó esta jurisprudencia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, caso CAIXABANK.

Esta sentencia en el párrafo 62, (acogiendo lo expuesto por anteriores sentencias, de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 32) reafirma:

"...que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto."

A su vez, la sentencia de 16 de julio de 2020, atribuye al órgano nacional la facultad de determinar cuándo una cláusula es objeto principal del contrato o no lo es. (apartado 63)

4. En atribución de esta facultad, como se ha expuesto, esta Sala de manera ya reiterada ha declarado que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato que fije el precio y retribución.

La razón la anidamos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 3 de septiembre de 2020, en los asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19, caso Profi Credit Polska SA (apartado 68), que declaró en referencia al contrato de préstamo que las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada.

Ya hemos declarado, en nuestra sentencia dictada el 29 de abril de 2022 en el rollo nº 510/2021:

"La Sala no considera que la comisión de apertura sea o deba ser asimilada al precio del contrato. En un préstamo, el precio que paga el prestatario consiste en el abono de intereses, que depende del capital solicitado y el tiempo en que debe devolverlo. La utilización del término comisión por el propio Banco es reveladora de que no se trata de una parte del precio, sino un servicio adicional que, como tal, algunas entidades bancarias deciden cobrar o no a sus clientes. Un servicio de estudio de la concesión del préstamo que es inherente a la propia actividad bancaria (se conceda o deniegue la operación) y forma parte de sus gastos generales, no individualizables ni cuantificables en un asunto concreto."

5. Por todo lo expuesto, es correcta la declaración del juzgado de 1ª instancia, y la cláusula de comisión de apertura tanto del préstamo original como de las novaciones-ampliaciones posteriores, no es un elemento esencial del contrato, y por ende de conformidad con el art. 4.2 de la Directiva 93/13 puede ser sometida al control de abusividad sin necesidad de pasar el filtro de la transparencia, por lo que además carece de relevancia la comprensión que de la misma haya podido tener el adherente.

QUINTO.- Abusividad.

1. La sentencia recurrida declara la abusividad de la cláusula de comisión de apertura al considerar no hay información suficiente sobre el coste de la comisión de apertura y de su función en el contrato ya que no acredita el recurrente que se haya entregado al actor oferta vinculante o documentación que la sustituya adecuadamente; además añade la sentencia que tampoco ha probado que las cantidades cobradas en concepto de comisión de apertura responden de un servicio efectivamente prestado al consumidor, y de los gastos efectivamente realizados por el Banco para otorgar el préstamo.

Por todo ello, la cláusula crea un desequilibrio contractual entre las partes contrario a las exigencias de la buena fe.

2. El recurso de apelación, en cuanto a lo que afecta a la anterior declaración, trata de desvirtuar la nulidad esgrimiendo que la comisión obedece a un servicio sin repercusión del gasto, y además se trata de una actividad inherente.

3. El TJUE en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, caso CAIXABANK, concretamente en los párrafos 78 y 79, a la luz de lo dispuesto en la Ley 2/2009 señala la posibilidad de la abusividad de la cláusula de comisión de apertura al entender que si deriva de servicios efectivamente no prestados o de gastos no habidos colocaría al consumidor en una posición menos ventajosa que el derecho nacional, por lo que le genera un desequilibrio contrario a las exigencias de la buen fe en los términos entendidos por el propio TJUE.

Ahora bien, puntualiza que es el órgano nacional quien debe valorar que verdaderamente esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido el prestamista.

4. Para esa valoración es necesario una prueba respecto a que esos servicios se deben a una prestación adicional, que beneficie realmente al Cliente y sea diferente del propio préstamo que ya está pagando a través de los intereses.

5. En este caso, no se prueba, pues se limita a afirmar que es un servicio sin repercusión del gasto en el ejercicio de una actividad inherente realizado por la entidad bancaria, pero nada dice en cuanto al beneficio generado al cliente y que quede al margen del propio precio préstamo fijado en los intereses.

SEXTO.- Gastos de tasación.

1. Sostiene el recurrente que el gasto por la tasación de la vivienda hipotecada, en relación con la escritura de préstamo hipotecario de 30 de enero de 2006, corresponde satisfacerlo al prestatario al ser un gasto precontractual, y que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Añade que su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo

2. Según la reproducción de la doctrina de la Sala Primera resumida en la sentencia de Pleno nº 35/2021, de 27 de enero, los gastos de tasación se imputan en su totalidad al prestamista, salvo que el préstamo esté sometido a la Ley 5/2019, que no es el caso.

