Sentencia Civil 47/2022 del Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 220/2020 de 24 de enero del 2022

PRIMERO. Planteamiento de la apelación. I. La resolución recurrida ha estimado parcialmente la acción de repetición formulada por ASEMAS contra el arquitecto técnico Sr. Alfonso al considerar que este, juntamente con el arquitecto director de obra, incurrió en un exceso de facturación tanto en las certificaciones de obra como en los documentos de pago librados contra los promotores de un chalet que se construyó en el barrio de Tafira de esta capital.

II. El condenado se alza contra dicha resolución aduciendo como primer motivo de apelación que los deudores solidarios no demandados no pueden verse afectados por los pronunciamientos de condena, ni por la declaración de imputabilidad ni por la cosa juzgada de un procedimiento en el que no han sido parte. Según el recurrente, se han infringido los artículos 1145.2 del Código Civil y 222 y 542.1 de la LEC. Y ello porque, siempre según la tesis del recurrente, el juzgador de primera instancia se limita a trasladar de manera automática la valoración probatoria efectuada en la resolución que motivó la condena de ASEMAS en el procedimiento seguido con anterioridad ante el Juzgado de Primera instancia número 6 de los de esta ciudad; proceso en el que ni fue parte ni fue llamado en garantía el apelante y cuya resolución final no puede tener efectos de fuerza de cosa juzgada material sobre quien no fue parte en el procedimiento. En definitiva, considera el recurrente que la apelada no ha ejercitado una acción subrogatoria del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro sino una acción de regreso de las previstas en el artículo 1145.2 del Código Civil en virtud de la cual un derecho de crédito surge ex novo, con origen en el pago efectuado, distinto e independiente del crédito que ostentaba el acreedor.

Dentro del motivo, pone de manifiesto igualmente que alguna responsabilidad debió declararse de la mercantil Laboratorio de Planeamiento Arquitectura, SL (proyectista de la obra), por ser quien contrató al apelante y sobre el que debía ejercitar una labor de control y supervisión, por lo que considera que concurre en dicha sociedad culpa in vigilando o in eligendo.

Por consiguiente, defiende que no existe vinculación entre la anterior sentencia dictada en el marco de las relaciones de la propiedad con la mercantil antes reseñada con la que debe poner fin al presente contencioso, donde debe procederse a una valoración del acervo probatorio sin el peso y determinación de lo acreditado en el proceso anterior, especialmente de lo concluido por el perito don Constancio en dicho procedimiento.

La apelada rechaza el que se haya trasladado automáticamente la sentencia del primer proceso al presente, así como que esta parte no haya hecho esfuerzo probatorio alguno.

III. Como segundo motivo de apelación se aduce una infracción de la doctrina de los actos propios. Parte esta alegación de que los pretendidos desvíos en la certificación no eran más que un aumento de obra sobre plano o incremento de mediciones. Y reitera la compartida responsabilidad con su contratante, la mercantil Laboratorio de Planeamiento Arquitectura, SL, derivada del hecho de que confirmase, a través de su representante el arquitecto Sr. Daniel, sin tacha ni enmienda las certificaciones, lo que supone una infracción de la doctrina de los actos propios y del principio de buena fe y, en su defecto, en una eventual responsabilidad compartida entre el estudio de arquitectura asegurado y el aparejador. Obviamente, la vinculación de actos propios no la predica respecto de dicha mercantil o de otros agentes de la construcción sino de la propia aseguradora apelada, quien, en el proceso anterior, defendió la inexistencia de errores de certificación, achacando los aumentos de precio a modificaciones de proyecto a instancia de la propiedad o a cambios de materiales y partidas (en suma, en dicho proceso mantuvo una tesis absolutamente contraria a la que hoy propone en su demanda, con la consiguiente infracción de la doctrina de los actos propios -párrafo tercero del folio 17 del escrito de interposición de recurso de apelación). Es por ello por lo que en la contestación a la demanda en dicho proceso no se atribuyó responsabilidad alguna a quien es apelante en este.

Defiende asimismo que el recurrente no fue ni proyectista, ni director de obra, ni quien ostentaba el control económico de la obra, sino la mercantil antes mencionada, limitándose su actividad a la dirección de ejecución.

La parte apelada recuerda que el ejercicio de la acción de repetición se ampara en la ley (24 de la Constitución, 1145 del Código Civil, 43 de la Ley de Contrato de Seguro y 18 de la LOE), con independencia de cuál fuera su argumentario de defensa en el proceso anterior.

IV. Como tercer y último motivo de apelación se invoca error en la valoración de la prueba. Preside esta alegación la afirmación de la improcedencia de trasladar la valoración probatoria del proceso anterior al presente (en la demanda que dio inicio al proceso solo se aportó el informe pericial, el del Sr. Constancio, que en dicho anterior proceso aportó la propiedad, y la sentencia que le puso fin).

Seguidamente expone la apelante que no se aportaron por la apelada a este proceso las bases en que se apoyó la referida pericial, esto es, el contrato-oferta y las certificaciones de obra que se afirma de contrario que no concuerdan. Dicha omisión supone la imposibilidad de probar el pretendido desfase.

Defiende, en consecuencia, la corrección de lo concluido en el anterior pleito por el perito Sr. Epifanio, de sustancial coincidencia entre lo ejecutado y lo certificado. Y defendido en el presente, particularmente en lo que concierne a la metodología empleada por aquél (simulaciones en 3D frente al escalímetro sobre planos ya alineados en 2D usado por el Sr. Constancio), por el técnico Sr. Faustino, arquitecto especializado en cálculo de estructuras. Este perito concluye en su informe que el Sr. Constancio había utilizado los planos del proyecto original en vez de los posteriores en que figuran los sucesivos cambios introducidos en la obra (piscina, construcción no proyectada de un aljibe, solera, fachada, desplazamiento de un aseo, nuevo pozo de pluviales), como así lo infiere de los libros de órdenes (elementos de soporte, armado de refuerzo, solapes de las zapatas, todas las vigas y muros y fondo real de la piscina), así como que había incurrido en errores aritméticos en relación con los metros cuadrados de encofrado, metros cúbicos de hormigón y kilogramos de acero. Lo que explica, a su juicio, la diferencia de medición entre el proyecto original y la certificación 18. De este modo rechaza lo manifestado en el plenario por el perito Sr. Constancio en relación con que los cambios que sufrió la obra no tuvieron repercusión en las mediciones finales.

Añade esta parte que fueron los numerosos errores y/u omisiones de proyecto, así como las directrices ordenadas por la propiedad durante la ejecución de la obra lo que comportaron cambios con relación a la solución proyectada, todo ello con un correlativo incremento de medición respecto de lo contratado inicialmente por la propiedad (folio 50, párrafo cuarto, del escrito de interposición de recurso de apelación). Lo que, a su juicio, excluye toda responsabilidad del arquitecto técnico.

La apelada defiende la corrección de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de primer grado en su apreciación conjunta conforme a los dictados de la sana crítica. Resalta la falta de contundencia en las respuestas proporcionadas en el plenario por el Sr. Epifanio, fundamentalmente su afirmación relativa a que no podía asegurar que las unidades de obra recogidas en la certificación 18 estuvieran efectivamente ejecutadas. Y advierte de que el quid del conflicto no descansa tanto en determinar si se produjeron modificaciones y/o aumentos de obra sino en comprobar si las obras recogidas en las certificaciones parciales se encuentran o no en la obra y han de ser valoradas en el importe reflejado en las mismas. Y, según la tesis defendida por esta parte y acogida en la resolución recurrida, los peritos Sres. Constancio y Isaac lo que hicieron fue deducir los excesos en las mediciones, duplicidades y la inclusión de costes pagados por el promotor. Destacando finalmente que no puede interpretarse que la sentencia recurrida excluyese todas las duplicidades, sino solo aquellas en las que mediaron controversias.

SEGUNDO. Acción de repetición y cosa juzgada. I. Acercándonos a la naturaleza de la acción ejercitada, hemos de recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 12 junio de 2013 considera como presupuestos básicos para que se produzca la subrogación del asegurador en la posición de su asegurado condenado que:

(i) se haya cumplido por el mismo la obligación de abonar al asegurado la indemnización prevista en el contrato; lo que tuvo lugar en este caso al liberar a aquél, mediante pago, de la responsabilidad civil que, con carácter solidario, le exigía la Comunidad de Propietarios perjudicada por vicios ruinógenos. Que esa subrogación es correcta se colige de que la Ley de Ordenación de la Edificación, que aquí no se ha aplicado pero que nos puede servir de orientación, contempla la acción de repetición en el artículo 18. 2 de la misma no sólo a favor de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, sino también a los aseguradores;

(ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero como consecuencia del mismo daño que ha motivado la indemnización del asegurador. Efectivamente para que se produzca la subrogación es necesaria la existencia de un crédito del asegurado contra un tercero, dirigido precisamente a la obtención de resarcimiento del daño que ha dado lugar a la indemnización que ha recibido del asegurador, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS de 18 de diciembre de 1989, 29 de diciembre de 1993, 9 de julio de 1994, 18 de julio de 1997, 5 de febrero de 1992 y 14 de julio 2004).

Esta acción de repetición o subrogación ha sido la ejercitada por ASEMAS, tal y como claramente se expone en la fundamentación jurídica de su demanda. Y a ella se refiere el juzgador de primer grado en el desarrollo inicial del fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida, aun cuando en sus últimos cuatro párrafos razone en relación con la acción de regreso entre codeudores solidarios que han sido condenados en un proceso previo y que se contempla en el artículo 1145 del Código Civil, acción distinta de la antedicha de repetición habida cuenta de que el apelante no fue condenado en dicho juicio anterior.

II. En cuanto al alcance, dentro del contexto de subrogación en el que nos hallamos, de lo acordado en la previa resolución firme sobre la posterior (efecto indirecto de la cosa juzgada), hemos de recordar que la jurisprudencia, aun cuando se pronuncia de forma más laxa en lo que concierne a la no exigencia de una exacta identidad objetiva para apreciar la cosa juzgada, se muestra tajante en lo que atañe a la necesaria e idéntica concurrencia de sujetos en uno y otro pleito, en el sentido de exigir que los intervinientes en el posterior tienen que haber dispuesto de la posibilidad de alegar y probar en el anterior. Así, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en su sentencia de 18 de febrero de 2020 (ROJ: SAP C 445/2020 - ECLI:ES:APC:2020:445) señala que:

El efecto positivo de la cosa juzgada genera la vinculación del Juzgador posterior a lo ya declarado en la sentencia anterior. Los efectos de las sentencias firmes pueden proyectarse más allá de la triple identidad clásica, de tal forma que el "precedente", cuando concurren las mismas partes, por razones de seguridad jurídica y tutela efectiva impide que los hechos sean una cosa para un Tribunal y simultáneamente la contraria para otro; y cuando siendo diferentes las partes, se someten al mismo Tribunal los mismos hechos el principio de igualdad en la aplicación de la Ley impone idénticas soluciones, siempre que la parte perjudicada haya tenido oportunidad de ser oída y defenderse en el primero [ STS 20 de marzo de 2012 (Roj: STS 1921/2012, recurso 425/2009)]. El tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta, ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior, sin poder contradecir lo ya decidido [ SSTS 5/2020, de 8 de enero (Roj: STS 11/2020, recurso 1011/2017); 529/2019, de 10 de octubre (Roj: STS 3187/2019, recurso 3817/2015) de Pleno, 430/2019, de 17 de julio (Roj: STS 2559/2019, recurso 2064/2016), 5 de marzo de 2015 (Roj: STS 685/2015, recurso 346/2013), 8 de enero de 2015 (Roj: STS 463/2015, recurso 3301/2012), 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8857/2012, recurso 450/2010), 28 de septiembre de 2012 (Roj: STS 7375/2012, recurso 1173/2010) y 26 de enero de 2012 (Roj: STS 559/2012, recurso 156/2009)]. La sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes [ SSTS 11 de octubre de 2013 (Roj: STS 5025/2013, recurso 825/2011), 24 de mayo de 2012 (Roj: STS 4007/2012, recurso 2098/2009)]. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualesquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior; siendo la finalidad perseguida evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior [ STS 5 de marzo de 2015 (Roj: STS 685/2015, recurso 346/2013)].

El hecho de que los objetos de los procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender el segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción a todo lo restante que constituye la litis. Por tanto, la jurisprudencia admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquélla contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo [ STS 28 de septiembre de 2012 (Roj: STS 7375/2012, recurso 1173/2010), 24 de mayo de 2012 (Roj: STS 4007/2012, recurso 2098/2009)].

Pero la vinculación no se produce cuando falta la identidad de sujetos entre ambos procesos o la vinculación entre los mismos que la ley establece. No puede prescindirse nunca de la identidad de las partes -o causahabientes de ellas- pues de no ser así se crearía indefensión en cuanto el litigante del segundo proceso -que no fue parte en el primero- se vería vinculado por un pronunciamiento en el que no pudo influir en forma alguna mediante alegación y prueba de hechos y justificación de su derecho. Se exige que la parte perjudicada haya tenido oportunidad de ser oída y defenderse en el primero [ STS 529/2019, de 10 de octubre (Roj: STS 3187/2019, recurso 3817/2015) de Pleno]. (El subrayado no es original).

III. La doctrina contempla, no obstante, la posibilidad de que lo acreditado en el juicio previo en el que no intervino el demandado en el posterior pueda tener cierta virtualidad probatoria, mas sometido a una eventual contradicción en virtud de otros elementos probatorios propuestos y practicados en el segundo de los procesos. Decíamos al respecto en nuestra sentencia de 4 de junio de 2020 (ROJ: SAP GC 2563/2020-ECLI:ES:APGC:2020:2563) que en los casos en que no siendo ...las mismas partes las que intervinieron en los procesos cuya conexión se pretende a través del instituto jurídico de la cosa juzgada, [...] no se respeta la tríada de identidades doctrinalmente exigida, en este caso la denominada eadem personae o identidad de personas intervinientes en ambos procesos.

No obstante lo expuesto, no puede desatenderse a una evidente conexión objetiva entre los procedimientos concernidos. Y en estos casos el Tribunal Supremo viene inclinándose por considerar a la resolución previa como un medio de prueba más de los hechos que contempla, que debe ponderarse y que puede resultar contradicho por otros medios de prueba que aporten las partes que no intervinieron en dicho proceso previo. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2012 expone que:

...junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes. El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan solo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis. El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria. La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo. Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero).

En consecuencia, lo razonado y resuelto en los dos pleitos anteriores no puede devenir inmutable e indiscutible en el proceso posterior, conformando sus razonamientos y soluciones un elemento probatorio más a tener en cuenta, pero sin que su contenido se vea inatacable o reforzado por la consideración de cosa juzgada al poder ser objeto de cuestionamiento y de desatención.

IV. A tenor de lo razonado en la resolución recurrida por el magistrado de primera instancia, no podemos menos que concluir que dicho juzgador respeta la doctrina antes expuesta, no siendo cierto que haya proclamado la procedencia de la cosa juzgada y haya decidido aplicar sin más lo considerado probado y concluido por el magistrado que conoció del previo pleito, sino que, valorando las periciales que confluyen en el presente expediente, se inclina por considerar más pertinente y acertada aquella que tambiéacogió el juez del primer proceso, esto es, la pericial que se confeccionó atendiendo a la situación de obra inacabada u obra viva.

TERCERO. Contravención de actos propios. No se comparte la tesis relativa a que la defensa por la aseguradora de una argumentación contraria a la hecha valer por la misma en el proceso anterior comporte una contravención de actos propios ya que, de acatar esta tesis, la acción de repetición que prevé el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro solo podría ejercitarse en el caso de que la aseguradora se hubiere allanado en el pleito anterior del que emerge su derecho a repetir. Esta interpretación, además de afectar notablemente a un ejercicio eficaz del derecho de defensa, desvirtuaría la naturaleza y pertinencia de la acción de repetición, que se justifica precisamente, por así declararlo la ley, en la condena a abonar una cantidad pronunciada en un pleito anterior, se haya o no opuesto a dicha pretensión la aseguradora que repite.

CUARTO. Concurrencia de culpas con Laboratorio de Planeamiento y Arquitectura SL. Este motivo introduce un nuevo argumento en la litis, ya que no se rastrea su planteamiento y resolución en primera instancia, lo que se encuentra expresamente vedado por el artículo 456 de la LEC, que predica que no puede conformar un argumento jurídico del escrito de apelación o impugnación de la resolución recurrida una alegación que no hubiese sido objeto de discusión en la primera instancia. Decíamos al respecto en nuestra sentencia de 5 de febrero de 2021 -Rollo 175/2020- que:

Debemos así precisar que en nuestro ordenamiento jurídico el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000). A su vez, como razonó la STS de 13 de abril de 2016 (n.º 246/2016, rec. 2910/2013 - ROJ: STS 1647:2016, ECLI: ES:TS:2016:1647) con cita en la STS 718/2014, de 18 de diciembre "la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

En consecuencia con lo expuesto, el apelante vería limitado el contenido de su recurso a las cuestiones que fueron introducidas en el proceso por él o por la otra parte o a una eventual infracción de garantías procesales, sin que pueda admitirse, como se pretende en el presente caso, la introducción de una nueva alegación jurídica no tratada en la primera instancia. Por consiguiente, no procede el análisis de la procedencia o improcedencia de este motivo.

QUINTO. Valoración de la prueba. I. Arribamos finalmente al tratamiento del principal motivo de fondo, planteado sobre una discrepancia en la valoración de la prueba entre el juzgador a quo y la parte recurrente. Que debemos principiar recordando a este último que no es cierto que aquel se haya limitado sin más a dar por válida la valoración que de los dictámenes periciales hizo el magistrado que conoció del juicio anterior, sino que llega a una idéntica conclusión que este explicando en el fundamento jurídico sexto de la resolución recurrida cómo alcanza dicha decisión propia tras la valoración de la prueba practicada en este segundo expediente.

II. Dice la sentencia de 23 de marzo de 2015 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Iles Balears que:

...en la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994);

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989);

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995);

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997)."

Por nuestra parte, en nuestra sentencia de 14 de julio de 2021 (ROJ: SAP GC 1793/2021 - ECLI:ES:APGC:2021:1793) decíamos que existe:

...una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada ( SSTS 8 marzo de 2002, 26 de febrero de 1999, 16 octubre 1998 y 11 de abril de 1998, 7-3-98) conforme a la cual por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LEC, tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez ( SSTS 17 de julio de 1987, 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989, entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991).

III. La Sala, una vez estudiados los informes periciales y oídas las ratificaciones y explicaciones de sus autores en la vista oral, ha alcanzado la misma conclusión que los magistrados de primera instancia, con los que coincide en dar prevalencia a la pericia conjuntamente elaborada por los técnicos Sres. Isaac y Constancio.

En primer y fundamental lugar porque nos parece más fiable y ajustada a la realidad una medición hecha sobre la obra viva en lugar de una simulada informáticamente realizada una vez finalizada la obra.

Por otro lado, nos resulta irrelevante el que en el objeto a comprobar se hubieran introducido variaciones en relación con el proyecto inicial puesto que lo medido por dichos arquitectos fue lo efectivamente ejecutado (lo proyectado y lo modificado) puesto en comparación con lo certificado. Y como resultancias de tal medición in situ se alcanzó la conclusión de descoordinación entre lo ejecutado y lo certificado. Así, al minuto 26 de la grabación se puede comprobar como el Sr. Constancio señala que en las certificaciones emitidas por el apelante hallaron unidades duplicadas, excesos de medición [y] unidades abonadas por el promotor no descontadas. Siendo ilustrativos los ejemplos que seguidamente proporcionó la Sra. Isaac relativos a que se certificó una instalación de piezas de mármol que ellos no pudieron constatar o que se se había certificado un volumen de excavación superior al existente en la parcela.

Los peritos traídos por el apelante al proceso defienden fundamentalmente que el método informático de representación en 3D mediante el programa autocad por ellos empleado, al no haber podido confeccionar su informe con la obra en ejecución sino cuando ya estaba finalizada, es más preciso que aquel del que se sirvieron los antes reseñados Sres. Constancio y Isaac quienes, insistimos, midieron la obra ejecutada examinándola directamente. Y no descartamos que los resultados de ambas técnicas pudiesen arrojar resultados disímiles, pero siempre más o menos próximos, esto es, que las cifras de una técnica matizasen o alterasen parcialmente las obtenidas con la otra. Sin embargo, nos resulta difícil asumir que la medición a través de una simulación informática tridimensional una vez la obra está acabada anule por completo la medición sobre el terreno y se alcance la conclusión, no ya de que el exceso de certificación fuese menor, sino que incluso se certificó menos de lo ejecutado (444,37 euros), como concluyó el perito Sr. Epifanio.

Por otro lado, no dejan de extrañar las suposiciones erróneas que bien la defensa bien los peritos del recurrente han venido manteniendo en el expediente, algunas detectadas directamente en el desenvolvimiento del plenario. No ha resultado cierta la afirmación de que los peritos Sres. Isaac y Constancio no tuvieran en cuenta las modificaciones de proyecto, los libros de órdenes y las certificaciones de terceros, como así desmintieron estos en la vista oral. Además, chocante resultó la manifestación del Sr. Faustino relativa a que pensaba que el perito Sr. Epifanio había obtenido sus conclusiones mediante una medición en obra viva o en ejecución cuando el propio Sr. Epifanio lo había negado previamente. Quien, por otro lado, sí que reconoció que no había tenido en cuenta el libro de órdenes a la hora de hacer sus cálculos, ni el informe topográfico, y que llegó incluso a afirmar que no sabía si se había ejecutado lo certificado en la 18 (45'30''). Y si tenemos en cuenta que el objeto del pleito y de la pericia fue comprobar la concordancia entre dicha certificación y la obra ejecutada, el que un perito afirme que desconoce si se ejecutó lo certificado en dicho documento y, a la vez, concluya que se certificó menos de lo se había ejecutado no deja de ser contradictorio.

En resolución, también la Sala otorga prevalencia al informe en que se ha apoyado el magistrado de la primera instancia, realizado sobre la obra en ejecución, con examen de documentación más abundante y sin que se puedan detectar en sus autores contradicciones, suposiciones erróneas o ignorancia de datos y documentos como los antes expuestos.

Por lo expuesto, desestimándose también este motivo, la sentencia ha de ratificarse en su integridad.

SEXTO. Costas de segunda instancia. La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación