Sentencia Civil 648/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 899/2022 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

1. Estudiamos el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 29 de mayo de 2008, ("la Multidivisa"), estipulado entre Don Moises ("el Cliente") y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. [hoy BANCO SANTANDER, S.A.] ("el Banco").

El Cliente interpuso demanda solicitando la nulidad las cláusulas de "contenido multidivisa".

2. La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 18 de febrero de 2022 en el Juicio Ordinario 1.357/21, en lo que aquí interesa, anula parcialmente el préstamo: (a) sustituyendo las cantidades fijadas en divisas por euros; (b) condena al Banco a recalcular el préstamo hipotecario; (c) impone las costas al demandado.

3. El Banco interpone recurso de apelación, defendiendo la validez de la cláusula multidivisa y sus consecuencias, solicitando la desestimación de la demanda. Ordenamos y resumimos sus alegaciones así:

[1] Prescripción de la acción para obtener la nulidad parcial del contrato y de restitución. Retraso desleal.

[2] Superación del doble control de transparencia. El Cliente es abogado y se le hizo un test Mifid. Se le dio la información completa del producto.

[3] Error en la aplicación e interpretación del derecho y de la jurisprudencia que lo interpreta en cuanto a la existencia de abusividad de la cláusula multidivisa.

El Cliente se opone al recurso y pide la confirmación de la Sentencia que no ha impugnado.

4. La Sala desestima el recurso en lo relativo a la cláusula multidivisa, teniendo en cuenta la Jurisprudencia más reciente, establecida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C-186/16 (Andriciuc). Y su aplicación realizada por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de marzo de 2019, Sentencia: 158/2019 Recurso: 2233/2016, reiterada en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de abril de 2021, Sentencia: 217/2021 Recurso: 2970/2018.

Se analiza el material probatorio de la primera instancia. Añadimos a los razonamientos de la Sentencia los necesarios para contestar, de forma conjunta cuando es posible, las alegaciones del recurrente.

SEGUNDO. Prescripción de la acción de nulidad. Retraso desleal

5. Es necesario recordar que la declaración nulidad por abusiva de la cláusula multidivisa no deriva de la aplicación de la doctrina del "error vicio del consentimiento", sino del incumplimiento por la condición general de los requisitos de transparencia, negociación individual y mutuo equilibrio de las prestaciones.

"No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. 2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato . en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva [.] la jurisprudencia del Tribunal de Justicia . afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. 6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de diciembre de 2019, Sentencia: 662/2019 Recurso: 2017/2017.

Razonamientos aplicables a todo tipo de cláusulas abusivas. La consecuencia es que carece de relevancia que el contrato esté cancelado o totalmente extinguido, y no se aplica el plazo de caducidad de 4 años de la acción de anulabilidad (a diferencia de los contratos de swap o de adquisición de productos financieros), ni se anula la totalidad del contrato, ni es una actuación contraria a la buena fe.

6. La acción de restitución de las cantidades está reconocida como accesoria de la nulidad en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Artículo 53. Acciones de cesación. [.] A cualquier acción de cesación podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas. De dicha acción acumulada accesoria conocerá el mismo juzgado encargado de la acción principal, la de cesación por la vía prevista en la ley procesal.

No está sometida, por tanto, a un plazo de prescripción individual distinto de la acción de nulidad, salvo cuando se haya ejercido previamente la acción principal de nulidad. Ya que "la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula", Sentencia citada.

7. Esta interpretación esta justificada por el principio de equivalencia y es conforme con la Jurisprudencia Europea. La acción para declarar la nulidad de la cláusula es imprescriptible. "90. Si bien el Tribunal de Justicia ha considerado que una acción ejercitada por un consumidor para que se declare el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre este y un profesional no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 38 y jurisprudencia citada), también ha precisado que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que sujeta a un plazo de prescripción la acción de tal consumidor dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 39 y jurisprudencia citada)", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Novena), de 8 de septiembre de 2022, en los asuntos acumulados C-80/21 a C-82/21, E. K.

Y "91. Por consiguiente, procede considerar que la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por dicha Directiva ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 40 y jurisprudencia citada) [...] 98 Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada)", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Novena), de 8 de septiembre de 2022, en los asuntos acumulados C-80/21 a C-82/21, E. K.

8. "[L]a apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. [...] falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal...", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 11 de abril de 2023, Sentencia: 467/2023 Recurso: 4444/2019.

9. El Cliente no estaba en situación de ejercitar sus derechos para reclamar la devolución de cantidades antes de este litigio (en el que el Banco se opone a la nulidad de las cláusulas). Tampoco se ha identificado ninguna conducta del Cliente que indicase que no pensaba ejercitar la acción. Procede desestimar la alegación [1].

TERCERO. La hipoteca multidivisa y el doble control de transparencia

10. "[L]a exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C-186/16 (Andriciuc).

En cuya aplicación, se han sentado los siguientes criterios:

(a) "[L]os riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias [...] "Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo"." Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de abril de 2021, Sentencia: 217/2021 Recurso: 2970/2018.

(b) "[E]s esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro. También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de abril de 2021, Sentencia: 217/2021 Recurso: 2970/2018.

CUARTO. Información al Cliente sobre la carga económica del préstamo

11. Corresponde al Banco acreditar que ha facilitado la información necesaria sobre todos los elementos relevantes de la hipoteca multidivisa. El hecho de que se trate de elemento fundamental del contrato obliga a la aplicación del control doble de transparencia, lo que conlleva el rechazo de la alegación [2] y [3].

No es suficiente con la intervención de Notario, «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [.] tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de noviembre de 2017, Sentencia: 608/2017 Recurso: 2678/2015.

12. Tampoco basta la afirmación plasmada en la escritura, o en una carta modelo, de que los prestatarios asuman los riesgos de cambio o que han recibido la información suficiente por el Banco. "Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Así lo ha declarado esta sala en numerosas sentencias", Sentencia citada.

13. No se ha demostrado la entrega de la preceptiva oferta previa vinculante. En cualquier caso, tampoco exime del deber de información sobre los riesgos, porque "hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento", Sentencia citada.

14. Así las cosas, correspondía al Banco acreditar que facilitó la información precontractual sobre todos los extremos relevantes de la multidivisa. Que consiste en la: ".necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo [...] no les entregó ninguna información por escrito sobre estos riesgos con anterioridad a la suscripción del préstamo, pues las gestiones fueron telefónicas. No hay prueba de que las informaciones verbales fueran más allá de advertencias genéricas sobre el riesgo de fluctuación de la divisa [.] Además, la información que previamente les había suministrado Bankinter tampoco informaba sobre estos riesgos, al limitarse a informar sobre algunas de las condiciones del préstamo (comisiones, tipo de referencia y diferencial según el préstamo fuera en francos suizos, en yenes, o en euros, documentación a presentar por el cliente)", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de octubre de 2018, Sentencia: 599/2018 Recurso: 2397/2015.

El recurso destaca los siguientes elementos:

(a) El hecho de que el Cliente quien acudió al Banco solicitando este producto multidivisa, y que es un abogado. Pero el conocimiento de la ley no lo convierte en experto financiero. Y "el mero hecho de que el cliente acuda al banco llevado por un intermediario no excusa a la entidad bancaria de suministrar a los potenciales clientes la información sobre los riesgos de los productos y servicios que comercializa. La entidad bancaria no resulta liberada por esta circunstancia de la obligación que, como predisponente, tiene de facilitar la información necesaria para que el potencial cliente conozca adecuadamente la naturaleza y riesgos del producto que le es ofertado. Asimismo, hemos declarado con reiteración que el hecho de que la iniciativa de contratar el préstamo multidivisa o multimoneda partiera del consumidor no libera al predisponente de informar sobre los riesgos del producto demandado", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 2021, Sentencia: 188/2021 Recurso: 2953/2018.