SÉPTIMO.- Gastos de la escritura por modificaciones posteriores.

1. Sostiene la entidad financiera que las cuatro modificaciones posteriores al préstamo original deben ser asumidas por el prestatario pues sólo se verificaron en su beneficio. Que con las modificaciones no obtiene el Banco un derecho real de garantía, dado que su garantía la obtuvo con el primer préstamo. Que ya contaba con un título ejecutivo desde la propia constitución de la hipoteca y su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad

2. La Sala Primera ha manifestado que la cláusula que atribuye todos los gastos a una de las partes, aunque se trate de una escritura de ampliación o novación, es nula, y debe procederse a la restitución de prestaciones con arreglo a la doctrina ya sentada por la Sala en cuanto a la distribución de los mismos. Concretamente la sentencia nº 300/2019 de 28 de mayo declaró:

"De acuerdo con los preceptos invocados y doctrina jurisprudencial de esta sala debemos declarar que la cláusula impugnada es claramente abusiva en cuanto desproporcionada en sus efectos, al atribuir al prestatario todos los gastos derivados de la operación de ampliación de préstamo, en contra de las prevenciones legales."

3. Por tanto, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO.- Costas de 1ª instancia.

1. Señala el demandado que la sentencia contiene una incorrecta aplicación del art. 394 de la Ley 1/2000. Las razones se refieren a que la demanda se estima parcialmente. Concretamente sostiene que no se han acogido las pretensiones del demandante referente al vencimiento anticipado; a la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria; y la indemnización, tanto por daño material como moral.

2. El motivo debe ser aceptado, dado que la estimación es parcial.

3. La Sala entiende que cada nulidad solicitada es una pretensión, y la desestimación de una de ellas comporta la estimación parcial de la demanda y por ende, un acertada no imposición de costas por la 1ª instancia ex art. 394 de la Ley 1/2000. Así, desestimada la pretensión referente a la nulidad de pleno derecho del vencimiento anticipado, la estimación es parcial, y el art. 394 considera que las costas no pueden ser impuestas a ninguna de las partes.

B) Recursos de doña Elisa y don Pelayo

NOVENO.- Nulidad de actuaciones. Falta de competencia objetiva.

1. Sostienen los demandantes que el juzgador a quo quebró las normas esenciales del procedimiento al resolver la indebida acumulación de acciones por medio de auto en lugar de hacerlo en la audiencia previa como indica el art. 419 de la Ley 1/2000. La consecuencia de ser resuelto por escrito antes de la audiencia previa, es que el auto le vedó la posibilidad de recurrir en reposición.

2. La afirmación no es cierta, y además tampoco se ajusta a derecho.

3. No es cierta la afirmación porque el auto que resuelve la indebida acumulación de acciones, declarando la falta de competencia objetiva del juzgado nº 6 (especializado en condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias) da pie de recurso de apelación, y posteriomente el auto que lo aclara, declara la firmeza de ese auto, sin perjuicio de poder recurrir el auto aclarado. Recurso que no se interpone por la hoy recurrente.

Desde el punto de vista jurídico tampoco es cierta la afirmación que imponga al juez la obligación de resolver una indebida acumulación de acciones en la audiencia previa. Obvia el recurrente que la causa fundamenta el auto es una falta de competencia objetiva, y como tal es tratada por el juzgado de instancia. Y el juzgado se apoya acertadamente en el arts. 48.4 y 66.1 de la Ley 1/2000.

4. Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

DÉCIMO.- Costas del recurso de apelación. Depósito.

A) Recurso de Banco Santander.

1. La estimación parcial del recurso de apelación supone la no imposición de costas al apelante, tal y como ordena el art. 398 de la Ley 1/2000.

2. Asimismo, procede acordar la restitución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial

B) Recurso de doña Elisa y don Pelayo

1. La desestimación del recurso de apelación supone la imposición de costas al apelante, tal y como ordena el art. 398 de la Ley 1/2000.

2. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial que será transferido por el Juzgado de 1ª Instancia al Tesoro Público.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución,