Sentencia Civil 551/2022 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 252/2021 de 27 de junio del 2022

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda interpuesta por D. Antonio y Dña. Esperanza en la que solicitaban la nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos de 25 de agosto de 2004 al haberse pactado duración ilimitada. El juzgador, tras rechazar la falta de legitimación pasiva opuesta por ANFI RESORTS, S.L., entendió que al haberse resuelto el contrato por incumplir los actores su obligación de abonar las cuotas de mantenimiento no era posible que dicha parte incumplidora pretendiera posteriormente su nulidad al tratarse de un contrato que había perdido su vigencia.

Frente a dicha sentencia se alza la parte actora invocando en primer lugar falta de exhaustividad de la sentencia al no haber resuelto sobre la acción de nulidad ejercitada en la demanda pues, antes de resolver si el contrato se encontraba o no resuelto, el juzgador debió abordar si el contrato estaba viciado de nulidad absoluta tal y como se invocaba en la demanda. En este sentido invoca los apelantes diversas resoluciones en las que se declara que la nulidad del contrato por contravenir la Ley 42/1998 es insubsanable y no produce efecto alguno más que el restitutorio. Por todo ello reitera las alegaciones efectuadas en su demanda solicitando que se dicte nueva sentencia que declare la nulidad del contrato al haberse pactado duración indefinida.

Las entidades apeladas se opusieron al recurso mostrando su conformidad con los razonamientos de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Aun cuando estimamos que la sentencia es exhaustiva pues resuelve sobre lo solicitado en la demanda aunque en sentido desestimatorio al entender que no cabe pedir la nulidad de un contrato ya resuelto, debemos compartir las alegaciones de los recurrentes siguiendo los razonamientos expuestos en resoluciones anteriores de esta Sala donde hemos rechazado el argumento en que se basa el juzgador para desestimar la demanda.

En la sentencia de 28 de septiembre de 2021 (Recurso: 1221/2019) ya se señaló que "La resolución unilateral extrajudicial del contrato de aprovechamiento objeto de litis en la medida que la resolución no ha sido aceptada por la parte actora exigiría el correspondiente pronunciamiento judicial y nada interesó la parta demandada en primera instancia mediante la presentación de demanda reconvencional para que, en su caso, pudiera ser validada judicialmente y en todo caso cede la resolución contractual que presupone o parte de la validez del contrato cuando como acontece se postula por los actores y ha de apreciarse la concurrencia de nulidad del contrato de aprovechamiento, pues, reiteramos, la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de uno de los contratantes parte de la premisa de la existencia de un contrato plenamente válido cediendo ante la apreciación de vicios de nulidad radical o absoluta.

En este sentido decíamos en la reciente sentencia de esta misma Sala de 7 de abril de 2021, rollo 806/2019, que "Carece de toda relevancia que las demandadas hubieran podido ostentar causa de resolución frente a los actores (por falta de pago de las cuotas de mantenimiento) cuando ni tal resolución contractual ha sido judicialmente acordada ni, aunque así lo hubiera sido, ello impediría el ejercicio de la acción de nulidad desde el momento en que el ejercicio de esta última acción no requiere como presupuesto la vigencia del contrato a anular pudiéndose incluso plantear sobre contratos consumados y agotados".

En el presente caso, al igual que en el asunto sometido entonces a la consideración de la Sala, las demandadas no formularon reconvención instando la resolución por incumplimiento y ni tan siquiera pueda calificarse la misiva remitida a la apelante como requerimiento resolutorio alguno al contener solo una intimación al pago bajo advertencia de resolución futura al expresarse que "Si no lo hiciera efectivo [el pago reclamado] en el plazo de treinta (30) días naturales a contar desde la recepción de la presente carta, procederemos a la resolución de su contrato, lo cual supondrá la pérdida de su condición de Socio del Club y, consecuentemente, la denegación del acceso al apartamento". Y no solo no consta que se haya procedido a dicha resolución sino que además el previo requerimiento de pago a la futura resolución tuvo lugar después de la presentación de la demanda, todo ello sin perjuicio de señalar que la condición general en la que se amparan las apeladas no faculta la resolución del contrato tras el requerimiento de pago sino "hasta que haya pasado un año desde el primer requerimiento de pago".

Procede, por tanto, estimar el motivo de apelación alegado debiendo analizarse la acción de nulidad ejercitada en la demanda.

TERCERO.- Habiéndose desestimado en la sentencia apelada la falta de legitimación pasiva opuesta por ANFI RESORTS, S.L., procede analizar el contrato litigioso aportado como documento n.º 2 de la demanda, contrato otorgado en fecha 25 de agosto de 2004 por el que los actores adquirieron el derecho a usar en el complejo "Anfi Beach Club" las siguientes unidades; a) suite n.º 902, tipo estudio, con ocupación para 4 personas, durante la semana 39, con fecha de primera ocupación el 24 de septiembre de 2005, y b) suite n.º 730, tipo estudio, con ocupación para 4 personas, durante la semana 40, con fecha de primera ocupación el 1 de octubre de 2005.

La pretensión de nulidad del citado contrato se basa, entre otros motivos, en el pacto de duración indefinida que se establece en la condición general 6 al señalar que los derechos a que se refiere el contrato se adquieren por periodo ilimitado de tiempo.

A dicha pretensión se opusieron las demandadas al considerar aplicable al contrato litigioso la disposición transitoria única, apartado tercero, de la Ley 4/2012 pues no comparten la tesis del Tribunal Supremo que declara aplicable la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998; consideran las apeladas que dicha norma fue derogada por la Ley 4/2012 por lo que los contratos celebrados durante la vigencia de la primera de las leyes mencionadas pueden tener duración indefinida.

Subsidiariamente a lo anterior, las demandadas alegaron en la instancia que era conforme a la ley la estipulación de un tiempo indefinido de duración al amparo de la Ley 42/1998 y, por último, invocaron el acuerdo alcanzado en la reunión extraordinaria de los socios del Club Monte Anfi en junio de 2017 que modificó los derechos de asociación al plazo de 50 años.

Ninguno de estos motivos pueden ser estimados.

En la sentencia de 18 de febrero de 2022 (recurso n.º 360/2020) señalábamos:

"Como ya ha dicho esta Sala en resoluciones anteriores, las dudas sobre la interpretación conjunta de las disposiciones transitorias de la Ley de 2012 dieron lugar a un divergente tratamiento de la cuestión por parte de las secciones de esta Audiencia Provincial, si bien la sentencia del Tribunal Supremo de enero de 2015 fue contundente en su conclusión al respecto y dio prevalencia precisamente a una tesis contraria a la que seguía la Sala con anterioridad y que es la que precisamente se hace valer en el recurso. Así, en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2018 -Rollo 793/2016- indicábamos en un supuesto similar que << ...en relación a la duración indefinida del régimen sobre el que se constituyó el derecho de los actores ciertamente esta Sección 5ª, y al contrario de la Sección 4ª, siempre ha mantenido distinta interpretación de la disposición adicional segunda (apartado 2 §3) de la LATBI que dispone:

«(.) En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, [1] idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como [2] derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino solo respecto de los turnos no enajenados. Si desea [3] transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida» [Los números entre corchetes son nuestros al igual que el destacado].

Hemos considerado que dicha disposición venía a recoger las tres posibilidades de adaptación de un régimen preexistente; la primera [que entendíamos permitía el acotado anterior 1] en la que todo el régimen es idéntico al previamente constituido, esto es, en el que la enajenación de los derechos a transmitir en el futuro serán idénticos a los ya enajenados; la segunda [acotado 2] en el que el régimen sería dual al coexistir de un lado los aprovechamientos transmitidos antes de la adaptación con el régimen previo junto a la los nuevos aprovechamientos transmitidos posteriormente [de ahí que la citada disposición establezca que ".sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino solo respecto de los turnos no enajenados"] y, finalmente, [acotado 3] que todo el régimen se transforme al nuevo régimen de aprovechamiento que establece dicha Ley [supuesto éste en el que incluso la disposición permitía, así entendíamos, el mantenimiento de la duración que tenía en régimen preexistente, incluso si era indefinida].

El apartado 3 de dicha disposición transitoria segunda decía que «Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto» lo que la Sala venía entendiendo en el sentido de que en relación a la duración del régimen adaptado debía preverse expresamente en la escritura de adaptación su duración (incluso, en su caso, como indefinida) y que, en su defecto y salvo que el régimen preexistente fuera de duración inferior se reduciría a cincuenta años.

De hecho la Exposición de Motivos de la LATBI nos ilustraba diciendo que:

«(.) VII - En cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable, en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año, estableciendo, además, para estos regímenes, en todo caso, la obligación de adaptarse en el plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Naturalmente, la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan solo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos. Por eso, la disposición exige solamente los requisitos del art. 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, una vez que haya entrado en vigor y, aun aquéllos, solo en la medida en que sean compatibles con la propia naturaleza del régimen preexistente» [El destacado es nuestro].

Sin embargo, nos hemos visto obligados a modificar el criterio anteriormente referido y considerar ahora la nulidad del contrato de "aprovechamiento por turno" celebrado una vez entrada en vigor la LATBI cuando, no obstante la adaptación del régimen preexistente, el nuevo turno sea enajenado en forma 'indefinida' en contradicción con el régimen temporal (de tres a cincuenta años) establecido en el art. 3.1 de dicha Ley, en los términos que así se dispuso en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015, nº 774/2014 cuya doctrina se mantiene constante hasta la actualidad siendo buena muestra la reciente STS de 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016 que señala que:

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Esta exigencia de determinación de la duración es aplicable a los contratos celebrados después de la entrada en vigor de la ley, como ya dijo la sentencia 192/2016, de 29 de marzo (seguida de otras muchas, como las sentencias 633/2016, de 25 de octubre, 516/2017, de 22 de septiembre y 629/2017, de 21 de noviembre, 633). Hasta el punto de que se aplica también, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias de la ley, a los contratos celebrados con posterioridad en los que se transmitan por primera vez turnos no transmitidos con anterioridad ( Sentencias 774/2014, de 15 de enero, 96/2016, de 19 de febrero de 2016).

La sentencia 192/2016, de 29 de marzo dijo:

«Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1", de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

»En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción»; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración».

En consecuencia, por este motivo, procede declarar la nulidad de los contratos litigiosos>>.

Por todo lo expuesto procede declarar la nulidad del contrato al haberse pactado duración indefinida sin que pueda convalidar el contrato un acuerdo adoptado por una Junta de propietarios en la que ni siquiera consta que los apelantes hubieran participado. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28 de septiembre de 2021 (Recurso: 1221/2019) señalábamos lo siguiente: "Sin que por otra parte pueda considerarse subsanado el citado vicio de nulidad contractual limitando después su duración temporal a un máximo de 50 años, prorrogables por igual tiempo, en una junta o asamblea general extraordinaria celebrada el 23 de junio de 2017, en la que ni consta que a ella fuera convocada la parte actora ni con sus acuerdos puede subsanarse un contrato radicalmente nulo pues solamente son susceptibles de confirmación sanatoria los contratos meramente anulables ( art.1.310 CC)".

La nulidad apreciada hace que resulte necesario analizar los demás motivos que se invocaron en la demanda.

CUARTO.- En cuanto a las consecuencias de la nulidad, resulta procedente reconocer a los apelantes el derecho al reembolso de las cantidades abonadas como precio del contrato tras la aplicación de la reducción por compensación de estancias según la regla de tres que viene aplicándose tras jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo. Así se solicitó en la demanda si bien incurriendo en el error de entender que en el contrato se pactó el precio en libras esterlinas cuando en realidad el precio se pactó en euros, tal y como también advirtieron las demandadas en la contestación donde de forma subsidiaria solicitaron la compensación fijando como moneda el euro.

Respecto de la forma de realizar dicha compensación, sostuvieron las demandadas en su contestación que en la determinación de la cantidades que debían restituirse como consecuencia de la nulidad declarada había que tener en cuenta los usos disfrutados en virtud de un contrato anterior por lo que debía deducirse la cantidad de 313,60 euros por el uso disfrutado por el primer contrato así como la cantidad de 7.866,22 por los quince años disfrutados por el segundo contrato.

Las alegaciones de la parte demandada no pueden ser estimadas.

En la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2020 (Recurso: 350/2019) señalábamos que "Para el cálculo de la suma total a devolver a los actores por causa de la nulidad del contrato litigioso, no han de incluirse los años de estancia vacacional disfrutados al amparo del contrato extinguido y ello conforme a la jurisprudencia del TS ( STS 7 de julio de 2016) de que si el precio pagado, y no imputado a nuevos contratos, proveniente de contratos vencidos no es objeto de restitución tampoco debe serlo el tiempo disfrutado en virtud del mismo. Es decir, "si el precio pagado, y no imputado a nuevos contratos, proveniente de los contratos ya vencidos, no es objeto de restitución, tampoco debería serlo el tiempo disfrutado en virtud de estos contratos ya vencidos; parece más razonable pensar que la parte del precio no imputada al nuevo contrato es la valoración que las partes han realizado del tiempo efectivamente disfrutado, por lo que en relación a estos periodos de tiempo no cabe reclamar la restitución del valor" ( STS 7-6-2016).

Cabría distinguir entre los distintos supuestos que puede ofrecer el que, habiéndose convenido un contrato de iguales o similares características al litigioso previamente a la celebración de éste, se haya dejado sin efecto el primero transmitiéndose su precio, total o parcialmente, al segundo.

Entendemos que en caso de que la transmisión del precio haya sido parcial, a la hora de aplicar la regla proporcional consagrada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha de computarse el precio transmitido de un contrato a otro como parte del precio del segundo contrato, pero no han de tenerse en cuenta como periodo de disfrute las anualidades gozadas al amparo del primero puesto que se entienden satisfechas con la parte del precio de este primer pacto que no se ha transferido al segundo.

Sin embargo, en caso de que el precio del primero o anterior contrato se haya transmitido en su totalidad como parte del precio del segundo, lo que comportaría que no se habría pagado por las estancias de disfrute realizadas en ejecución de dicho primer pacto, consideramos que la variable a tener en cuenta para el cálculo de la suma a devolver ha de incluir los años de estancia vacacional disfrutada al amparo del primero de los pactos."

En el presente caso el precio del primer contrato no se imputó en su totalidad al segundo que es objeto de este procedimiento pues en el contrato número NUM000 de 12 de enero de 2004 se fijó como precio la cantidad de 15.680 euros y, sin embargo, en el segundo número NUM001 de 25 de agosto de 2004 que se ha declarado nulo se aplicó al pago de su precio la cantidad de 14.752,74 euros procedente del anterior. Por tanto no debe contabilizarse los usos del primer contrato pues, encontrándonos en el primer supuesto contemplado en la anterior sentencia, la compensación por usos disfrutados debe partir del segundo contrato computándose solamente los años correspondientes a la vigencia del contrato anulado hasta la fecha de interposición de la demanda.

Por todo lo expuesto debe fijarse el importe de la restitución partiendo del precio fijado en el contrato y del valor de los usos durante los años en los que los actores tuvieron a su disposición su derecho computados desde el año 2005, fecha de primera ocupación, hasta la interposición de la demanda en junio de 2019, lo que arroja un total de 14 años pues, habiéndose estipulado que el uso de los derechos debía disfrutarse en las semanas 39 y 40 del año que no habían expirado en la fecha de interposición de la demanda, los actores solo han tenido a su disposición sus derechos en el periodo comprendido entre el 2005 y el 2018.

Como consecuencia de todo lo anterior el resultado de los cálculos partiendo de todas estas variables arroja la cantidad de 18.878,93 euros pues siendo el precio del contrato 26.220,74 euros y habiendo disfrutado los clientes de catorce años de estancia, el valor económico de los disfrutes ascendería a 7.341,81 euros (26.220,74/50x14) por lo que restando dicha cantidad del precio entregado (26.220,74 euros) resulta procedente el pago a los demandantes de la cantidad de 18.878,93 euros.

En cuanto al devengo de los intereses, solicita la parte actora que sea desde la suscripción del contrato, petición a la que debe darse respuesta negativa tal y como explicamos en nuestra sentencia nº 618/2021, de 27 de octubre (Rollo 32/2020; Ponente don Víctor Manuel Martín Calvo) según la cual: " TERCERO.- Cómputo de los intereses de demora reclamados. Respecto a los intereses de las cantidades adeudadas la Sala considera que, como efectúa la sentencia apelada, han de correr desde la fecha de presentación de la demanda y no desde la fecha en que se hicieron los respectivos pagos a las demandadas. Así, en relación a la devolución del precio en tanto en cuanto la cantidad a devolver no era líquida sino hasta la fecha de presentación de la demanda, fecha a partir de la cual puede liquidarse lo debido, habida cuenta de que el precio en su día satisfecho ha de compensarse con los usos efectuados por la actora durante el periodo en que mantuvo interinamente vigencia el contrato. Siendo constante la jurisprudencia que mantiene el principio "in illiquidis non fit mora" y teniendo en cuenta que hasta la presentación de la demanda no podía liquidarse el débito, los intereses legales habrán de correr desde la fecha de presentación de la demanda".

QUINTO.- En materia de costas de la primera instancia, al haberse estimado sustancialmente las pretensiones ejercitadas por la parte actora, procede su imposición a la demandadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC.

En cuanto a las costas del recurso de apelación, no procede su imposición a ninguna de las partes conforme resulta del art. 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación