Sentencia Civil 556/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 654/2022 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Objeto del recurso.

1. Solicitaba el actor como acción principal la nulidad de la cláusula que fija la comisión de apertura y la de gastos.

2. La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia, en lo que aquí interesa:

i) Declaró la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y gastos

ii) Ordenó la restitución de prestaciones como consecuencia de la nulidad, sin atender a la prescripción de la acción.

iII) Impone al Banco las costas de la primera instancia.

3. Recurre en apelación el Banco con un único motivo:

i) la validez de la cláusula de la comisión de apertura, y error en la valoración de la prueba al interpretar los servicios previos prestados y la información facilitada.

ii) prescripción de la acción

iii) incorrecta imposición de las costas, al entender que existen dudas de derecho, pues la oposición se funda en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Además, interesa la suspensión por prejudicialidad civil hasta que resuelva el TJUE las cuestiones prejudiciales planteadas por nuestro Tribunal Supremo.

4. El demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, que no ha impugnado.

5. Tal y como viene manteniendo esta Sala en reiterado criterio el recurso va a ser desestimado.

SEGUNDO.- Suspensión por prejudicialidad civil.

A) Cuestión prejudicial sobre la comisión de apertura.

1. La cuestión ya ha sido resuelta por sentencia de 16 de marzo de 2022

B) Cuestión prejudicial sobre la prescripción.

2. Esta Sección sabe del planteamiento de cuestiones prejudiciales sobre la prescripción de la acción de devolución de cantidades abonadas en virtud de cláusulas declaradas abusivas, por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Auto de 22 de julio de 2021 en el Recurso: 1.799/2020.

3. "[P]rocede recordar que corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio principal y que debe asumir la responsabilidad de la resolución judicial que ha de adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación de una norma de Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está obligado, en principio, a pronunciarse ( sentencia de 9 de julio de 2020, Santen, C-2673/18, EU:C:2020:531, apartado 26 y jurisprudencia citada)", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de 6 de octubre de 2021, en el asunto C-882/19, Sumal, S. L. (y las que cita).

4. Es conocido que sobre la prescripción en estos supuestos ya hay pronunciamientos prejudiciales, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, "CY y Caixabank, S. A."; y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020,en los asuntos acumulados C-698/18 y C-699/18, SC Raiffeisen Bank SA y JB ( C-698/18), y entre BRD Groupe Société Générale SA y KC ( C-699/18).

5. Desde ese momento, esta sección ha venido aplicando los criterios interpretativos sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resolviendo sobre la prescripción.

Hacemos referencia a muchas resoluciones, siendo las más recientes la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª, de 20 de octubre de 2021, en el Recurso de Apelación 967/20; de 18 de octubre de 2021, en el Recurso de Apelación 952/20; de 18 de octubre de 2021, en el Recurso de Apelación 790/20.

6. En ninguno de esos casos, en nuestra función como órgano jurisdiccional que conoce del litigio y asume la responsabilidad de la decisión jurisdiccional, hemos apreciado la necesidad de plantear cuestión prejudicial para aclarar o desarrollar esa doctrina. Allí hemos explicado las razones que dan respuesta a las alegaciones de los recurrentes.

El planteamiento de una cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo de un estado miembro no conlleva, según los tratados, la suspensión de todos los procedimientos nacionales en que se aplican las normas afectadas. Tampoco conforme a la legislación española.

Que en multitud de procedimientos deban aplicarse e interpretarse las mismas normas jurídicas no quiere decir que exista prejudicialidad civil entre ellos, pues son casos independientes, con diversas partes y contratos implicados.

7. Por todo lo expuesto no procede la suspensión interesada.

TERCERO.- La comisión de apertura: no es un elemento esencial del contrato.

1. Sostiene el recurrente que la sentencia no respeta lo declarado en la sentencia nº 44/2019 de la Sala 1ª, pues la comisión es parte del precio del contrato, y por ende para poder ser apreciada la abusividad es necesario un previo control de transparencia.

2. Se ha matizado esta jurisprudencia por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, caso CAIXABANK, y la de 16 de marzo de 2023, en el asunto C- 565/21, caso CAIXABANK, las cuales entienden de manera clara que la comisión de apertura no es elemento esencial del contrato.

