Sentencia Civil 31/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 224/2020 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta que Don Aurelio interpuso demanda de juicio ordinario frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, por la que solicitaban que se dictase sentencia en la que:

a) Se declare la nulidad del acuerdo tomado en la Junta General Extraordinaria de fecha 13 de noviembre de 2018, por ser adoptado en claro abuso del derecho y en perjuicio del actor, con condena en costas.

El demandante fundamenta su pretensión en los siguientes hechos: que es propietario de tres inmuebles en la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, sito en la CALLE000, n.º NUM000 de esta ciudad, a saber, la vivienda situada en la última planta del edifico ( NUM001), un garaje situado en la planta NUM002, y del local comercial sito en la finca urbana radicada en la CALLE000, n.º NUM000, esquina prolongación de la CALLE001, n.º NUM003. Que conforme al artículo XX de los estatutos de la comunidad, "en las fachadas exteriores del edificio, ningún propietario podrá realizar obras o colocar instalaciones que hagan variar la configuración arquitectónica primitiva. Cualquier elemento decorativo o necesario que convenga añadir en las referidas fachadas, necesitarán de la aprobación de la Junta de Propietarios, y el acuerdo de la misma deberá ser en el sentido de que la fachada guarde la uniformidad y estética debidas, y que armonice con la estilística del edificio". Que la instalación de los extractores del restaurante que se explota en el local comercial de su propiedad, están incluidos en el título constitutivo y en la escritura de obra nueva y propiedad horizontal de 11 de octubre de 1978, habiendo procedido a la instalación del aparato de aire acondicionado y las placas solares en la cubierta del edificio en agosto de 2013, sin que se opongan a los estatutos de la comunidad. Que los otros dos equipos de aire acondicionado y la valla publicitaria existente en la cubierta del edificio, se instalaron con el consentimiento de la comunidad de propietarios, teniendo esta última 20 metros de largo y 5 metros de alto, con iluminación propia y sin que cumpla con la normativa urbanística vigente.

Alega que en marzo de 2014 la comunidad de propietarios le requirió un informe pericial que nonse había exigido al resto de titulares de los aparatos de aire acondicionado de la fachada y de la cubierta del inmueble, el cual fue realizado el 13 de marzo de 2014. Que asimismo recibió por correo electrónico una convocatoria de Junta General Extraordinaria de Propietarios, cuyo orden del día era "Informe sobre las instalaciones de maquinaria en la cubierta del edificio colocadas por los propietarios. Votación y aprobación, si procede para requerir a los propietarios de las instalaciones colocadas en la cubierta para que en un plazo de dos meses retiren voluntariamente las mismas, y autorizar al presidente y secretario para designar letrado y procurador para interponer las acciones legales que correspondan frente a los propietarios que no retiren voluntariamente las máquinas instaladas". Y ello a pesar de que las normas de convivencia del edificio aprobadas en Junta General Ordinaria de 11 de marzo de 2014 permiten que los técnicos de las instalaciones que obran en la cubierta puedan pasar para reparar las instalaciones ubicadas en la misma, y sin que en dicho requerimiento se hable de la valle publicitaria ilegal.

Que en la Junta General Extraordinaria celebrada el 13 de noviembre de 2018 se acordó ". requerir a los titulares de las viviendas NUM004 y NUM001, propietarios de los equipos e instalaciones de maquinaria ubicados en la cubierta comunitaria, para que en un plazo de dos meses retiren voluntariamente las mismas, y en el supuesto de que no retiren voluntariamente las mencionadas instalaciones y equipos, se autoriza al presidente/a a interponer las acciones judiciales y extrajudiciales oportunas, dando amplias facultades al presidente/a para ello, así como la designación de abogados y procuradores para tal fin" Que dicho acuerdo es nulo dado que existió consentimiento expreso por la demandada para la ejecución de las obras cuya ilicitud ha sido declarada, y además agravio comparativo respecto de otros propietarios que sí tienen aparatos de aire acondicionado en la fachada del inmueble, pese a estar prohibidos por los Estatutos

2.- La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 se opone a la demanda presentada aduciendo con carácter previo esgrime la vulneración del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante LPH), por no constar la causa de nulidad del acuerdo adoptado en la junta de 13 de noviembre de 2018. En relación al fondo del asunto, manifiesta que el artículo XX del Estatuto hace referencia a las fachadas exteriores del edificio, mientras que lo acordado en junta se refiere a los equipos e instalaciones de maquinaria ubicados en la cubierta comunitaria, por lo que no resulta de aplicación. Que en relación a los elementos comunes, como es la cubierta del edificio, "tampoco podrán los propietarios, sin previa autorización de la junta, realizar obras de ninguna clase en los elementos y servicios comunes, aún cuando redunden en beneficio de todos, respondiendo de los daños y perjuicios que por ello ocasionen a la comunidad, si realizaren tales obras sin dicha autorización, siendo de su cargo el importe de todos los gastos que se precisen para reponer las cosas a su ser y estado anterior", por lo que en los estatutos se prohibió a los comuneros la ejecución de obras e instalaciones en zonas comunes sin autorización de la comunidad de propietarios. Que no es cierto que la instalación de los extractores del restaurante estén incluidos en título constitutivo. Que en relación a la valle publicitaria, ciertamente se acordó por la Junta, la colocación de la misma a cambio de un canon a la comunidad de propietarias, disponiendo la comunidad de propietarios de título suficiente para tener colocado en la cubierta común la valla publicitaria, mientras que el actor procedió a colocar e instalar placas solares y aire acondicionado en el año 2013 sin autorización, conocimiento y consentimiento de la comunidad de propietarios.

Que nunca ha existido aceptación tácita de la colocación e instalación de ningún tipo de aparato en la comunidad, pues desde que se tuvo conocimiento de dicha instalación, fue requerido extrajudicialmente a su retirada? ni abuso de derecho o agravio comparativo, dado que al propietario de la vivienda que también ha instalado aparatos de aire acondicionado en la cubierta, se le ha requerido extrajudicialmente en igual sentido.

Que en relación a las normas de régimen interno aprobadas por la Junta de Propietarios de 11 de marzo de 2014, a que se refiere el actor, el punto 7 señala que "queda totalmente prohibido acceder y transitar a la cubierta comunitaria, a excepción del acceso de los técnicos para reparar las instalaciones ubicadas en la mencionada cubierta. Las llaves de acceso a dichas zonas comunes estarán exclusivamente en poder de los miembros de la junta directiva", refiriéndose en todo caso a la instalación de la valla publicitaria, al ser la cubierta intransitable

3.- En la sentencia, la juzgadora de instancia desestima la demanda presentada. Niega que la Comunidad de Propietarios prestara un consentimiento tácito a las obras realizadas por el actor en la cubierta del edificio. Considera que no existe ni abuso de derecho por parte de la comunidad demandada ni agravio comparativo con otros propietarios del edificio.

SEGUNDO.- Don Aurelio se alza frente a la sentencia dictada en primera instancia, solicitando que se revoque dicha resolución por los siguientes motivos:

1.-Errónea valoración de la prueba con infracción del artículo 7,2 y de la LPH, y de la doctrina legal aplicable al caso de autos.

La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 se opone al recurso presentado de contrario.

TERCERO.- Errónea valoración de la prueba con infracción del artículo 7,2 y de la LPH, y de la doctrina legal aplicable al caso de autos.

Esta Sala coincide no solo con la valoración de la prueba sino con la aplicación del derecho que se ha realizado en la primera instancia. En este sentido hay que tener en cuenta que: " el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1- 93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).( sentencia de 22 de octubre de 2013 dictada por esta sección)

"Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.» (AP Pontevedra sec 1ª 8-7-09)

De conformidad con el artículo 217 de la LEC, cada parte habrá de acreditar los hechos en que se fundamenten sus pretensiones : "Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención." Al parecer el recurrente pretende que todo el esfuerzo probatorio (favorable o desfavorable) recaiga en el actor, postura ilógica que no tiene cabida en el art. 217.2 LEC. Solo la demandada es dueña y responsable de su pasividad, incluida su rebeldía, pese a lo que el Juzgador de instancia le llamó a declarar en virtud de diligencia final, y tampoco compareció, ni justificó su ausencia.» (TS 1ª 7-6-13). El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero y 17 de julio de 2003).» ( TS 1ª 18-6-13).

En primer lugar hay que tener en cuanta que el objeto del presente pleito, es de conformidad con lo establecido en el suplico de la demanda es que se declare: "la nulidad del acuerdo tomado en la Junta General Exraordinaria de fecha 13 de noviembre de 2018, por se adoptado en claro abuso de derecho y en perjuicio del actor"

En los estatutos de la Comunidad, en su artículo XX, se dispone: "En las fachadas exteriores del Edificio, ningún propietario podrá realizar obras o colocar instalaciones que hagan variar la configuración arquitectónica primitiva. Cualquier elemento decorativo o necesario que convenga añadir en las referidas fachadas necesitarán de la aprobación de la Junta de Propietarios, y el acuerdo de la misma deberá ser en el sentido de que la fachada guarde la uniformidad y estética debidas y que armonice con la estilística del Edificio".

Ahora bien, dicho artículo se esta refiriendo a las fachas del edificio y no a la azotea, por lo que no sólo no sería aplicable este precepto, sino que además no existiría agravio comparativo, al tratarse de zonas distintas del edificio.

En la convocatoria de la Junta General Extraordinaria de Propietarios, de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 para el día 13 de noviembre de 2018, se incluye en el orden del día: "Informe sobre las instalaciones de maquinaria en la cubierta del edificio colocadas por los propietarios. Votación y aprobación, si procede para requerir a los propietarios de las instalaciones colocadas en la cubierta para que en el plazo de dos meses retiren voluntariamente las mismas, y autorizar al presidente y secretario para designar letrado y procurador, para interponer las acciones legales que correspondan frente a los propietarios que no retiren voluntariamente las máquinas instaladas" En dicha Junta General Extraordinaria, con la expresa oposición del apelante, se acordó: "...requerir a los titulares de las viviendas NUM004 y NUM001, propietarios de los equipos e instalaciones de maquinaria ubicados en la cubierta comunitaria, para que en un plazo de dos meses retiren voluntariamente las mismas,y en el supuesto de que no retiren voluntariamente las mencionadas instalaciones y equipos, se autoriza al presidente/a a interponer las acciones judiciales y extrajudiciales oportunas, dando amplias facultades al presidente/ para ello, así como, la designación de abogados y procuradores para tal fin" Es por lo tanto éste el contenido del acuerdo cuya nulidad se solicita en la demanda.

En primer lugar, esta Sala manifiesta su conformidad con la conclusión alcanzada en la resolución impugnada en relación con falta de consentimiento tácito o expreso, por parte de la Comunidad de Propietarios demandada, al actor, para colocar la maquinaria en la cubierta del edificio. En concreto se fundamenta en primera instancia que: "En el caso que nos ocupa entiende el demandante que hubo un consentimiento tácito por parte de la comunidad de propietarios por el hecho de haber sido requerido en la Junta General de marzo de 2014, a los efectos de aportar un informe pericial, y porque en dicha Junta se aprobaron las normas de convivencia, que permiten que los técnicos de las instalaciones que ya obran en la cubierta, puedan pasar para reparar las instalaciones ubicadas en la cubierta.

Sin embargo, a la vista de la doctrina anteriormente expuesta se considera que no hubo consentimiento tácito por parte de la comunidad de propietarios. Haciendo una valoración conjunta de la prueba resulta acreditado que la comunidad de propietarios no se ha mantenido en una actitud pasiva desde el conocimiento de la instalación. Al contrario, manifestó el administrador de fincas, don Alfonso que desde que el conserje del edificio les comunicó la ejecución de tal instalación por parte del demandante, le mandó un correo electrónico requiriéndole para que procediera a la retirada de la misma? luego por medio de buroxax, y finalmente por publicación en el tablón de anuncios de la comunidad? procediendo por último a la celebración de una Junta Extraordinaria en marzo de 2014.

Si tenemos en cuenta la documental que se acompaña al escrito de contestación a la demanda resulta lo siguiente:

- El 2 de julio de 2013 el administrador de fincas manda un correo electrónico al demandante requiriéndole para que en el plazo máximo de siete días adoptara las medidas oportunas en forma que procediera a cerrar el hueco y a retirar la instalación articulada colocada en la azotea, y dejar la cubierta comunitaria en su estado anterior, con apercibimiento que en caso contrario, se pondría en conocimiento de la junta de propietarios.(doc. 7)

A lo que responde el demandante manifestando que las instalaciones las había consensuado con don Juan Ramón, quien le manifestó que debía realizar esa solución, ya que si colgaba los tubos por la fachada, como han hecho otros, sería anti estético para el edificio, por lo que le ha resultado más costoso que si lo hubiese hecho por la fachada.

- El 12 de septiembre de 2013 la administración de fincas, a petición de la presidenta de la comunidad de propietarios, manda un burofax al demandante con el mismo requerimiento.(doc. 5)

- El 3 de octubre de 2013, y dado que el demandante no retiró el burofax, se publica el mismo requerimiento en el tablón de anuncios de la comunidad de propietarios (doc. 6)

- El 11 de marzo de 2014 se celebra una Junta General Ordinaria, en la que entre otros asuntos, se someten a debate: Punto 6: "Medidas a adoptar por la colocación de placa solar, maquinaria de aire acondicionado y apertura de hueco en el cuelo de la cubierta comunitaria realizada por el propietario de la vivienda NUM001 sin autorización de la comunidad para conexión con la citada vivienda: acuerdos que procedan":

La Junta acuerda:

a) Que el propietario de la vivienda NUM001 deberá aportar en un plazo máximo de dos meses a la presidencia de la comunidad, un informe técnico de arquitecto donde conste que las obras realizadas en la cubierta no afectan a la estructura ni a la impermeabilización de la misma.

b) No adoptar por ahora acuerdo alguno sobre el asunto enunciado hasta la celebración de la próxima junta general de propietarios. Punto 5. Aprobación se procede las normas de régimen interior. El administrador informa que todos los propietarios han recibido un proyecto de las normas, confeccionado por la comisión nombrada al efecto, con el fin de regular el mejor funcionamiento de los servicios y elementos comunes de la comunidad, así como crear unas normas de convivencia para los vecinos del inmueble. Después de algunas matizaciones, son aprobadas por unanimidad las normas de régimen interior de la comunidad, a excepción del artículo 7, que es aprobado por amplia mayoría con el único voto en contra del propietario de la

vivienda NUM001, acordándose unirlo al final de la presente acta, como anexo de la misma. (doc.13).

El artículo 7 de las normas de convivencia que se aprueban en dicha Junta dispone "Queda totalmente prohibido acceder y transitar a las zonas comunes de acceso restringido, con especial mención a la cubierta comunitaria, a excepción del acceso de los técnicos para reparar las instalaciones actuales ubicadas en la mencionada cubierta. Las llaves de acceso a dichas zonas comunes estarán exclusivamente en poder de los miembros de la junta directiva"

Entiende el demandante que con este artículo la comunidad demandada estaba reconociendo y consintiendo la instalación objeto de la presente litis. Sin embargo, si atendemos a la sentencia dictada el 30 de marzo de 2015 en el procedimiento ordinario 439/2015, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de esta ciudad en el que el ahora demandante impugnó el acuerdo de 11 de marzo de 2014 (doc. 8), en el fundamento de derecho tercero, se dice:

3.3.1. "La presidenta de la comunidad, doña Teresa, contestó que la puerta en cuestión no es contra incendio, que nunca lo ha sido. Que cambiaron la cerradura y que la llave está en el local de la junta directiva. Que lo que se hizo fue cambiar una puerta de madera a aluminio. Que las llaves se han puesto a disposición de la junta y no de los vecinos del NUM005, porque don Aurelio ha hecho obras no admitidas por la Junta, como la colocación de planchas solares y de aire acondicionado. (...)

3.3.2. También declaró como testigo el secretario-administrador de la comunidad, don Alfonso, quien dijo que cambiaron la puerta, que ésta era de madera y ahora es de aluminio, que este acuerdo se hizo hace 4 años. Que cambiaron el cilindro porque el demandante hacía obras sin autorización, y que la llave está en el cuarto de la conserjería.

En el mismo sentido declaró el portero del edificio don Braulio, quien dijo que antes los propietarios de la planta NUM005 tenían todas las llaves, que hace dos cambiaron el cilindro porque el demandado hacía obras en la azotea"

- Dicha sentencia fue ratificada en segunda instancia.

De lo anterior se desprende claramente que no ha existido consentimiento de ningún tipo de la comunidad de propietarios a la instalación ejecutada por el demandante, quedando acreditado que el artículo 7 de las normas de convivencia que se aprueban en la junta de 11 de marzo de 2014, hacía referencia a las labores de mantenimiento de la única instalación autorizada expresamente por la comunidad, y no a las privativas del demandante"

Como puede observarse, no sólo no existió un consentimiento expreso para la colocación de la maquinaria por parte del demandado, ya que si bien éste afirma que la autorización la obtuvo del anterior presidente de la comunidad, pero no logra acreditar este hecho mediante ninguna prueba que lo corrobore, sino que tampoco existió un consentimiento tácito. En cuanto a los requerimientos para que retirara las instalaciones o para que aportara informes periciales nos remitimos a lo razonado en primera instancia, pero es que además el administrador de la comunidad declaró en el acto del juicio que se enteró de que habían sido colocadas tales maquinas por el conserje del edificio. El hecho de permitir el acceso a la cubierta a los técnicos para reparar en su caso las instalaciones, en ningún caso puede entenderse como una aceptación tácita de su colocación, sino simplemente se trata de una forma de permitir que se realicen las reparaciones necesarias para evitar males mayores hasta que puedan ser retiradas.

El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone:" El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad " Este precepto tampoco es de aplicación, ya que se está refiriendo a los elementos, instalaciones y servicios sitos en el propio piso o local, no en un elemento común.

El artículo 18.1.c de la LPH establece:" Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos:

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. "

Esta Sala tampoco aprecia ni error de la prueba ni vulneración de lo previsto en este precepto. En primer lugar, hay que tener en cuenta que el acuerdo impugnado requiere a dos propietarios, los dueños de los pisos NUM004 y NUM001, por lo que no existe ningún agravio comparativo, ya que se requiere a los dos propietarios que han colocado instalaciones de aire acondicionado en la cubierta, y no sólo al demandante. En el recurso de apelación se menciona también a que el propietario del piso NUM006 ha colocado también instalaciones, pero ni se acredita ni fue objeto de discusión en primera instancia por lo que no procede conocer de este hecho en este momento. La razón de que todavía no se haya demandado al propietario del piso NUM004, la explica la Letrada de la parte demandada en fase de conclusiones, y no es otra que la de esperar a declaración o no de nulidad del acuerdo impugnado, pero el requerimiento en el acuerdo se hace a ambos propietarios. Tampoco puede entenderse que exista un agravio comparativo con la colocación de una pancarta en la cubierta del edificio, no sólo porque la misma fue debidamente autorizada por la Comunidad de Propietarios, sino porque los beneficios de la misma se revierten en la propia comunidad. Por último, tampoco se aprecia abuso de derecho por parte de la comunidad de propietarios, ya que además, el perito que depone a instancia de la misma en el acto de la vista, declara los riesgos que para el edificio puede conllevar la colocación de tales instalaciones.

Por todo ello, se desestima el recurso de apelación presentado.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;