Sentencia Civil 125/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 1066/2021 de 24 de febrero del 2023

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que desestima íntegramente la demanda en la que la entidad actora como arrendataria de un local comercial cuya actividad comercial se vio paralizada tras la declaración del estado de alarma consecuencia del coronavirus, que con base en la doctrina de la "clausula rebus sic stantibus" se acuerde:

a) la ampliación de la duración del contrato de arrendamiento suscrito en fecha 29.09.2016, correspondiente al local nº C2, planta baja, del centro comercial denominado "El Castillo II", término municipal de Antigua, Caleta de Fuste, por el mismo tiempo que el Hotel Barceló Fuerteventura Thalasso Spa de Caleta de Fuste permanezca cerrado o que, una vez abierto, su ocupación alcance al menos el 50%.

b) la exoneración del pago de la renta del local de negocio arrendado a mi representada, o en su caso, establecer la obligación de pago del arrendatario de las cantidades necesarias para el sustento del inmueble, esto es, tasas, impuestos, derramas, etc, a las que venga obligado el arrendador que sean repercutibles al arrendatario por estar incluidas en la renta, desde el 14 de marzo de 2020 y mientras el complejo hotelero donde se inserta permanezca cerrado o que, una vez abierto, su ocupación alcance al menos el 50%; y

c) la inejecución de las garantías o fianzas dadas por la arrendataria, mientras el hotel permanezca cerrado o que, una vez abierto, su ocupación alcance al menos el 50%.

Con carácter subsidiario pretendía que se acordada la reducción de la renta mensual en un 80% desde el mes de septiembre de 2020, hasta que se abra al público el Hotel Barceló Thalasso Spa y tenga una ocupación mínima del 50%.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia, en relación a la primera de las pretensiones (la ampliación de la duración del contrato) consideró que la cláusula rebus sic stantibus, a la vista de la jurisprudencia del TS que cita, tiene por finalidad permitir que un negocio pueda superar el bache económico vivido y el contrato de arrendamiento pueda cumplir con la duración que se le concedió "que los negocios, en situaciones excepcionales, puedan mantener su actividad y superar crisis económicas mientras esté vigente el contrato de arrendamiento cuando tienen plazos de larga duración, pero no que por el Juzgado se establezcan nuevas cláusulas en el contrato, al menos en cuanto al plazo de duración, que vincule a las partes supliendo así la voluntad negociadora de las mismas. Una cosa es la moderación de los pactos ante situaciones excepcionales a fin de superar situaciones excepcionales y otra cosa es imponer nuevas cláusulas".

En relación a la segunda de las pretensiones, la exoneración en el pago de la renta, la sentencia apelada señala que la arrendadora demandada ya había condonado a la actora las rentas desde que se produjo la declaración del estado de alarma (RD 463/2020, de 14 de marzo de 2020) - mitad de la renta del mes de marzo - hasta el mes de julio, inclusive del año 2020 proponiendo además (en comunicaciones de 12/08/2020 y 28/08/2020) para las mensualidades posteriores ciertos descuentos de renta siempre que los locales se abrían al público. Considera la sentencia que, al menos desde septiembre de 2020, no constan las circunstancias por las que no ha aperturado de nuevo el negocio pues los gastos que aporta son los habituales de cualquier local de negocio. Señala además que la arrendadora demandada ha tratado de que la renta se moderase sin que conste ningún intento por la arrendataria de llegar a un acuerdo, limitándose a no pagar el importe de renta, concluyendo que "una cosa es la moderación y otra muy disitnta disponer del local y ejercer la actividad dentro del mismo sin contraprestación alguna para el arrendador" y que "(l)a cláusula rebus sic stantibus pretende la viabilidad de un negocio no que el mismo permanezca cerrado y el arrendatario disponga de él gratuitamente sin siquiera intentar el funcionamiento del mismo, al permanecer cerrado y manifestar que el coste de aperturarlo nuevamente le es muy gravoso".

Al rechazarse ambas pretensiones rechaza igualmente la tercera relativa a las garantías y fianzas.

Igualmente rechaza la pretensión subsidiaria de reducción del importe de renta razonando que para aplicar la cláusula rebus siuc stantibus es necesario que se continúe con la actividad pero no cuando el local está cerrado sin actividad alguna.

TERCERO.- En su recurso la entidad arrendataria actora insiste en los hechos aducidos en su demanda alegando, dicho sea muy en síntesis, errónea aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Conviene, dado su carácter didáctico reflejar los razonamientos que la STS de 30 de junio de 2014 (ROJ: STS 2823/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2823,No. 333/2014, rec. 2250/2012) realiza respecto a esta figura jurídica. En ella se señala que:

«Caracterización de la figura y régimen jurídico. Doctrina jurisprudencial aplicable.

SEGUNDO .- (.)

Contexto interpretativo.

3. Respecto de la cuestión de fondo que plantea el presente caso, en torno a la valoración del régimen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, debe señalarse que en la actualidad se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula "peligrosa" y de admisión "cautelosa", con fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: "alteración extraordinaria", "desproporción desorbitante" y circunstancias "radicalmente imprevisibles"; caso de la sentencia de esta Sala, de 10 de febrero de 1997, que es tomada como referente por la Audiencia Provincial.

Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato. Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013 (núms. 820 y 822/2012 , respectivamente) en donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, también responde a la nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el propio Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de nuestro Código Civil).

La progresiva objetivación de su fundamento técnico.

4. En relación con el necesario cambio o adaptación de los referentes que tradicionalmente han configurado o caracterizado la aplicación de esta cláusula todo parece indicar que debe abandonarse su antigua fundamentación según reglas "de equidad y justicia" en pro de una progresiva objetivación de su fundamento técnico de aplicación. En este sentido, la fundamentación objetiva de la figura, alejada de los anteriores criterios subjetivistas, resulta ya claramente compatible con el sistema codificado. Así, en primer lugar, conviene señalar que la aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos. Por contra, su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta en criterios o reglas que también pueden definirse como claves de nuestro sistema codificado, ya que desde su moderna configuración la figura obtiene su fundamento último de las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe.

De la primera regla se desprende que todo cambio de bienes y servicios que se realice onerosamente tiene que estar fundado en un postulado de conmutatividad, como expresión de un equilibrio básico entre los bienes y servicios que son objeto de intercambio. Este "equilibrio básico", que no cabe confundir con la determinación del precio de las cosas fuera de la dinámica del mercado (precios intervenidos o declarados judicialmente), resulta también atendible desde la fundamentación causal del contrato, y sus correspondientes atribuciones patrimoniales, cuando deviene profundamente alterado con la consiguiente desaparición de la base del negocio que le dio sentido y oportunidad. Por tanto, más allá de su mera aplicación como criterio interpretativo, artículo 1289 del Código Civil , la conmutatividad se erige como una regla de la economía contractual que justifica, ab initio, la posibilidad de desarrollo de figuras como la cláusula rebus sic stantibus.

En conexión con lo afirmado, el principio de buena fe en la economía de los contratos, sin perjuicio de su aplicación como interpretación integradora del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), y sin caer en su aplicación como mera cláusula general o cláusula en blanco de cara a la más amplia discrecionalidad o arbitrio judicial, permite una clara ponderación de los resultados que se deriven de la regla de que los pactos deben siempre ser cumplidos en sus propios términos. En este sentido, si en virtud de la buena fe el acreedor no debe pretender más de lo que le otorgue su derecho y el deudor no puede pretender dar menos de aquello que el sentido de la probidad exige, todo ello de acuerdo a la naturaleza y finalidad del contrato; también resulta lógico, conforme al mismo principio, que cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado. Esta relación entre el principio de buena fe y la cláusula rebus sic stantibus ya ha sido reconocida por esta Sala, caso, entre otras, de la Sentencia de 21 de mayo de 2009 (núm. 1178/2004 ).

En segundo lugar, porque esta razón de compatibilidad o de normalidad con el sistema codificado tampoco se quiebra si atendemos al campo de los efectos o consecuencias jurídicas que la aplicación de la cláusula opera, ya sea un efecto simplemente modificativo de la relación, o bien puramente resolutorio o extintivo de la misma. Pensemos que figuras que comparten idénticas consecuencias, caso de la acción resolutoria ( artículo 1124 del Código Civil ) y de la acción rescisoria por fraude de acreedores (1111 y 1291, 3° del Código Civil), con idéntica naturaleza de la ineficacia resultante, pues supone la validez estructural del contrato celebrado ( artículo 1290 del Código Civil ), una vez superados los prejuicios de la economía liberal, se aplican en la actualidad con plena normalidad sin necesidad de recurrir a su excepcionalidad o singularidad dentro del campo contractual. En parecidos términos, si la relación se establece con el principio de conservación de los contratos (entre otros artículo 1284 del Código Civil ), en donde su desarrollo tiende a especializarse respecto de la nulidad contractual como régimen típico de ineficacia; Sentencias de pleno de 15 de enero de 2013 ( n° 827, 2012 ) y de 16 de enero de 2013 (n° 828, 2012). Por otra parte, dicha razón de compatibilidad tampoco se quiebra si nos fijamos en la nota de la subsidiariedad con la que tradicionalmente viene calificada la aplicación de esta cláusula, pues fuera de su genérica referencia a la carencia de cualquier otro recurso legal que ampare la pretensión de restablecimiento del equilibrio contractual, su adjetivación de subsidiaria hace referencia, más bien, a que su función no resulte ya cumplida por la expresa previsión de las cláusulas de revisión o de estabilización de precios, ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 y 27 de abril de 2012 ).

En tercer lugar, esta razón de compatibilidad y normalidad en la aplicación de esta figura no puede desconocerse a tenor del desenvolvimiento jurídico experimentado en el contexto del Derecho europeo. En efecto, del mismo modo que la conservación de los contratos constituye un principio informador del derecho contractual europeo, reconocido por los textos de referencia ya señalados y aplicados por esta Sala en las Sentencias de 15 y 16 de enero de 2013 (núms. 827 y 828/2013 , respectivamente) la cláusula rebus sic stantibus o si se prefiere, la relevancia del cambio o mutación de las condiciones básicas del contrato, ha sido objeto de regulación por estos mismos textos de armonización sin ningún tipo de regulación excepcional o singular al respecto, como un aspecto más en la doctrina del cumplimiento contractual. En este sentido, no puede desconocerse un cierto valor añadido a las citadas sentencias de 17 y 18 de enero de 2013 pues fuera de la oportunidad del momento, la referencia a la cláusula se realiza de un modo normalizado, conforme a los textos de armonización citados, y se admite su posible aplicación a casos que traigan causa de la "crisis económica", supuesto claramente más amplio y complejo que los derivados de la devaluación monetaria que sirvió de base a un cierto renacimiento de la cláusula rebus sic stantibus.

Concreción funcional y aplicativa de la figura.

5. Criterios básicos de la delimitación : fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado .

Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado "riesgo normal del contrato". En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.

6. La diferenciación de la cláusula respecto de otras figuras próximas.

En el marco de la aplicación especializada que se está desarrollando y en orden a las pautas generales que informan la tipicidad contractual de la cláusula rebus sic stantibus resulta imprescindible, aunque sea de forma sintética, resaltar su diferencia contractual respecto de otras figuras próximas, especialmente en relación a la imposibilidad sobrevenida de la prestación y a los supuestos de resolución de la relación obligatoria, propiamente dichos.

Respecto de la primera conviene destacar que la aplicación de la cláusula rebus no se realiza en atención a la perspectiva de la posible liberación del deudor, desde el estricto plano de la posibilidad o no de realización de la prestación tras el acontecimiento sobrevenido, cuestión que por su alcance requiere la naturaleza fortuita del mismo y la rigidez de su imprevisibilidad sino que le basta con que dicho acontecimiento o cambio de las circunstancias, más allá de la posibilidad de realización de la prestación, comporte una alteración de la razón o causa económica que informó el equilibrio prestacional del contrato que determina una injustificada mayor onerosidad para una de las partes. De esta forma, la imprevisibilidad de esta alteración no queda informada por el carácter fortuito de la misma, sino por un juicio de tipicidad contractual derivado de la base del negocio y especialmente del marco establecido respecto a la distribución del riesgo natural del contrato, con lo que la imprevisibilidad, fuera de su tipicidad en el caso fortuito, queda reconducida al contraste o resultado de ese juicio de tipicidad, esto es, que dicho acontecimiento o cambio no resultara "previsible" en la configuración del aleas pactado o derivado del contrato. De ahí, que la nota de imprevisibilidad no deba apreciarse respecto de una abstracta posibilidad de la producción de la alteración o circunstancia determinante del cambio, considerada en sí misma, sino en el contexto económico y negocial en el que incide. ( STS de 26 de abril de 2013 , núm. 308/2013 ).

Si se repara, esta es la tendencia que es seguida tanto en la regulación de esta cláusula en algunas de la legislaciones europeas, caso del Derecho alemán, en dónde en el párrafo primero del parágrafo 313 no aparece expresamente la nota de la imprevisibilidad del cambio de circunstancias, debiéndose ser inferido de los cambios no previstos por las partes, como en los textos internacionales y de armonización señalados.

En esta línea, para los principios Unidroit la imprevisibilidad deriva de que los acontecimientos, no debieron haber sido previstos "por la parte en desventaja, ni de que cayeran en su esfera de control". Los principios de Derecho Europeo de la Contratación (PELL) la configuran respecto de que dicho cambio "no pudo razonablemente tenerse en cuenta en el momento de la celebración del contrato". En parecidos términos, el Proyecto de la Compraventa Europea, en relación a que dicho cambio "no se tuvo en cuenta y no pueda esperarse que se tuviese en cuenta" y, en suma, nuestra propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, que expresamente alude especialmente "a la distribución contractual o legal de los riesgos".

Con relación a la resolución de la obligación ( artículo 1124 del Código Civil ) la principal dificultad a la hora de la diferenciación se manifiesta principalmente en la categoría del incumplimiento esencial. En efecto, en el campo jurisprudencial este tipo de incumplimiento ha venido siendo definido como "la falta de obtención de la finalidad perseguida", "la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones" e inclusive "como la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin practico perseguido". Como puede observarse, referencias que, en mayor o menor medida, también han sido empleadas por la doctrina jurisprudencial en el análisis y definición de la cláusula rebus.

En este sentido, la diferenciación debe precisarse en los distintos fundamentos causales de ambas figuras y en sus diferentes funciones en la dinámica contractual. En esta línea puede afirmarse que las referencias citadas en la categoría del incumplimiento esencial operan en el plano de la resolución como el resultado de un juicio de tipicidad o de valoración entre lo que podemos denominar como causa de contrato (causa contractus, causa negotii), esto es, desde la función económica social del contrato el resultado práctico que quieren conseguir o alcanzar las partes (causa concreta del negocio) y la relevancia que para dicho fin presenta la inejecución o el irregular desenvolvimiento del programa de prestación; se valora tanto el plano de ajuste de los deberes prestacionales realizados con los programados, como el plano satisfactivo del acreedor que informó la celebración del contrato ( STS 11 de noviembre de 2013 , núm. 638/2013 ).

De esta forma, en el plano de aplicación de la cláusula rebus, las referencias citadas como definición del incumplimiento esencial (frustración del fin del contrato, quiebra de la finalidad económica, o de sus expectativas o aspiraciones, etc.) no operan como el resultado del anterior juicio de tipicidad o de valoración, exactamente. El contraste se realiza, no desde la causa del negocio propiamente dicha, sino desde la base del negocio y del riesgo normal derivado del contrato, como expresión de la conmutatividad o razón económica del equilibrio contractual del mismo, y la relevancia que para el mantenimiento de dicho equilibrio o razón económica presenta la mutación o alteración de las circunstancias inicialmente previstas. De esta forma, no se valora el plano de la satisfacción del acreedor desde el propósito negocial perseguido, conforme al desenvolvimiento de la relación contractual, sino que en un plano diferente al incumplimiento de la obligación y, por tanto, al desenvolvimiento del programa de prestación, se valora la ruptura del equilibrio contractual por la onerosidad sobrevenida de la relación negocial celebrada. Así, mientras que la resolución atiende a la quiebra o frustración de la finalidad práctica o resultado buscado por las partes, sin perjuicio de que dicha frustración comporte, como es lógico, una valoración económica, la prestación en esas condiciones ya no le es útil o idónea al acreedor, incluso económicamente analizada, la aplicación de la rebus atiende a la quiebra o frustración de la conmutatividad y onerosidad contractual sobre la que se diseñó el resultado práctico querido por las partes.

7. Cambio de circunstancias: crisis económica y excesiva onerosidad.

Como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por si, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.

Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil).

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:

A). La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

B). Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

C). En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc. (...)»

Y en relación a la buena fe como fuente de integración del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ) y régimen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibusla la STS de 24 de febrero de 2015 (ROJ: STS 1698/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1698, No. 64/2015, Rec. 282/2013) señaló que:

«6. La. Delimitación de conceptos.

Aunque, con carácter general, suele ser habitual configurar el fundamento de aplicación de la cláusula rebus en consideración al principio de buena fe contractual del artículo 1258 del Código Civil, no obstante, conforme al desarrollo de la doctrina jurisprudencial expuesta, y en atención a la formulación que presentan los motivos planteados, conviene que se precise su distinta delimitación funcional respecto del marco de aplicación de la citada cláusula.

En este sentido, interesa resaltar que el principio de buena fe contractual que contempla el artículo 1258 del CC, cumple una clara función como fuente de integración del contrato celebrado que, más allá de la reglamentación dispuesta por la autonomía negocial de las partes contratantes, constituye un criterio de determinación del alcance que deba presentar, en su caso, la ejecución o cumplimiento de las respectivas prestaciones de acuerdo a una conducta diligente, no abusiva y razonable de los contratantes.

Sin embargo, y en un sentido diverso a este marco de integración del contrato, la aplicación del principio de buena fe como fundamento de la cláusula rebus sic stantibus, junto con el citado principio de conmutabilidad, constituyen una plasmación de las directrices de orden público económico dirigida a valorar la incidencia de la alteración producida en la base del negocio que informó el contrato, como expresión de la conmutabilidad o razón económica del equilibrio contractual del mismo. De modo que, su función, fuera del estricto plano de la delimitación del alcance prestacional que deba ser observado, se centra en el ámbito de la eficacia derivada del propio contrato, bien modificando provisionalmente el vínculo obligacional, o bien, determinando su resolución.

No se trata, por tanto, de un enfoque dirigido estrictamente a plantear la interpretación del contrato ( artículo 1281 y siguientes del Código Civil ), ni la integración objetiva del mismo (artículo 1258), sino a ponderar su eficacia resultante tras la alteración sobrevenida de las circunstancias que conformaron la base negocial sobre la que se asentó la iniciación y el mantenimiento de la relación contractual llevada a cabo»

CUARTO.- Es innegable que la pandemia producida por el COVID-19 que provocó la declaración del estado de alarma a mediados del mes de marzo del año 2020 afectó de lleno y gravemente a la economía de nuestro país al producirse inicialmente una paralización total de la actividad económica no esencial en su primera fase, que aunque posteriormente recuperada lo fue también por fases y con ciertas limitaciones.

No es un hecho controvertido la importante incidencia que esta pandemia ha tenido especialmente en la actividad económica de la hostelería como consecuencia de los cierres de los establecimientos, los límites de horarios y aforos, la observancia de las distancias de seguridad e imposición del uso obligatorio de mascarillas. Ello, a juicio de la Sala ha supuesto en no pocas ocasiones una mutación o alteración sobrevenida y absolutamente imprevisible de la base de los negocios dedicados a la hostelería, provocando un claro desequilibrio en las prestaciones derivadas del negocio para las partes, pues mientras el arrendatario tendría, en principio, que hacer frente a una renta mensual no podía sin embargo en un primer momento destinar el objeto arrendado a obtener sus rendimientos y en un momento posterior tan solo podía destinarlo con ciertas restricciones de acceso y limitación de horario. La prohibición de apertura de locales destinados a restauración así como las limitaciones de horarios y aforos implica la pérdida del valor de contraprestación por lo que el pago de la renta se convierte en extremadamente oneroso para el cumplimiento del contrato.

Sin embargo, aunque es un hecho notorio que esta pandemia y la declaración del estado de alarma supusieron un grave trastorno o mutación de las circunstancia susceptibles de alterar la base económica de los contratos ello no puede provocar, como ya se ha dicho, la aplicación automática y generalizada de la cláusula rebus sic stantibus debiéndose examinar que el cambio operado (la mutación de circunstancias) "comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados" esto es, que la situación que generó la pandemía (cierre de establecimiento, y posteriores limitaciones de aforro y horarios) constituya en estos casos un presupuesto previo debiéndose entrar a valorar su incidencia real en la relación contractual.

Conforme al contrato locativo el local litigioso se destina a servir snacks, helados y crepes. Es evidente, por ser hecho notorio, que el establecimiento regentado por la entidad actora se vio afectado por las medidas adoptadas por el Gobierno respecto a los locales de restauración. Sin embargo hay dos circunstancias que impiden en el supuesto enjuiciado que pueda aplicarse la analizada cláusula. La primera que el contrato litigioso no es de "larga duración" y, la segunda, que ya la propia arrendadora condonó inmediata aunque temporalmente la contraprestación y propuso una modificación de la misma que no fue atendida por la arrendataria.

Resulta acreditado que el contrato de arrendamiento concertado en el 29 de septiembre de 2016 estaba sometido al plazo de un año y que sería prorrogable anualmente si no era denunciado con al menos treinta días naturales de antelación a la finalización del plazo.

Como acertadamente expresó la sentencia recurrida la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus tiene por finalidad, cuando concurren sus requisitos, mantener la viabilidad del contrato (superar "el bache vivido") mediante la adaptación de sus contraprestaciones, efecto modificativo, o permitir (no por incumplimiento sino por la alteración sustancial de la base contractual) la resolución del contrato, efecto extintivo. El contrato litigioso vencía tras haber tenido varias prórrogas el 29 de septiembre de 2020. Si llegado dicho término las partes han mantenido su vigencia (por no denunciarse en los treinta días anteriores) es, obviamente, porque estaban conformes con las condiciones por las que se rige el contrato que automáticamente quedan prorrogadas. Téngase en cuenta que en el supuesto analizado ni el arrendador tenía obligación de mantener a la arrendataria en la posesión del local más allá del 29 de septiembre de 2020, pues no existe prórroga forzosa, ni la arrendataria obligación alguna de seguir pagando renta alargando los plazos del arriendo. No cabe considerar que un contrato a extinguir presenta una base negocial desesquilibrada y, sin embargo, pretender su prórroga, que insistimos, es voluntaria, pero obligando a la contraparte a ver alteradas las condiciones (las contraprestaciones). Ello atentaría contra el principio de autonomía de la voluntad en los contratos. La prórroga tácita se pactó en atención al resto de las condiciones. Si las condiciones pactadas ya no interesan y el contrato está próximo a vencer negociense libremente nuevas condiciones que faciliten la prórroga del mismo atendiendo a la nueva realidad o, si el acuerdo no se logra, déjese morir un contrato que ya no puede ser impuesto a ninguna de las partes y que, al menos a una de ellas, ya no interesa como está. Por ello, si se mantiene el contrato prorrogándose tácitamente las partes están asumiendo, también tácitamente, el riesgo de que se mantengan las medidas anti-covid y que, pese a ellas, la base económica del contrato subsiste y resulta equilibrada por lo que no cabría apreciar ninguna "alteración sobrevenida".

No cabe por ello acceder a las pretensiones ejercitadas en la demanda que afectaría a un contrato prorrogado voluntariamente con unas condiciones pactadas y circunstancias conocidas y no alteradas tras la renovación, sin que proceda tampoco alterar las condiciones por las que hasta el 29 de septiembre de 2020 regían el contrato desde el momento en que ya la propia arrendadora demandada condonó el pago de la renta durante el periodo en que permaneció el primer estado de alarma (condonó la mitad de la renta del mes de marzo de 2020 y las rentas siguientes hasta el mes de agosto de 2020) siendo que, además, razonablemente, ofertó la modificación del importe de las rentas posteriores siempre que el local se abriera (lo que ya estaba permitido) al público. No cabría, pues ello atentaría contra el principio de la buena fe contractual, que la arrendataria se viera favorecida por una exoneración o por una rebaja sustancial de la renta cuando sin embargo, pese a mantener la posesión del local, no ha realizado el esfuerzo de su puesta en funcionamiento lo que repercute, a no dudar, en las sinergias de la entidad hotelera demandada al ser los locales abiertos al público un elemento de dinamismo de la actividad hotelera. En suma, resultaba adecuado el ofrecimiento de rebajar la renta en los meses de setiembre y octubre de 2020 al 50% con la condición de que el establecimiento estuviera abierto al público al menos seis horas.

Procede, por ello, mantener la desestimación de la demanda sin que podamos pronunciarnos en relación a cuestiones no planteadas en la demanda, así en relación a las medidas del Real Decreto Ley 15/2020 o las del Real Decreto 35/2020.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;