(b) Que se le realizó un test conforme a la Directiva Mifid. Pero eso es un extremo irrelevante. La Jurisprudencia europea entiende que la " Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros [...] debe interpretarse en el sentido de que, sin perjuicio de la comprobación que debe efectuar el órgano jurisdiccional remitente, no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 3 de diciembre de 2015, en el asunto C-312/14. En consecuencia, no es aplicable a la Hipoteca Multidivisa lo dispuesto en la Directiva MiFID, ni las obligaciones de información, asesoramiento y elaboración de test de idoneidad o conveniencia de la Ley del Mercado de Valores.

(c) Los extractos mensuales, la posibilidad de acceder a la página de internet y la remisión de información fiscal. Son todos documentos posteriores a la contratación y "[e]n cuanto a los actos posteriores . debe recordarse que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso.", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de marzo de 2019, Sentencia: 158/2019 Recurso: 2233/2016.

(d) La testifical de los empleados del Banco, que ni siquiera se ha practicado. Recordamos que "[t]ampoco basta con que un testigo, empleado del banco, afirme que se informó a los clientes sobre los riesgos, como afirma genéricamente la sentencia recurrida. Es necesaria la constatación de que se informó sobre los riesgos específicos de este producto, a los que se ha hecho referencia: recálculo de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, posibilidad de elevación de la cuota hasta niveles difíciles de afrontar por el prestatario, posibilidad de vencimiento anticipado del contrato si la modificación de la paridad de la divisa hace que la garantía hipotecaria no sea suficiente, etc. Por tanto, una vaga y genérica alusión a haber informado de los riesgos no es suficiente para entender cumplida la obligación de información precontractual de la entidad predisponente, tanto más cuando la audiencia consideró que el préstamo hipotecario en cuestión no era un producto de riesgo", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 2021, Sentencia: 188/2021 Recurso: 2953/2018

(e) No se ha presentado la oferta vinculante y toda la documentación presentada con la contestación consiste en recibos e información fiscal posterior a la fecha de contratación.

15. La prueba practicada no es suficiente para considerar acreditado que se facilitó la información sobre la carga económica de la hipoteca multidivisa, con el alcance y requisitos que establece el Tribunal Supremo, puesto que debe abarcar el riesgo de fluctuación de la divisa . tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar . la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera.

Simplemente recibieron informaciones verbales [y] advertencias genéricas sobre el riesgo de fluctuación de la divisa.

No habiendo acreditado el cumplimiento de esa obligación, perecen la alegaciones.

QUINTO. Efectos de la declaración de nulidad de los pactos multidivisa

16. Los efectos de la declaración de nulidad del contenido multidivisa consisten en condenar al Banco a "dejar referenciado el citado préstamo a la moneda euro según la paridad a fecha [del contrato], aplicando el interés pactado, y condenando a la entidad de crédito a recalcular las cuotas pagadas hasta la fecha con restitución a los prestatarios del exceso pagado o, en su caso, la aplicación de dicho exceso del pago realizado a partir del devengo de la primera cuota a la amortización anticipada del capital, como si desde un principio el préstamo hubiese estado en euros y se hubiesen pagado todas las cuotas en euros, y fijando el capital pendiente de pago en euros debiendo correr el banco con todos los gastos derivados de tal conversión a euros", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 2021, Sentencia: 188/2021 Recurso: 2953/2018.

Nada hay en la Sentencia apelada que realmente se oponga a tal doctrina y, en cualquier caso, las dudas en la interpretación se resolverían en el sentido ya expresado.

SEXTO. Costas y depósito

17. La pretensión principal ha sido estimada: declaración de nulidad por falta de transparencia de las cláusulas de contenido multidivisa.

No es posible apreciar, en estos casos, la excepción de dudas de hecho o de derecho: "hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores. 3.- Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea (en adelante, UE), que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Se trata de una exigencia derivada de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de mayo de 2021, Sentencia: 359/2021 Recurso: 3833/2018.

En aplicación de esa doctrina, para salvaguardar el interés del consumidor y evitar el efecto disuasorio, procede la imposición de las costas de primera instancia al Banco.

18. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

19. Procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey