Sentencia Civil 307/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 193/2022 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que estimando parcialmente la demanda resuelve por incumplimiento de la demandada un contrato de arrendamiento de servicios de adopción en Kazajtan condenando a la ECAI (Entidad Colaboradora de Adopción Internacional) demandada al pago de los importes recibidos (pagados por los actores) descontando tan solo el primero de ellos necesario para la formalización del contrato.

Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada sosteniendo: 1) Errónea valoración de la prueba y 2) infracción del art. 217 LEC.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia tras exponer el contenido de una Nota informativa publicada en la web del Gobierno de Canarias en la que se exponía, dicho sea en síntesis, los cambios que en materia de adopción había realizado el gobierno Kazajo, y a la que posteriormente se hará referencia, razonó como base de la estimación de la demanda, que:

« Debe partirse de que la nota era clara en que "las autoridades kazajas hacen hincapié en que las ECAI informen adecuadamente a las familias solicitantes de que los niños pequeños que saldrán en adopción internacional sufren habitualmente problemas de salud"

No consta que la demandada informara a las familia solicitante de este circunstancia, sino que por el contrario informa de que " la adopción de menores está siendo satisfactoria". Es cierto que también se les dice que " Se han valorado dos menores más pero sus características no se ajustaban a la idoneidad de las familias" Pero, como se ha dicho, no se informa de que los niños pequeños que saldrán en adopción internacional sufren habitualmente problemas de salud, información esencial,en este caso, para la familia solicitante.

Es cierto, como alega la demandada, que el certificado no deja de ser indefinido porque la nota no se refiere a que no se pueda adoptar a un grupo de hermanos? pero no es menos cierto es que siendo el certificado de idoneidad exclusivamente para menores de 3 años y estado de salud sin características especiales, las posibilidades de adopción por los demandantes se reducían de forma drástica, si los niños pequeños sufren habitualmente problemas de salud.

Se considera que tal incumplimiento es esencial para el fin del contrato, no tiene ninguna justificación y es causa de resolución del contrato, pues priva a los demandantes de una información esencial sobre un aspecto relevante para la tramitación de su expediente »

Salvo alguna imprecisión cometida en la sentencia (así cuando se expresa en el fundamento tercero - penúltimo párrafo que parcialmente hemos transcrito - que la entidad demandada informó que "la adopción de menores está siendo satisfactoria" cuando realmente la demanda había expresado que "la adaptación de los menores está siendo satisfactoria") lo cierto es que, a juicio de la Sala, el Magistrado a quo ha analizado y valorado con rigor y correctamente las pruebas practicadas, entre ellas dicha nota, resultando justificado un incumplimiento sustancial por la ECAI demandada de una de sus principales obligaciones asumidas en el contrato litigioso de 14 de octubre de 2013, cual es la de mantener informados a los actores en los términos expresados en la cláusula primera que dispone que: «(.) Las funciones que debe realizar la ECAI son las siguientes: 1.- Información y asesoramiento a los interesados en materia de adopción internacional. (...)» a la par de haber efectuado cobros indebidos, tal y como se verá en el penúltimo fundamento de la presente.

Se aceptan, por tanto, los acertados razonamientos de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos a fin de evitar inútiles reiteraciones debiendo coincidir esta Sala con la valoración probatoria realizada por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia apelada en la que con todo acierto y rigor describe el tema litigioso basándose en las pruebas practicadas cuya valoración objetiva, contrastada por la Sala tras la visualización completa del archivo videográfico en quedó registrado el acto del juicio, no puede verse menoscabada por la subjetiva e interesada apreciación que sobre las mismas realiza la parte apelante. De dicha revisión probatoria no apreciamos error de valoración alguno siendo conveniente precisar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86, 18-11-87, 30-3-88 ).

TERCERO.- Ha quedado acreditado que por Resolución de la Dirección General de Protección del Menor y la Familia de fecha 13 de agosto de 2012, se otorgó la habilitación definitiva como Entidad Colaboradora de Adopción Internacional a la Asociación "Familia Universal" para actuar en la república de Kazajstán. (Documento n.º 3 de la contestación).

Por Resolución de la Dirección General de Dependencia, Infancia y Familia (Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias) de fecha 9 de mayo de 2013 se declaró:

«... LA IDONEIDAD de los citados solicitantes, DON Artemio Y DOÑA Inés, para la adopción internacional de UNO O DOS MENORES HERMANOS de las características y edades que se especifican a continuación: DE EDAD DENTRO DEL INTERVALO PSICOEVOLUTIVO DE 0 A 3 AÑOS Y ESTADO DE SALUD SIN CARACTERÍSTICAS ESPECIALES.

Con fecha 11 de junio de 2013 los actores solicitaron por email información a la entidad demandada expresando que:

«1.- Queremos 2 hermanos de entre 0 y 3 años. Somos conscientes que esto no es un supermercado donde se pide y se tiene, los niños van quedando huérfanos o abandonados según las circunstancias de la vida. Pero nos gustaría saber si tienen información sobre la probabilidad, frecuencia y demanda que tiene ese rango, es decir, 2 hermanos entre 0 y 3 años. Porque me informaron ayer por teléfono que están tardando en asignar un menor unos 18 meses, pero ¿saben cuánto puede tardar más o menos 2 hermanos? Una aproximación o estimación, como les digo en función de su experiencia. Porque si es un tiempo razonable estaríamos dispuestos a esperar para tener los 2 hermanos. Es decir, que si en lugar de 18 meses que tardan en asignar un único niño, son 24 o 30 meses los 2 hermanos esperaríamos. (...)»

Y con fecha 14 de octubre de 2013 se otorga contrato denominado de "mediación en adopción internacional" cuyo objeto era la prestación por parte de la ECAI de servicios de intermediación en la tramitación del expediente de adopción internacional de los solicitantes en el Estado de KAZAJSTÁN en cuanto interesados en la adopción "de uno o dos menores de origen Kazajo". Como precio del contrato se pactó 20.630,00 € que se incrementarían en 4.000,00 € en el supuesto de que sean dos los menores adoptados a pagar en tres cuotas: la primera que se corresponde con el 40% en importe de 8.252,00 €; la segunda (30%) en importe de 6.189,00 € una vez finalizado el curso de formación y preparación de los padres adoptantes y la tercera (otro 30%: 6.189,00 € y, en su caso, 4.000,00 € más en el supuesto de que fueran dos los adoptandos) que se abonarían en el momento de la aceptación del menor o menores propuestos.

Con fecha 18 de agosto de 2013 los actores remitieron email a la demandada en la que, por lo que aquí interesa, expusieron que: «Hola, consultado con nuestro abogado, paso a comentarte los fallos y dudas del contrato: 1.- En la primera página pone que estamos interesados en adoptar un menor de origen kazajo, y son dos. Nos gustaría que figurase así en el contrato. Es decir, que especifique que queremos adoptar 2 menores hermanos de 0 a 3 años sanos, y que en caso de que en un tiempo máximo de 4 años si no se ha producido esa posibilidad tendríamos la opción de adoptar uno sólo. (...)»

Con fecha 8 de diciembre de 2013 los actores formalizan la solicitud (documento n.º 6 de la contestación) en la que finalmente consignan que: « . DESEARIAMOS adoptar a uno o dos menores de 0 a 3 años de edad, ya que deseamos tener un hijo y darle el amor y el cariño para que crezca en el seno de una familia» En fecha 3 de septiembre de 2015 vuelven a presentar la misma solicitud para ante el Ministerio correspondiente de la República de Kazajtan (documento 15 de la contestación)

La Consejería de Empleo y Asuntos Sociales y Vivienda, respecto a las adopciones internacionales respecto a Kazajstán, en su página Web emitió una Nota Informativa (documento n.º 4 de la demanda) en la que se exponía:

«NOTA INFORMATIVA Según información recibida del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad el 4 de Julio de 2014, se ha elevado una consulta a la Embajada de España en Astaná a raíz de una carta recibida por la ECAI PIAO en la que el Comité de Protección de los Derechos de los Menores de Kazaistán informa de determinados cambios en la adopción internacional. Según esa carta, las solicitudes de adopción internacional no deben hacer referencia a una edad concreta del niño o niños a adoptar, o bien deben dirigirse a la adopción de niños mayores de seis años o de grupos de hermanos.

A esta consulta la legación diplomática contestó que nada impide que se sigan enviando solicitudes para menores de edades más bajas, pero la realidad demuestra que es excepcional que existan menores adoptables con edades inferiores a tres años y estado de salud sin características especiales. Según informa la embajada, las autoridades kazajas hacen hincapié en que las ECAI informen adecuadamente a las familias solicitantes de que los niños pequeños que saldrán en adopción internacional sufren habitualmente problemas de salud»

Con fecha 17 de septiembre de 2015 la demandada remite un email a los actores comentando algunos aspectos relacionados con la tramitación de los expedientes en Kazajstán, al igual que las asignaciones que ha habido en Kazajstán este año, pero sin efectuar información alguna sobre los cambios operados en Kazajtan y por correo de 27 de julio de 2016 se exigió el segundo pago dado el estado avanzado de tramitación del expediente, lo que se verificó el 28 de julio de 2016 (documento n.º 7 de la demanda). Constan igualmente pagos de 960,00 € por legalización de informes médicos (en fecha 6/04/2016; documento n.º 8 de la demanda), 720,00 € por costes de traducción y presentación de documentos (en fecha 29/05/2017; documento n.º 8) y de 1.350,00 € por envío, legalización y presentación ante las autoridades kazajas de la renovación del certificado de idoneidad.

Por el Servicio de Programas de Adopción de Menores a través de la JEFA DE SERVICIO DE PROGRAMAS DE ADOPCIÓN DE MENORES se remitió una comunicación a la demanda, firmada el 11 de enero de 2019, en la que se hacía constar:

«En relación con la reclamación presentada por Don Artemio y Inés, sobre la tramitación de su procedimiento de adopción internacional número NUM000 en Kazajstán a través de Familia Universal, una vez estudiada la documentación remitida por ustedes como respuesta al requerimiento efectuado por esta Dirección General con fecha 25 de junio de 2018, a través del presente se informa lo siguiente:

Primero.- Tal como había informado la familia Artemio Inés, las cantidades ya abonadas por los adoptantes en concepto de primer pago y segundo pago, por importe de 8252 euros (a la firma del contrato) y de 6189 euros (tras la realización del curso de formación), devenidas del contrato suscrito con Familia Universal con fecha 14 de octubre de 2013, no coinciden con lo acordado en la Resolución de esta Dirección General de fecha 13 de agosto de 2012 (BOC 10.09.2012) por la que se otorgó la habilitación definitiva como entidad colaboradora de adopción internacional para actuar en Kazajstán a la Asociación Familia Universal, en la que se disponía como importe del primer pago 6488 euros y como importe del segundo, 4865 euros. Esta entidad pública no puede admitir que se realicen pagos por las familias, no autorizados previamente. Se comprueba que los adoptantes han abonado un exceso de 1764 euros en el primer pago y un exceso de 1324 euros en el segundo pago, en relación con los importes que debían haber abonado, sumando un total de 3084 euros como saldo a favor de los adoptantes.

La referida Resolución de Dirección General de Protección del Menor y la Familia (Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda), Resolución de 13 de agosto de 2012, por la que se otorga la habilitación definitiva como entidad colaboradora de adopción internacional para actuar en la República de Kazajstán a la Asociación "Familia Universal" dispuso en su HECHO TERCERO.- (.) La cuantía del proyecto económico presentado, elaborado bajo el principio de separación de gastos e ingresos y de no obtención de beneficios relativo a las actuaciones a realizar por la ECAI y la cantidad que se prevé cobrar a los solicitantes de adopción internacional se fija, para la adopción en general, en la cantidad de 16.218,00 euros, que se desglosan como gastos indirectos los de 3.850,00 euros y como directos los de 12.368 euros (de los que corresponde a los gastos del expediente en España la cifra de 3.266,00 euros y a los gastos en el extranjero los de 9.102,00 euros). En la adopción para dos hermanos se incrementa el coste en 4.000,00 euros. Todas estas cantidades se deberán efectuar siempre mediante transferencia bancaria con el número de referencia del expediente de los solicitantes en la cuenta de Familia Universal habilitada al efecto según la normativa vigente, y se hará en tres plazos: uno primero de 6.488,00 euros y dos restantes de 4.865,00 euros cada uno. Asimismo se señalan como costes de los informes de seguimiento -ya incluidos en las cantidades descritas- los de 313,20 euros cada uno de ellos, de los que 213,20 euros corresponden a su elaboración y 100,00 euros a su traducción, legalización y envío, correspondientes a los cinco primeros informes de seguimiento que son obligatorios para dicho país» y se resolvió en su apartado Sexto.- Aprobar los costes fijados que deben abonar los solicitantes de adopción internacional, en los términos que se describen en el hecho tercero de la presente, no pudiendo unilateralmente modificarlos. Cualquier variación de aquellos debe ser comunicada a esta Dirección General para su posterior aprobación, quedando, entre tanto, vigentes los actuales.

Con fecha 14 de diciembre de 2019 los actores remitieron un email a la demandada informando que no deseaban seguir con el expediente de adopción iniciado con la demandada por pérdida de la confianza al haber existido "cobros indebidos" y "no haber sido informados del cambio de política de asignaciones de Kazajtan, sabiendo que nosotros no teníamos idoneidad para niños con necesidades especiales".

CUARTO.- Afirma la apelante el error valorativo de la prueba en que incurre la resolución apelada en que ésta ha tenido en consideración "parte del Certificado de Idoneidad" que contempla uno o dos hermanos y estado de salud sin características especiales pero que no se ha analizado la solicitud que cursan los solicitantes a la autoridad Kazaja en la que se puede observar - según alega - que es cursada para "un grupo de hermanos". No se comparte dicha afirmación. En la solicitud de fecha 8 de diciembre de 2013 (archivo documental "20190930_PLX_DOCUMENTACION PROBATORIA SIN ESPECIFICAR_7.pdf" presentado junto a la contestación) los actores solicitaron "ser inscritos como candidatos a la adopción de uno o dos menores de la República de Kazajstan" sin que se hiciera referencia alguna a "grupo de hermanos" y no dice - como incorrectamente se dice en el recurso - "adoptar a menores" sino "adoptar a uno o dos menores de 0 a 3 años ."

Se dice en el recurso que "a los adoptantes les consta que la adopción de niños sanos menores de tres años resultaba inhabitual en Kazajstán, la Entidad se hizo cargo de su tramitación debido a que su solicitud iba enfocada a un grupo de hermanos" y que, por ello, nada informaron en relación a la nota informativa antes reseñada por cuanto los actores (su solicitud) no quedaban afectados y que además, "en el documento núm. 3 de la contestación a la demanda se señala por parte de los solicitantes de adopción, se copia literal y correctamente: "1.- Queremos 2 hermanos de entre 0 y 3 años". Es acerca de dicha solicitud sobre la que se ha trabajado y en relación a ella se ha firmado el contrato, habiendo sido registrada de este modo en Kazajstán. Queda acreditado, por lo tanto, que la solicitud y base del contrato era la adopción de un grupo de hermanos, circunstancia que per se no resulta, por lo tanto, afectada por la información y la nota publicada en la web del Gobierno de Canarias"

Ciertamente la inicial intención de los actores fue lograr una adopción de hermanos sanos menores de tres años, pero lo cierto es que la demandada se comprometió a tramitar la solicitud presentada la cual no solo era para lograr la adopción de "hermanos" sino que podía ser dirigida a la adopción de un solo menor de tres años sano (sin características especiales). Además, lo que las autoridades kazajas instaban de las ECAI era que "informen adecuadamente a las familias solicitantes de que los niños pequeños que saldrán en adopción internacional sufren habitualmente problemas de salud" y la legación diplomática expresó que "es excepcional que existan menores adoptables con edades inferiores a tres años y estado de salud sin características especiales" con lo que es evidente, como así pone de relieve la sentencia apelada, que las posibilidades de adopción por los demandantes se reducían de forma drástica y ello tanto se pretendiera la adopción de un solo niño como si fuera de hermanos. El hecho de no haber informado la demandada a los actores, privándolos de una información esencial, constituye un incumplimiento grave del contrato que autoriza a su resolución.

QUINTO.- En el segundo de los motivos se sostiene una indebida inversión de la carga de la prueba. Motivo que también debe ser desestimado.

Ciertamente, como se dice en el recuso, el art. 217 LEC impone a los actores la carga de probar la certeza de los hechos de lo que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Sin embargo, no cabe, contrariamente a lo que sostiene la apelante, pretender que los actores prueben un hecho negativo - la falta de información - cuando la facilidad de la prueba en contra está del lado de la contraparte. Es la demandada la que, de haber informado correctamente a los actores, podría justificar tal actuación mientras los actores no pueden demostrar el hecho contrario bastando su afirmación para desplazar sobre la demandada la carga de la prueba teniendo en cuenta lo previsto en el art. 217.7 que en relación a las reglas del onus probandi dispone que "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". Y es que, como sostiene la STS 15 de febrero de 2012 (ROJ: STS 1689/2012 - ECLI:ES:TS:2012:1689 - Nº : 44/2012 - Rec.: 93/2009) en relación a la carga de la prueba del hecho negativo:

« 34. Previsto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "[c]orresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención" , recaía sobre la demandante la prueba de la entrega de la cantidad a cuenta del precio, no solo porque la realidad de ese pago conforma un hecho constitutivo de su pretensión, sino también porque el artículo 217.6 de la Ley procesal valora la proximidad de la parte a la fuente de la prueba, y la disponibilidad probatoria y, como afirma la sentencia recurrida, "la escasa dificultad que supone demostrar la entrega de una cantidad de dinero de esa envergadura (462.779'32 ?)", desplazaría la carga de la prueba sobre quien afirmó el pago.

35. A lo expuesto hay que añadir que imponer a los codemandados la prueba de su inexistencia, supondría exigir la demostración de un hecho negativo, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia 334/2006, de 20 de noviembre, del Tribunal Constitucional, vulnera el derecho a la tutela efectiva»

SEXTO.- Se afirma en el recurso que "(c)on lo único que estamos de acuerdo y, por tanto, nada tenemos que objetar, es con que la Sentencia reconoce el derecho al cobro, por parte de la Entidad, de la primera cantidad estipulada en el contrato (de 6.488 euros), y que corresponde al primer registro de solicitud del expediente de los demandantes ante la Autoridad Central de Kazajstán. Sin embargo, en relación a esta primera fase de registro del expediente, aún se encuentran pendientes de abono, por parte de la familia Artemio - Inés a la Entidad, una serie de gastos adicionales que se originaron debido a la gestión de una serie de trámites extraordinarios generados por circunstancias peculiares de los adoptantes, a los que hizo frente la Ecai, cuyos justificantes se acompañan en la contestación a la demanda.

Dicha alegación no puede tener la menor eficacia en el presente procedimiento en tanto en cuanto no ha existido acción reconvencional alguna para exigir - si es que realmente existiesen y fueran exigibles - los supuestos "trámites extraordinarios".

SÉPTIMO.- También se manifiesta que "(s)e determina la cantidad a devolver sin haber efectuado una liquidación precisa, sin haber tomado en consideración la documentación aportada que justifica los gastos ocasionados por los demandantes en el país de adopción (los costes correspondientes a la traducción, legalización y contratación de personal), dejando a la Entidad con una deuda al tener que devolver a la familia Artemio - Inés una cantidad que ya fue destinada al pago de unos servicios prestados Determina la cantidad a devolver sobre un informe que, como se puede comprobar en los Boletines de Canarias, es impreciso. Por lo tanto, tenemos que concluir que la Sentencia carece de motivación precisa dado que parte de premisas erróneas e insustanciadas."

Se rechaza igualmente dicha alegación. La actora únicamente debió haber percibido de los actores el primero de los pagos y, además, en el importe legalmente establecido que era de 6.488,00 € (y no de 8.252,00 € que es el importe del primer pago9 efectuado por los actores) conforme estableció la Resolución de Dirección General de Protección del Menor y la Familia (Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda) de 13 de agosto de 2012, como ya hemos transcrito, y ello por cuanto ni se justifica la exigencia de un mayor cobro ni tampoco la exigibilidad de los restantes pagos efectuados al no haberse cumplido las condiciones establecidas en la citada Resolución para el segundo (realización del curso de formación) y tercer pagos.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;