Sentencia Civil 297/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 1512/2019 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda que interpuso D. Ramón en reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de la actuación profesional del letrado D. Pio en el ejercicio de acciones relacionadas con su despido como trabajador del Colegio de Veterinarios de Las Palmas y con la posterior readmisión en su puesto de trabajo.

El juez de instancia ha considerado que la reclamación no podía prosperar al no haberse acreditado relación contractual entre el actor y el letrado demandado además de advertir que la defensa del aquél en la demanda por despido nulo no la asumió únicamente el demandado sino también cualquier letrado del servicio jurídico del sindicato CC.OO.

En todo caso consideró que la actuación del letrado se ajustó a la diligencia profesional. En cuando a la demanda por despido nulo, entendió que su resultado fue satisfactorio para el actor pues no existía prueba de que su voluntad fue reclamar también en dicho proceso una indemnización y además tampoco se había acreditado que, de haberse acumulado dicha pretensión, ésta hubiera prosperado.

En cuanto a omisión consistente en no instar la ejecución de la sentencia que declaró el despido nulo, entendió que no pudo causar perjuicio alguno al actor pues la ejecución provisional es voluntaria y en todo caso la sentencia fue debidamente ejecutada.

Finalmente, en cuanto a la presentación de la demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo cuando la acción estaba ya caducada, consideró que no existía prueba de que el actor hubiera informado al letrado de la modificación de sus condiciones de trabajo en el momento en que el empresario le comunicó dicha modificación, pues era a partir de esa fecha cuando comenzaba el plazo de caducidad de 20 días que apreció la sentencia que recayó en dicho proceso seguido ante la jurisdicción social.

Frente a dicha sentencia se alza la representación de D. Ramón solicitando que se dicte nueva resolución que estime íntegramente su demanda o, al menos, revoque el pronunciamiento en materia de costas al considerar que en el supuesto concurrían serias dudas de hecho y de derecho.

Tras exponer alegaciones relativas a la práctica de la prueba en la alzada y alegar infracciones procesales en materia de prueba, el apelante combate en primer lugar el razonamiento de la sentencia que niega la existencia de relación contractual entre el actor y el demandado. Considera que el juzgador ha cuestionado la naturaleza de la relación que mantenía el actor con el letrado sin que éste lo hubiera hecho y además ha infringido la jurisprudencia existente en esta materia citando resoluciones de esta Audiencia Provincial que califican como contractual la relación entre el cliente y el letrado del sindicato, todo ello sin perjuicio de señalar que en la demanda también se invocó de forma subsidiaria la responsabilidad por culpa extracontractual sobre la que el juzgador omitió pronunciarse pese a haber solicitado complemento de la sentencia.

En cuanto a las concretas actuaciones negligentes, alega error en la valoración de la prueba e infracción de las normas y jurisprudencia aplicables.

En concreto, en cuanto a la falta de reclamación de la indemnización por daño moral, considera que el letrado debió haberla reclamado en la demanda por despido nulo y debió haber informado al actor de la posibilidad de deducir dicha pretensión en el seno de ese procedimiento. Además entiende injustificado el reproche que hace el juzgador sobre la falta de prueba sobre las posibilidades de éxito de dicha reclamación pues a ello dedicó las páginas 21 a 24 y 52 a 59 de la demanda. Finalmente considera que la declaración de los testigos y lo manifestado por el demandado en prueba de interrogatorio acreditarían la negligencia del letrado pues pone de manifiesto que el asesoramiento que llevó a cabo era contrario al art. 183 LRJS y a la jurisprudencia que lo desarrolla pues permiten reclamar una indemnización indisolublemente unida a la vulneración de un derecho fundamental.

En cuanto a la falta de presentación de una demanda de ejecución provisional, considera que el juez parte de una premisa errónea pues, tratándose de una sentencia por despido nulo, debe procederse a la inmediata readmisión del trabajador aun cuando haya sido recurrida por el trabajador o por el empresario. Considera también errónea la afirmación de la sentencia cuando declara que en nada perjudicó la no presentación de la demanda de ejecución ya sea provisional o definitiva o cuando afirma que la sentencia fue debidamente ejecutada pues con la documentación aportada con la demanda quedó acreditado que la readmisión del trabajador no fue en las mismas condiciones que existía antes del despido y que de dicho extremo tuvo conocimiento el letrado demandado desde al menos el 22 de julio de 2015 a través de los mensajes de whatsApp y correos electrónicos.

Por último en cuanto a la presentación extemporánea de la demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, considera que la negligencia quedó acreditada al constar de los documentos antes citados que el letrado conocía las circunstancias en que se estaba produciendo su reincorporación al Colegio de Veterinarios.

El apelado se opuso al recurso y mostró su conformidad con los razonamientos de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al primer motivo de fondo del recurso, debemos conceder la razón a la parte apelante.

Aun cuando existen distintas posiciones entre las Audiencias Provinciales, -por ejemplo la sentencia de AP de Lugo (sección 1ª) de 21 de octubre de 2021 (Recurso: 525/2020 califica como extracontractual la relación entre el afiliado y el letrado del sindicato que asumió su defensa al tiempo que reconoce que "la cuestión es jurisprudencialmente controvertida"- este tribunal de apelación se ha inclinado por calificar como contractual la relación jurídica que liga a las partes en supuestos que guardan semejanza con el presente. Nos remitimos a las sentencias citadas por el apelante en el escrito de interposición del recurso.

En cualquier caso, en la demanda también se alegó que la responsabilidad podía fundarse en culpa extracontracual (fundamento de derecho V párrafo segundo) y, como aduce el apelante, ninguna controversia se planteó en el escrito de contestación acerca de la naturaleza de la relación jurídica que unía a las partes, reconociendo expresamente el demandado que D. Ramón le encargó su defensa en relación al despido ocurrido a finales de 2014 y que había intervenido en las actuaciones judiciales mencionadas en la demanda (hecho primero del escrito de contestación).

No obstante, la sentencia de instancia no desestimó las pretensiones del actor únicamente por este motivo sino por entender que la actuación del letrado se ajustó a la diligencia profesional, pronunciamiento que también es combatido en el recurso a través de los motivos que se examinarán a continuación.

TERCERO.- Por lo que respecta a la responsabilidad exigida al no haberse solicitado una indemnización en la demanda por despido nulo ni haberse informado de que, conforme a la jurisprudencia, dicha indemnización, al menos por daño moral, procedía de forma automática por el mero hecho de la vulneración del derecho fundamental, coincidimos con el razonamiento del juez de instancia.

Al igual que el juzgador, consideramos relevante la testifical de D. Everardo -fue la primera prueba que se practicó en el juicio pues, al declarar por viodeconferencia, se acordó modificar el orden del art. 300.1 LEC-. Dicho testigo, que estuvo presente en la reunión que mantuvo el actor con el letrado, corroboró la versión del demandado pues reconoció que en el transcurso de dicha reunión el letrado informó cuál era su postura en relación a la reclamación de una indemnización de daños y perjuicios y que se basaba en las dificultades que existían en materia de prueba, admitiendo que expresamente informó que no incluiría dicha petición en la demanda. Además explicó que D. Ramón no mostró ninguna objeción pues su motivación era más bien ideológica y no económica.

Y aunque el apelante insiste en que la información que se le proporcionó no era la correcta, sus alegaciones se basan en una interpretación acerca de una materia sobre la que la jurisprudencia ha sido vacilante tal y como se resulta de las resoluciones que se citan en el recurso que son de fecha posterior a la intervención del letrado pues en alguna de ellas se llega a reconocer que "la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable".

CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad reclamada por no solicitar el letrado la ejecución de la sentencia de despido nulo y por presentar la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo cuando la acción se encontraba caducada, consideramos que no puede hacerse un examen separado de cada una de estas actuaciones pues lo que se achaca al letrado en ambos casos es que no hubiera ejercitado las acciones oportunas en relación a la modificación de las condiciones de trabajo que tuvo lugar tras la reincorporación del apelante a su puesto una vez que recayó la sentencia que declaró el despido nulo.

Sentado lo anterior debemos señalar que, como se indica en el auto de esta Sala que resolvió sobre la práctica de la prueba en alzada, la oposición del demandado a esta pretensión no se basó en desconocer la modificación de las condiciones de trabajo en la misma fecha en que la empresa comunicó al trabajador sus nuevas funciones.

Así resulta de la lectura de la contestación a la demanda pues en dicho escrito no se alegó haber desconocido las condiciones de trabajo tras la readmisión para justificar por qué no se instó el incidente de readmisión irregular ni para justificar por qué se interpuso la demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en enero de 2016 sino que el letrado defendió su actuación al sostener que el trabajador había aceptado sus nuevas funciones desde el 25 de julio de 2015 porque así lo había declarado la sentencia de 29 de junio de 2016 que desestimó la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

En definitiva, el demandado sostuvo que no cabía incidente de readmisión irregular ni demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo pues, conforme a lo declarado en la sentencia del Juzgado de lo Social de 29 de junio de 2016, existió una aceptación expresa de las nuevas condiciones por parte del trabajador (las "consintió, toleró, se aquietó y aceptó", según se expone en el hecho tercero del escrito de contestación), alegaciones que afectan más bien a la viabilidad de las acciones que o bien omitió el letrado -en el caso del incidente de readmisió irregular- o bien ejercitó tardíamente -en el caso de la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo-.

Estas mismas alegaciones las realizó la representación del letrado demandado en los escritos que presentó cuando la Sala se pronunció sobre la prueba que debía practicarse en segunda instancia, siendo relevante que en ellos no llegara a cuestionar de ninguna forma el razonamiento por el que el auto de 20 de febrero de 2020 denegaba la prueba interesada por la parte apelante.

Por todo lo anterior consideramos que la mera impugnación de los mensajes de WhatsApp y de los correos electrónicos por parte del demandado aunque sin cuestionar ser el titular de la cuenta y del teléfono móvil no pueden llevar a rechazar la pretensión del actor como entendió la sentencia de instancia cuando consideró que no existía constancia indubitada de que el actor había comunicado al letrado la modificación de sus condiciones de trabajo en la misma fecha en que la empresa le informó de sus nuevas funciones y horarios pues este hecho no fue en realidad cuestionado por el demandado en su escrito de contestación.

A todo lo anterior debe añadirse que el letrado ni siquiera supo precisar en prueba de interrogatorio la fecha en que el actor le comunicó la modificación de sus condiciones de trabajo y que además el cambio de funciones tras la readmisión constaba en el mismo procedimiento de despido desde el 10 de agosto de 2015 pues en dicha fecha se presentó escrito por el actor (folio 53) solicitando la ejecución forzosa de la sentencia alegando haberse modificado las funciones que tenía antes de materializarse el despido e interesado que se declarara la readmisión irregular del trabajador.

Es cierto que dicho escrito se encabeza en nombre del actor y no figura la firma del letrado pero, como se resulta de lo anteriormente expuesto, el demandado no alegó desconocer el contenido de dicho escrito que, según relataba la demanda, se presentó tras comunicar al letrado las nuevas condiciones de trabajo, sino que basó su oposición en que la readmisión no fue irregular y en que la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo era inviable por motivos de fondo. En todo caso el letrado no pudo desconocer el contenido del escrito una vez que le fue notificada en fecha 10 de septiembre de 2015 la diligencia de ordenación de fecha 1 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Social n.º 10 pues, entre otros pronunciamientos, dicha diligencia proveía el escrito antes mencionado denegando la ejecución forzosa de la sentencia al no ser firme "sin perjuicio de poder solicitar ejecución provisional si lo estimara oportuno" (folios 61 y 117); una mínima diligencia le hubiera llevado a interesarse por el contenido del escrito que se proveía si es que efectivamente lo desconocía.

Por tanto, en la medida que el actor informó al letrado que se habían modificados sus condiciones de trabajo una vez que se incorporó a su puesto de trabajo, debió haberse instado las correspondientes actuaciones judiciales pues, como admitieron todas las partes en el plenario, la reincorporación del trabajador tras la sentencia de despido debía ser en las mismas condiciones que existían antes de materializarse el despido.

QUINTO.- Lo que debe examinarse a continuación es si, como alega el apelante, la ejecución de sentencia a través del incidente de readmisión irregular ya sea de forma provisional o definitiva o la demanda de modificación de condiciones sustanciales de trabajo tenían altas probabilidades de éxito.

Pues bien en relación a esta cuestión no podemos compartir el argumento del apelante y entender que las posibilidades de que estas actuaciones hubieran sido estimadas eran muy altas o del 99,99%. La mera relación de las funciones realizadas antes y después del despido en el apartado de hechos probados de la sentencia de 29 de julio de 2016 o el mero cambio del horario de trabajo no es suficiente para alcanzar dicha conclusión pues la relación laboral del actor no tenía por qué permanecer inalterable teniendo en cuenta el ius variandi del empresario y la entidad que debe revestir una modificación del contrato para que la misma no pueda quedar amparada por el art. 41 ET.

En el apartado 2 del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2021 (Recurso: 30/2020) sobre concepto de "Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo" se señala:

"A) En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (rec. 156/2011 ), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014 ), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015 ), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial.

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del " ius variandi" empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. " La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE )", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero."

Ahora bien, tampoco podemos entender que las actuaciones estaban necesariamente abocadas al fracaso al haberse aceptado y consentido por el trabajador sus nuevas funciones, tal y como opuso el letrado demandado. Es cierto que la sentencia de 29 de junio de 2016 que desestimó la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo indicó que las nuevas funciones del trabajador habían sido aceptadas por D. Ramón "sin rechistar" al menos desde el 22 de julio de 2015 pues así lo había indicado éste en su demanda. Sin embargo debe tenerse en cuenta que dicha afirmación de la sentencia del Juzgado de lo Social que no figura en el apartado de hechos probados sino en sus fundamentos de derecho y que además en dicha sentencia solo se examinó la caducidad de la acción y no su viabilidad por cuestiones de fondo. En cualquier caso la expresión entrecomillada a la que se refiere la sentencia del Juzgado de lo Social se empleó en la demanda únicamente respecto de la primera modificación de funciones de la que informaron al trabajador tras su reincorporación, esto es, la que tuvo lugar el 20 de julio de 2015, pero no respecto de las que dijo haber sido informado en fecha 22 de julio de 2015.

Por ello en orden a determinar la viabilidad de las acciones consideramos relevante lo declarado en el plenario por el testigo D. Norberto, profesional que intervino en defensa de los intereses del Colegio de Veterinarios de Las Palmas en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues sus manifestaciones reconociendo haber intentado conciliar con el letrado demandado al haberse modificado una o dos funciones de las tres o cuatro que tenía asignado el trabajador, revelan que la pretensión de D. Ramón relativa a la modificación de sus funciones respecto de las que existían antes de la materialización del despido no resultaba absolutamente infundada y que, en relación a alguna de sus funciones, podría haber tenido algún viso de prosperabilidad.

Por todo lo expuesto consideramos que la demanda debió haber sido estimada parcialmente por lo que debe acogerse en parte el recurso reconociendo al actor una indemnización por pérdida de oportunidad lo que se fija prudencialmente en la cantidad de 1.000 euros en atención a las reducidas posibilidades de éxito de la pretensión del actor no ejercitada oportunamente por el letrado demandado. Dicha cantidad deberá incrementarse con los intereses legales desde del interposición de la demanda de conciliación de conformidad con los arts. 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil.

SEXTO.- En cuanto a las costas de instancia, dada la estimación parcial de la demanda no procede su imposición a ninguna de las partes de conformidad con el art. 394 LEC.

En cuanto a las costas de alzada y por aplicación de lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tampoco procede su imposición a ninguna de las partes al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación