Sentencia Civil 395/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 465/2022 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se estima la demanda formulada por la representación del cliente don Felipe, en concreto la pretensión ejercitada con carácter subsidiario (la indemnización de daños y perjuicios derivada de la falta de veracidad de la información ofrecida o falta de advertencia del riesgo de resolución o asignación de pérdidas por una autoridad administrativa), condenándose a la entidad demandada, como consecuencia de lo anterior, al pago de la suma 1.182,92 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la adquisición en junio de 2016 con ocasión de la ampliación de capital, habiéndose desestimado la acción ejercitada con carácter principal -de anulabilidad contractual por concurrencia de vicio en el consentimiento- toda vez que se encontraba caducada, pues la demanda de procedimiento ordinario se presentó el 30/07/2021, habiendo transcurrido más de cuatro años desde que se declaró la inviabilidad del Banco Popular en fecha 07/06/2017 con el acuerdo de la Junta Única de resolución (JUR), que decretó la resolución de la entidad, provocando que el FROB amortizase todas las acciones de la referida entidad y la vendiese a Banco Santander por el simbólico precio de un euro.

Por un lado frente a la sentencia dictada en la instancia se alza la representación de la parte demandada sosteniendo en primer término la "improcedencia de las acciones ejercitadas" al haberse producido la resolución del banco emisor conforme a las previsiones y el mecanismo previsto en la Ley 11/2015, de 18 de junio. Además alega la errónea valoración de las cuentas anuales de Banco Popular, la incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba considerando que debe presumirse además la validez de los estados financieros de Banco Popular y error en la valoración de las pruebas periciales.

"BANCO SANTANDER, S.A." ya en su escrito de contestación a la demanda opuso su falta de legitimación pasiva con respecto a la acción ejercitada con base en el art. 38 del TRLMV y a la acción de anulabilidad, con referencia expresa a la cuestión prejudicial elevada de oficio por la Audiencia Provincial de A Coruña sobre la eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplado por el ordenamiento nacional español con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito, argumento de excepción que reitera la entidad bancaria a lo largo de su escrito de recurso de apelación, folios 230 y 231.

Por otro lado impugna la sentencia de la primera instancia la parte actora porque ha computado erróneamente los plazos para la interposición de las acciones ejercitadas, al no tener en cuenta la suspensión de los plazos procesales declarada mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, 2021 en cuya virtud la acción principal no podría estar caducada calculando el plazo de cuatro años desde la fecha de resolución de la entidad el 7 de junio de 2017, más el plazo de 82 días de suspensión de plazos procesales reseñado.

SEGUNDO.- Debe estar esta Sala para resolver la presente a las últimas Resoluciones dictadas al respecto por esta misma Sección, marcadas, obviamente, por la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander S.A. y las conclusiones que se extraen de la misma.

En este sentido, dice, por ejemplo, la sentencia dictada con número 733/2022, de siete de octubre, (rollo 559/2020 y Ponente don Víctor Caba Villarejo):<< SEGUNDO.- No obstante, la demandante apelada ejercitaba también en su demanda además de la acción anterior por vicios del consentimiento (error/dolo) y con carácter subsidiario las acciones previstas en los artículos 38 y 124 de la LMV, reclamando los daños y perjuicios ( art. 1101 CC ) sufridos respecto de las ordenes de suscripción de acciones de 4 de diciembre y 20 de noviembre de 2012 y 20 de junio de 2016 además de la mencionada en el anterior fundamento jurídico de 11 de febrero de 2014.

Y aunque esta misma sección se había pronunciado en supuesto similares respecto de las acciones adquiridas en la ampliación de capital del Banco Popular Español de junio de 2016 aceptando la responsabilidad del Banco Popular (y por extensión del banco Santander) en tanto el Folleto no reflejaba la imagen fiel de la entidad, y así nos hemos manifestado en Sentencia de 2 de febrero de 2021 (n.º 66/2021, rec. 506/2019 : SAP GC 1008/2021) o su antecedente Sentencia de 28 de mayo de 2021 (n.º 312/2021, rec. 500/2020 ; SAP GC 1339/2021), entre otras, lo que hubiera determinado la confirmación de la sentencia respecto de las acciones subsidiarias, sin embargo el recurso de apelación debe ser estimado con respecto a todas las ordenes de suscripción de acciones reclamadas en la demanda a la luz de la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander SA, y la doctrina contenida en la misma.

De conformidad con la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 [ Sentencia: 62020CJ0410, Asunto: C-410/20 (ROJ: PTJUE 124/2022) y la doctrina contenida en la misma procede apreciar la falta de legitimación, tanto activa como pasiva, y por tanto la carencia de acción al pretenderse en el procedimiento la reclamación de créditos que han de entenderse completamente "liberados" de conformidad con lo previsto en el art. 53.3 Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 (UDOUE-L-2014-81284).

Falta de legitimación que por ser cuestión de orden público puede ser incluso apreciada de oficio. Así, la STS de 12 de diciembre de 2006 (n.º 1264/2006, rec. 415/2000, STS 7584/2006) ya razonó que:

«Como señala la sentencia de 7 de julio de 2004 es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002). Y la sentencia de 15 de octubre de 2002 declara cómo una extensa relación de resoluciones de esta Sala (las que concretamente mencionan los recurrentes y, además, las de 30 de julio de 1999, 24 de enero de 1998 y 6 de mayo de 1997) establecen la diferencia entre la legitimación "ad procesum" y la legitimación "ad causam" y expresan que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegarán a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello».

Y la más reciente STS de 27 de octubre de 2020 (n.º 561/2020, rec. 487/2018, STS 3462/2020), tras señalar que:

«La legitimación ad causam -a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - constituye un presupuesto del proceso y de la prosperabilidad de las pretensiones deducidas en el mismo, en tanto que la ley únicamente permite la defensa del derecho en juicio, y la consiguiente formulación de las peticiones derivadas del mismo, a quien actúa como titular de tal derecho o, en su caso, a otros mediante su oportuna habilitación legal. En principio, la legitimación ordinaria es la que se reconoce a quien afirma la titularidad del derecho subjetivo ( legitimación activa) y al que se le imputa la obligación (legitimación pasiva ). No obstante, existen una serie de supuestos en los que resulta posible la formulación de pretensiones sin necesidad de afirmar que responden a un derecho propio, o dirigirlas frente a quienes no son directamente obligados, integrando lo que doctrinalmente se denomina legitimación extraordinaria. El propio artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras declarar que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso", establece que "se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular"»

concluye que:

«La concurrencia de la legitimación causal de las partes litigantes en un proceso determinado ha de ser examinada de oficio por el tribunal, en cuanto puede integrar un presupuesto de validez del proceso y afectar a la eficacia de la cosa juzgada. ...».

Y siguiendo lo resuelto por esta misma Audiencia Provincial de Las Palmas de GC en Sentencia de la Secc. 4ª de fecha 20 de junio de 2022 (n.º 744/2022, rec. 916/2021 , SAP GC 1340/2022 -) cabe señalar que:

«2. La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20 , Banco Santander SA, ha declarado la falta de legitimación del Banco Santander para responder de los daños generados por el Banco Popular, a pesar de la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular tras su absorción por el Banco Santander.

3. La razón la anida en la excepcionalidad de la regulación de la Directiva 2014/59 cuando se produce la amortización o conversión de instrumentos de capital, y la interpretación que por tanto debe hacerse de las normas contenidas en la Directiva.

Concretamente, valora la sentencia del Tribunal de Justicia, en su punto 36, la confrontación entre la protección que el derecho de la Unión otorga con carácter general a garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y evitar un riesgo sistémico, y el interés particular en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores.

El Tribunal de Justicia, conformidad con las sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, apartado 91 , y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , apartado 54, mantiene la prevalencia del interés general de la estabilidad financiera.

4. Por tanto, en cuanto a la acción de daños, el Tribunal de Justicia declara la liberación de responsabilidad por folleto. Exactamente expresa:

"41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva."

5. Así, al no tratarse de un crédito que estuviera vencido en el momento de la resolución de Banco Popular debe declararse la falta de legitimación pasiva de Banco Santander al no responder de los daños generados por la pérdida de valor de las acciones de Banco Popular, y por ende debe estimarse el recurso con desestimación de la demanda.»

La sentencia de la AP MADRID de 2 de junio de 2022 (n.º 228/2022, rec. 725/2021 ROJ: SAP M 6241/2022 - ECLI:ES:APM: 2022:6241 ) razona igualmente al respecto que:

«en fecha de 5 de mayo de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sala Tercera, ha dictado Sentencia en respuesta de Cuestión Prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante Auto de fecha 28 de junio de 2020 , sobre esta cuestión. En dicha Sentencia el TJUE recoge como el órgano judicial Audiencia Provincial de A Coruña, plantea la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil , así mismo tras la conclusión de tal procedimiento. Añadiendo que se puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata. Y el TJUE dando respuesta a esta situación planteada, recuerda que:" de entrada el artículo 34 apartado 1 letras a ) y b) de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas seguidos por los acreedores de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".

Concluye el alto Tribunal que: "la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia y obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución". Y entrando a la resolución de la Cuestión planteada el TJUE concluye que:" Por lo que respecta en particular a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53 apartado 3 de la Directiva 2014/59 e implícitamente del artículo 60 apartado 2 párrafo primero de esta Directiva. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda una vez aplicado el procedimiento de resolución. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

Habida cuenta de lo anterior la aplicación de los artículos 34 apartado 1 letra a) 53, apartados 1 y 3 y 60 apartado 2 párrafo primero letras b) y c) de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones". Y añade el Alto Tribunal que:" Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario."

Concluyendo la Sentencia del TJUE literalmente declarando que: "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Ciertamente la Sentencia TJU citada no contiene pronunciamiento expreso sobre la acción de responsabilidad basada en lo dispuesto en el art. 124 LMV, pues las cuestiones prejudiciales planteadas son las de responsabilidad por la información contenida en el folleto y la de nulidad por vicio en el consentimiento, pero las consideraciones de dicho Tribunal respecto a la imposibilidad de exigencia de la acción de responsabilidad deben ser, lógicamente, aplicadas independientemente de la acción concreta ejercitada. Así se desprende de las diversas consideraciones contenidas en la resolución citada de la que es fiel resumen su epígrafe 43: "En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ».

En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada contra la sentencia de primera instancia ha de ser estimado por falta de legitimación activa y pasiva y consecuente carencia de acción de la accionista apelada contra el "Banco de Santander, S.A." respecto de todas acciones ejercitadas en la demanda y por ello con revocación de la sentencia recurrida absolvemos a la referida demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.

ÚLTIMO.- No obstante la desestimación de los motivos del recurso y habida cuenta de las serias dudas de derecho que existían antes de la citada sentencia del TJUE en relación a la legitimación de la demandada - que fue reconocida por esta misma sección en resoluciones anteriores sobre cuyo aspecto hemos ahora de rectificar a la luz de aquella resolución - teniendo en cuenta además que, en otro caso, hubiera procedido la estimación parcial de la demanda, lo procedente es, de conformidad con lo previsto en el art. 398 LEC no hacer especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada">>.

Siguiendo el criterio expuesto, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto, y la desestimación de la impugnación, debiéndose, en consecuencia, desestimar la demanda origen de las presentes actuaciones, acogiéndose el mismo fundamento en lo referente a las costas procesales causadas en la primera instancia.

TERCERO.- En cuanto a las costas de alzada, estimándose el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,