3. Las sentencias anidan su decisión en que el objeto principal de un contrato es aquel que regula las prestaciones esenciales de ese contrato, y que, a su vez, niega que la inclusión de una comisión en el coste total del préstamo suponga su integración como parte del objeto principal ( sentencia del TJUE, de 16 de julio de 2020 pf 62 y 63)

Puntualiza el TJUE que debe distinguirse lo que caracteriza el préstamo de lo accesorio. (sentencia de 16 de julio de 2020 pf 62); o dicho de otro modo añade que debe distinguirse el objeto principal de un contrato de préstamo, que son los compromisos principales del negocio, es decir la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos; de los relacionados con el objeto principal, como pueden ser los que retribuyen otros servicios asociados al préstamo. (16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21, caso CAIXABANK pf 23)

4. Por todo lo expuesto, la cláusula que regula comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato, y por ende de conformidad con el art. 4.2 de la Directiva 93/13 puede ser sometida al control de abusividad sin necesidad de pasar el filtro de la transparencia.

CUARTO.- Abusividad.

1. La sentencia recurrida declara la abusividad de la cláusula de comisión de apertura al considerar no hay información suficiente sobre el coste de la comisión de apertura y de su función en el contrato ya que no acredita el recurrente que se haya entregado al actor oferta vinculante o documentación que la sustituya adecuadamente; además añade la sentencia que tampoco ha probado que las cantidades cobradas en concepto de comisión de apertura responden de un servicio efectivamente prestado al consumidor, y de los gastos efectivamente realizados por el Banco para otorgar el préstamo.

Por todo ello, la cláusula crea un desequilibrio contractual entre las partes contrario a las exigencias de la buena fe.

2. El recurso de apelación, en cuanto a lo que afecta a la anterior declaración, trata de desvirtuar la nulidad esgrimiendo que la comisión obedece a un servicio sin repercusión del gasto, y además se trata de una actividad inherente.

3. El TJUE en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, caso CAIXABANK, concretamente en los párrafos 78 y 79, a la luz de lo dispuesto en la Ley 2/2009 señala la posibilidad de la abusividad de la cláusula de comisión de apertura al entender que si deriva de servicios efectivamente no prestados o de gastos no habidos colocaría al consumidor en una posición menos ventajosa que el derecho nacional, por lo que le genera un desequilibrio contrario a las exigencias de la buen fe en los términos entendidos por el propio TJUE.

Ahora bien, puntualiza que es el órgano nacional quien debe valorar que verdaderamente esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido el prestamista.

Así lo ha corroborado la sentencia de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/2021, caso CAIXABANK.

4. Para la valoración del equilibrio de contraprestaciones es relevante el párrafo 51 de la sentencia de 16 de marzo de 2023:

"51. En cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. En efecto, un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ..."

5. A su vez, también debemos acudir a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera), de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-621/17, caso "Gyula Kiss". Esta sentencia impone al predisponente la obligación de que el consumidor pueda entender razonablemente o deducir del contrato la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados.

Exactamente la sentencia señala:

"...no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen..."

6. Así, para el examen de la abusividad y el justo equilibrio de prestaciones, es necesario acudir a la interpretación que viene haciendo esta Sala de manera reiterada, entre otros rollo 547/2022, sentencia de 23 de marzo:

"...que la comisión de apertura no responde a verdaderos servicios o prestaciones adicionales del contrato de préstamo. Los que se mencionan en la cuestión prejudicial son "el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.)". Ninguno de ellos es una prestación adicional que reciba el Cliente, sino inherentes a todo contrato bancario de préstamo, de forma que mediante la misma el profesional traslada la carga de los gastos de funcionamiento generados en beneficio exclusivo de dicha entidad.

Es un hecho innegable que la comisión de apertura no se cobró a todos los Clientes y en todos los contratos. Y que su importe no responde al número o la complejidad de las gestiones y estudios realizados en cada supuesto (que variará de un cliente a otro), sino que se configura como un porcentaje en función de la cuantía total del préstamo, generalmente con un mínimo. Lo que sin duda revela que es un simple traslado al consumidor de los gastos generales de funcionamiento del profesional, que se entiende ya están calculados por la entidad para configurar el precio en forma de interés."

7. En este caso, a pesar de los esfuerzos de argumentación probatoria que desarrolla el demandado en su recurso, debemos afirmar que no se ha probado, más allá de la previa información contractual previa, que no haya una repercusión del gasto en el ejercicio de una actividad inherente realizado por la entidad bancaria, sin añadir nada en cuanto al beneficio generado al cliente y que quede al margen del propio precio préstamo fijado en los intereses. Por lo que la cláusula es nula.

CUARTO.- Prescripción

1. Declarada la nulidad de la cláusula que fija los gastos procede la restitución de lo pagado. Aquí, el recurrente entiende que la acción está prescrita.

2 .La sentencia de 1ª instancia lleva el inicio del cómputo del plazo al momento de la declaración de nulidad.

El recurrente, sostiene que a la vista de la doctrina de la Sala 1ª y del TJUE (sentencias de 9 y 16 de julio de 2020) el día debe llevarse al momento de los pagos. Mantiene que la seguridad jurídica y los principios de efectividad y equivalencia son incompatibles con permitir un plazo prescriptivo para la restitución excesivamente amplio, como sucede en este caso.

3. En síntesis, como señalamos, entre otras muchas, en la sentencia de esta misma sección, rollo nº 510/2021 de 29 de abril de 2021, las razones para entender que es acertada la sentencia de 1ª instancia llevando el inicio del plazo prescriptivo al momento de la declaración de nulidad son:

i) se ejerce con carácter principal una acción de nulidad de pleno derecho por ser abusiva la cláusula de gastos, sin que sea aplicable el plazo de caducidad de las acciones de nulidad relativa.

ii) que en el Real Decreto Legislativo 1/2007, la acción de restitución de las cantidades, que trae causa de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva debe considerarse accesoria a la nulidad tal y como refleja el art. 53.

Concretamente este precepto señala:

"... A cualquier acción de cesación podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas. De dicha acción acumulada accesoria conocerá el mismo juzgado encargado de la acción principal, la de cesación por la vía prevista en la ley procesal."

iii) que como señala la sentencia de la Sala 1ª, nº 662/2019, "la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula."

iv) que esta interpretación esta justificada por el principio de equivalencia y es conforme con la Jurisprudencia Europea, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, "CY y Caixabank, S. A. Exactamente esta sentencia señalaba:

"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución

Porque "el principio de equivalencia debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación de la legislación nacional que considera que el plazo de prescripción de una acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva empieza a correr a partir de la fecha de cumplimiento íntegro del contrato, mientras que, tratándose de una acción similar de Derecho interno, ese mismo plazo empieza a correr a partir de la fecha de la declaración judicial de la causa de la acción"

4. Todas estas razones, conducen a confirmar la sentencia de 1ª instancia puesto que como ya hemos expresado, la acción de restitución no está sometida a un plazo de prescripción individual distinto de la acción de nulidad, salvo cuando se haya ejercido previamente la acción principal de nulidad.

Y en este caso, se acumula la acción de nulidad y la de restitución.

QUINTO.- Costas de 1ª instancia.

1. Interesa el recurrente que se revoque la condena en costas, pues entiende que su oposición está sustentada en dudas de derecho generadas por la Sentencia de la Sala 1ª, y por ende, una aplicación correcta del art. 394 de la Ley 1/2000 impide la imposición de costas.

2. Como señala esta sentencia la cláusula de apertura es nula, y sin que la Sala considere que el asunto revista dudas de hecho o de derecho.

Esta declaración de nulidad comporta, de conformidad con la postura de la Sala 1ª, una estimación total de la demanda, y por tanto, no debe revocarse el pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo hemos reflejado en la sentencia dictada en rollo 473/2021 de 25 de abril de 2022. Exactamente decíamos:

"13. Lo que conlleva la confirmación de la condena en costas a la parte demandada, por aplicación del criterio del vencimiento objetivo, garantizar la indemnidad del consumidor y no apreciar la Sala dudas de hecho ni de derecho.

Teniendo en cuenta que "hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores. 3.- Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea (en adelante, UE), que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Se trata de una exigencia derivada de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de mayo de 2021, Sentencia: 359/2021 Recurso: 3833/2018."

SEXTO.- Costas. Depósito.

1. La desestimación del recurso de apelación supone la imposición de costas al apelante, tal y como ordena el art. 398 de la Ley 1/2000.

2. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial que será transferido por el Juzgado de 1ª Instancia al Tesoro Público.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución,