Sentencia Civil 465/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 874/2020 de 28 de julio del 2023

PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta que Doña Elena Y Don Carlos Manuel,interpusieron demanda de juicio ordinario frente a la entidad VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓNS.A.U.por la que solicitaba:

a) se declareque VALLEHERMOSO DIVISONPROMOCION, S.A.U. ha incumplido las obligaciones que como vendedora de la vivienda sita en la AVENIDA000, asumió frente a los actores, vulnerando los derechos que a los mismos les asisten como compradores y consumidores y usuarios de bienes de primera necesidad como es la vivienda, y, por consiguiente viene obligada a indemnizar a los actores en los daños y perjuicios irrogados ascendentes a las sumas de CINCUENTAMIL CUATROCIENTOSOCHENTA EUROS CON SETENTA CENTIMOS (50.480,70€) a que asciende el importe pericialmente fijado como necesario para subsanar los incumplimientos contractuales de la demandada? y, la suma de SEIS MIL (6.000,00 €) EUROS en concepto de daño moral, más los intereses de dichas sumas desde la fecha de interposición de la demanda y las costas de este procedimiento, dada su temeridad y mala fe.

b) se condene a la entidad demandada, VALLEHERMOSO DIVISON PROMOCION, S.A.U. , a estar y a pasar por la anterior declaración, y en su virtud condenándole a pagar a mi mandante a las sumas de CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS CON SETENTA CENTIMOS (50.480,70€)a que asciende el importe pericialmente fijado como necesario para subsanar los incumplimientos contractuales de la demandada? y de la suma de SEIS MIL (6.000,00 €) EUROS en concepto de daño moral, más los intereses de dichas sumas desde la fecha de interposición de la demanda y las costas de este procedimiento, dada su temeridad y mala fe.

La parte actora fundamenta su pretensión en los siguientes hechos: la parte demandante promovió la construcción de un edificio, llamado AVENIDA000. Que la entidad VALLEHERMOSO le entregó una memoria de calidades. Que la memoria de calidades contratada difería de la entregada en la oficina de ventas. En el contrato de 19 de feberro del 2003 se pactó que las especificaciones del proyecto tenía carácter contractual. Que hay diferencias sustanciales entre la memoria entregada con el contrato y lo entregado. Que los cambios los introdujo la vendedora en su perjuicio. Que los materiales colocados son inferiores a los contratados. Los materiales empleados en la construcción tampoco fueron los colocados. Que también hay defectos de ejecución, en concreto fisuras en las paredes, moho en las habitaciones, defectos en carpintería, pavimentos, alicatados en baño

2.- La entidad VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓNS.A.U.se opone a lo solicitado alegando la excepción de cosa jugada y que no concurren los presupuestos para exigir una responsabilidad contractual. Añade queno existe incumplimiento contractual y que los materiales colocados son los pactados en la memoria de calidades. Queen la escritura pública de compraventa admitieron estar conformes con el estado de terminación, características y calidades. Que tras el tiempo transcurrido no cabe establecer una relación causal entre los "incumplimientos" y la actuación de los demandados. Por último que la reclamación de la indemnización no está debidamente calculada y la petición de daños morales son improcedentes

3.-En la sentencia, el juzgador de instancia estima sustancialmente la demanda presentada. Desestima la excepción de cosa juzgada. Considera acreditado tanto la diferencia entre los materiales especificados en la memoria de calidades y los realmente utilizados así como los defectos de construcción alegados. Desestima la pretensión de indemnización por daños morales.

SEGUNDO.- La entidad VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓNS.A.Use alza frente a la sentencia dictada en primera instancia por los siguientes motivos:

1.- Concurrencia de la excepción de Cosa Juzgada sobre las partidas concernientes a: (i) los daños morales reclamados y, (ii) los defectos de ejecución en los paramentos interiores de la Vivienda

2.-Infracción a la hora de determinar el marco normativo aplicable al presente supuesto: Fuerza vinculante de la memoria de calidades anexada al Contrato, en aplicación del principio de autonomía de la voluntad de las partes

3.-Del retraso desleal en el ejercicio de la acción instada y la evidente infracción de la doctrina de los actos propio

4.- Del error en la valoración de la prueba documental y pericial por parte de la Juez a quo y de la infracción de las normas de la carga de la prueba: (i) Los materiales instalados son los que se pactaron en el Contrato y, (ii) no existen defectos constructivos imputables a mi representada que sean susceptibles de ser como un incumplimiento contractual.

5.- Del error en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo al la hora de establecer el quantum indemnizatorio y de la infracción del artículo 1.101 del CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla

6.- Infracción del artículo 394 de la LEC: Improcedencia de la condena en costas

Doña Elena Y Don Carlos Manuel se oponen al recurso presentado de contrario y solicita la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

TERCERO.- Concurrencia de la excepción de Cosa Juzgada sobre las partidas concernientes a: (i) los daños morales reclamados y, (ii) los defectos de ejecución en los paramentos interiores de la Vivienda

La parte apelante considera que existe cosa juzgada en relación con los defectos de ejecución en los paramentos interiores y los daños morales al haber sido objeto del procedimiento ordinario 1326/2012 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de esta ciudad.

El artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la institución de la cosa juzgada de la siguiente forma: "1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en los artículos 11 y 11 bis de esta ley."

«Vistos los razonamientos sobre los que descansan los tres motivos, atendida su conexión, nos referiremos seguidamente al alcance de la cosa juzgada de las resoluciones judiciales, según doctrina de esta Sala. Siguiendo la STS nº 853/2004, de 15 de julio, con invocación de las SSTS de 10 de junio de 2002 y 31 de diciembre de 2002: "resumen las directrices jurisprudenciales en estos términos: "A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96, 3-5-00 y 27-10-00). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC. F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90, 31-3-92, 25-5-95 y 30-7-96)." » (TS 1ª 28-10-13, EDJ 207469).

«Como esta Sala ha precisado en la sentencia de 30 de diciembre de 2013 citada, siguiendo la STS nú. 307/2010 de 25 de mayo el efecto prejudicial de la cosa juzgada vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991, 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987, 3 de noviembre de 1993, 27 de mayo de 2003, 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000).» ( TS 1ª 24-6-14, EDJ 165045).

«Como ha establecido esta Sala, entre otras, en sentencia núm. 194/2014, de 2 abril EDJ 53395, "el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias indisolublemente conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución. Según se declara en la STS de 26 de enero de 2012, recurso nº 156/2009, la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC sin exigir que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007 EDJ 130884)".

La doctrina contenida en esta sentencia, que ahora se reitera y que precisamente trae a colación la parte recurrida para sostener la existencia de "cosa juzgada" en el presente caso, da lugar precisamente a lo contrario. Es cierto que las partes pueden figurar en ambos procesos en posiciones procesales distintas, pero de lo que no puede prescindirse nunca es de la identidad de dichas partes -o causahabientes de ellas- pues de no ser así se crearía indefensión en cuanto el litigante del segundo proceso -que no fue parte en el primero- se vería vinculado por un pronunciamiento en el que no pudo influir en forma alguna mediante alegación y prueba de hechos y justificación de su derecho.» (TS 1ª 30-11-15)

Este motivo de apelación ha de ser desestimado, porque tal y como se razona en la sentencia recurrida no existe ninguna de las tres identidades necesarias para apreciar la existencia de cosa juzgada. En el procedimiento ordinario 132672012, la parte demandante era la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, y no solo los actores, ya que la dicha comunidad ejercitó ademásuna acción de incumplimiento contractual por vicios constructivos en los elementos comunes la misma como son revestimiento monocapa de la fachada, revestimiento vitreo azul gressite, humedades, jardineras, carpintería exterior, cubiertas y patios, garajes, sótanos y pavimento exterior, urbanización, zonas comunes y piscina. Es decir que la causa de pedir es distinta, ya que se trata de obligaciones contractuales distintas, ya que afectan a elementos comunes y no solo privativos de la vivienda de los actores. Por último, tampoco existe identidad objetiva, y ello se desprende claramente del informe pericial aportado por la parte demandante. En dicho informe se hace constar que solamente se analizan en el informe las unidades correspondientes del interior de la vivienda, excluyendo aquellas que ya fueron objeto de reclamación por la comunidad de propietarios. Y en el punto C1 se refiere al enlucido de paramentos verticales y horizontales interiores, y se reclama porque los materiales empleados en la ejecución del enlucido no son los descritos en el proyecto de ejecución, y por lo tanto, son distintos a los los daños ocasionadosen las paredes interiores de las fachadas y los daños provenientes por humedades por filtraciones de agua, reclamados en el anterior pleito. En cuantoa las fisuras de las distintas paredes de la vivienda, a en el punto 9 de dicho informe, bajo el epígrafe defectos de construcción observados en el interior de la vivienda, y análisis de sus posibles causas, se atribuye su origen a la deformación diferida del forjado por lo que no son los mismos que los causados por las humedades y filtraciones de agua ya reclamados por la Comunidad de Propietarios.

CUARTO.- Infracción a la hora de determinar el marco normativo aplicable al presente supuesto: Fuerza vinculante de la memoria de calidades anexada al Contrato, en aplicación del principio de autonomía de la voluntad de las partes

La parte recurrente sostiene que la sentencia recurrida yerra al entender que el marco normativo aplicable al presente supuesto, respecto a la memoria de calidades que se ha de cumplir, está determinado también por el proyecto de ejecución y por la memoria de calidades que fue objeto del folleto publicitario, la cual fue supuestamente entregada a los actores; y que, además, el documento que ha de primar, para determinar si mi mandante ha cumplido o no el Contrato, es precisamente la memoria de calidades del folleto publicitario

La parte apelada alega que tratándose de una memoria de calidades anexada a un contrato de compraventa sobre plano, que contiene una memoria de calidades distinta de la memoria de calidades ofertada en el folleto publicitario, y resultando que los materiales finalmente instalados son distintos de los que se reseñan en el proyecto y en la memoria de calidades del folleto publicitario, si existe un incumplimiento contractual. Dado que todos esos documentos integran la oferta, siendo los instalados de menor calidad de los ofertados en el folleto publicitario Los cambios en las calidades de los materiales a que se refiere el contrato, tenían que estar justificados y obedecer a los motivos reseñados en el mismo, al igual que los cambios en la calidad de los materiales del folleto publicitario. No existe ninguna aceptación de cambio de materiales y tampoco se informó a los mismos de dicho cambio.

Esta Sala comparte los argumentos de la resolución apelada cuando hace constar que el marco contractual de las partes esta constituido por:

a.-) lo establecido en el contrato privado de compraventa de vivienda sobre plano - estipulación tercera y cuarta de dicho contrato privado -y especialmente, en la estipulación quinta

b.-) en la memoria de calidades anexada a ese contrato privado de compraventa

c.-) lo establecido en el proyecto de ejecución

d.-) lo publicitado por la promotora en la oficina de ventas a través de la memoria de calidades que fue objeto de publicidad

El Real Decreto 515/1989 de 21 de abril sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas establece en su artículo 2: "Sin perjuicio del cumplimiento de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, toda oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se ajustará a las verdaderas características, condiciones y utilidad de la vivienda, expresando siempre si la misma se encuentra en construcción o si la edificación ha concluido.

El artículo 3 del mismo texto legal dispone: "1. La oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir al error a sus destinatarios de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma.

"2. Los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado"

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013 en relación con la cuestión planteada se pronuncia de la siguiente manera:"El segundo de los motivos del recurso de casación se formula al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1255 , 1258 y 1469 del Código civil y de los artículos 8 y 13.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de consumidores y usuarios, así como de los artículos 2 , 3 y 10 del Real Decreto 15/1989, de 21 de abril .

Las normas que se dicen infringidas en este motivo abonan directamente la resolución que ha adoptado la sentencia recurrida. Tal como dice la sentencia de 29 septiembre 2004 ,

"La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1938 que "la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984 , general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente"; la de 3 de julio de 1993 señala "la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ". La sentencia de 8 de noviembre de 1996 , después de citar las dos anteriores además de otras varias, concluye: "Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes ( art. 2 del Estatuto de la Publicidad Ley 61/1964, de 11 de junio ), constituyendo una clara oferta"

Lo que completa y reitera la de 15 de marzo de 2010 en estos términos:

"imponiendo a quienes ofertan, promocionan o publicitan con fines de venta de viviendas el cumplimiento de determinadas obligaciones en orden a clarificar y concretar los términos de su prestación a fin de que el comprador tenga una representación cabal de lo que va a adquirir, lo que se obtiene del documento contractual y de otros que, fuera de él, debe entenderse que lo completan, integrando todo ello el contenido negocial en los términos establecidos en el art. 1285 del Código civil . Es el caso de los planos, descripciones constructivas e incluso folletos publicitarios, indicando que a esta finalidad respondió el Real Decreto 515/1989 sobre Protección de los Consumidores, en concreto los arts. 3 y 4, y la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , art. 13.2, argumentando que la STS de 18 de marzo de 2002 señala que las consideraciones contenidas en los Proyectos Básicos y de Ejecución se integran en el contenido negocial del contrato debiendo ser entregados a los adquirentes como obligación derivada de la entrega de cosas accesorias que impone el art. 1097 del Código civil ; indica también que, de acuerdo con lo establecido en el art. 8.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta promoción o publidad y serán exigibles por los consumidores aunque no figuren expresamente en el contrato celebrado, por lo que, conformando también los Proyectos Urbanísticos aprobados por la autoridad competente el contenido negocial, sus previsiones no pueden ser vulneradas en perjuicio de los consumidores sin causa que lo justifique, tesis que sustenta en aplicación "contrario sensu" del precepto indicado y del art. 10 del Decreto de 21 de abril de 1989 sobre protección de los consumidores; "

Se reitera ahora que los datos, características y condiciones... que se incluyan en la.. publicidad serán exigibles aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado, como dice el artículo 3.2 del Real Decreto 515/1989, de 21 abril , sobre protección de los consumidores, en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamientos de viviendas. Norma que es coincidente con la Ley de defensa de los consumidores y usuarios, tanto la de 1984 como la del Decreto legislativo de 2007. Y es concordante con las normas del Código civil sobre autonomía de la voluntad y eficacia de los contratos, ya que disponen la obligatoriedad de lo pactado contractualmente - pacta sunt servanda , artículo 1091 de Código civil - y lo que resuelven la sentencia recurrida y la jurisprudencia es que el contrato -lo pactado en él- no sólo es el texto del mismo, sino lo que se ha ofrecido en la publicidad

Este es el caso presente. Se había ofrecido en la publicidad unos elementos comunes que no han sido entregados como tales y se ha fijado una indemnización de acuerdo con la doctrina jurisprudencial indicada. No se ha infringido norma alguna, sino que se han cumplido estrictamente."

En este caso, en el contrato privado de compraventa, de fecha 19 de Febrero de 2.003 se recoge:

"II -Sobre la finca descrita anteriormente se está desarrollando una Promoción Inmobiliaria denominada " EDIFICIO000", desarrollándose en un edificio compuesto de viviendas, locales comerciales, garajes y trasteros, con arreglo al proyecto realizado por los arquitectos D. Abilio, Adriano y D. Alexis, todos ellos con domicilio a estos efectos en Las Palmas de G.C. calle Santa Teresa nº 3, de conformidad con la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, Expediente nº 168/2001, que se ejecutara por la constructora CORSAN-CORVIAM S.A., con CIF nº A-82807744,con domicilio en Santa Cruz de Tenerife, calle Bouza nº 1, Edificio Duque Santa Elena,2º,oficina 4

"III.-Son objeto de este contrato las siguientes fincas:Vivienda DIRECCION000, de 76,62 m2 útiles y 90,35 m2 construidos, aproximadamente, de la promoción denominada " EDIFICIO000 situada en las CALLE000, CALLE001 y CALLE002, que se encuentra en la actualidad en construcción. Plaza de garaje DIRECCION001, de 13,70 m2 útile s y 29,94 m2 construidos, aproximadamente, identificada en el plano con el número NUM002 , que podrá o no ser una finca independiente.

"V-Que interesando a EL COMPRADOR la adquisición de las fincas que se describen en el Expositivo III, que se construirán sobre las fincas descritas en el Expositivo I, cuya situación, composición y calidad , además de lo mencionado en los expositivos anteriores, se especifican en los planos y memoria de calidades que se adjuntan al presente contrato."

"Las obras de edificación, particularmente las relativas a las fincas objeto de este contrato, serán realizadas conforme al proyecto de Ejecución, sus reformados y documentación complementaria.

"No obstante, EL COMPRADOR autoriza a EL VENDEDOR para introducir en el proyecto, cambios que vengan impuestos por necesidades legales, administrativas o técnicas, que no vayan en detrimento de la calidad y prestaciones de las fincas objeto de la compraventa y siempre y cuando no supongan modificación del precio estipulado.

"No obstante, EL COMPRADOR autoriza a EL VENDEDOR para introducir en el Proyecto, cambios que vengan impuestos por necesidades legales, administrativas o técnicas, que no vayan en detrimento de la calidad y prestaciones de las fincas objeto de la compraventa, siempre y cuando no supongan modificación del precio estipulado.

" EL COMPRADOR autoriza también a EL VENDEDOR para introducir en las obras mejoras de cualquier clase, incluso funcionales o de diseño, así como para, en el supuesto de existir dificultades de suministro en el mercado, sustituir alguno de los materiales proyectados por otros de características y calidades semejantes, sin que de tales cambios se derive un mayor precio para EL COMPRADOR."

Este contrato privado se elevó a escritura pública el 17 de junio de 2004 y no contiene ningún anexo ni ninguna mención a memoria de calidades ni a cambios en los materiales objeto de la publicidad, ni objeto del proyecto ni objeto del anterior contrato privado. Por lo tanto, y de conformidad con la jurisprudencia citada, el marco normativo aplicable incluye la memoria de calidades del folleto publicitario y del proyecto, por lo que los materiales empleados deben de adecuarse a tales especificaciones, sin que conste causa justificada para la modificación de los mismos o que se haya informado a los demandantes de los cambios efectuados en relación con tales documentos. En consecuencia, se desestima este motivo de apelación.

QUINTO.- Del retraso desleal en el ejercicio de la acción instada y la evidente infracción de la doctrina de los actos propio

Esta Sala, en relación con el retraso desleal ya se ha pronunciado en otras resoluciones, yno comparte que pueda apreciarse un retraso desleal del derecho, como ya estableció en su sentencia de 9 de julio de 2019: "No puede considerarse exista retraso desleal por el simple hecho de haber dejado transcurrir varios años desde la firma del contrato pues, como ya hemos dicho anteriormente, como recuerdan las SSTS de 15 de junio de de 2012 ( 399/2012) y de 1 de abril de 2015 (163/2015), el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto.

En relación con la doctrina de los actos propios, el Tribunal Supremo en su sentencia 31 de Enero de 1.995, se pronuncia de la siguiente forma: "Esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( Sentencias, entre muchas otras, de 27 julio y 5 octubre 1987 [ RJ 1987 \ 6717 ]; 15 junio 1989 [ RJ 1989\4688]; 18 enero y 22 julio 1990 [RJ 1990\34 y RJ 1990\6125 ]), además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( SS. 22 septiembre y 10 octubre 1988 [RJ 1988\6850 y RJ 1988 \7399]), lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia , por todo lo cual el mot ivo tiene que ser desestimado."

Pero es que además en el presenta caso, se aporta como documento cinco de los que acompañan a la demanda una carta remitida por los actores a la entidad demandada defecha de 6 de Febrero de 2.007, y que consta recibida por ésta, en la que se ponen de manifiesto varios de los defectos ahora reclamados, por lo que en ningún caso puede apreciarse ni retraso desleal ni tampoco puede ser aplicable la doctrina de los actos propios, ya que en ningún momento la parte actora realizó un acto expreso de conformidad con tales defectos e incumplimientos contractuales, por lo que se desestima este motivo de apelación.

SEXTO.- Del error en la valoración de la prueba documental y pericial por parte de la Juez a quo y de la infracción de las normas de la carga de la prueba: (i) Los materiales instalados son los que se pactaron en el Contrato y, (ii) no existen defectos constructivos imputables a mi representada que sean susceptibles de ser como un incumplimiento contractual.

Esta Sala coincide con la valoración de la prueba que se ha realizado en la primera instancia. En este sentido hay que tener en cuenta que: "el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1- 93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).( sentencia de 22 de octubre de 2013 dictada por esta sección)

"Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.» (AP Pontevedra sec 1ª 8-7-09)

De conformidad con el artículo 217 de la LEC, cada parte habrá de acreditar los hechos en que se fundamenten sus pretensiones : "Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención." Al parecer el recurrente pretende que todo el esfuerzo probatorio (favorable o desfavorable) recaiga en el actor, postura ilógica que no tiene cabida en el art. 217.2 LEC. Solo la demandada es dueña y responsable de su pasividad, incluida su rebeldía, pese a lo que el Juzgador de instancia le llamó a declarar en virtud de diligencia final, y tampoco compareció, ni justificó su ausencia.» (TS 1ª 7-6-13). El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero y 17 de julio de 2003).» ( TS 1ª 18-6-13).

Este motivo de apelación ha de correr la misma suerte que los anteriores. El recurrente manifiesta quelos materiales instalados en la vivienda, eran los de la memoria de calidades anexada al contrato privado de compraventa sobre plano, pero como ya se ha razonado el marco normativo es más amplio, y no sólo incluye dicha memoria, sino también la ofertada en el folleto publicitario. Esta Sala, teniendo en cuenta el informe pericial aportado por la parte demandante, que estima mas detallado, riguroso y objetivo que el aportado por la parte demandada, considera acreditado que se emplearon materiales de peor calidad que los ofertados, tal y como se recoge en el punto octavo del citado informe pericial:

1.- Pavimento interior de la vivienda: no se corresponde con el que constaba en la memoria de calidades entregada a los actores, habiéndose instalado granito artificial, cuando estaba proyectado instalar gres porcelánico de primera calidad. En la cocina y los baños se instaló un pavimento porcelánico de baja calidad.

2.- Alicatados de los baños: en la memoria se hace referencia a "alicatados de cerámicas esmaltadas en baños· y el baño principal está ejecutado en baldosa tipo compac y en el baño secundario se ha utilizado baldosín tipo gresite.

3.- Carpintería interior: en la memoria de calidades se prevé que se utilice madera barnizada tipo Sapelly o similar y armarios empotrados con maletero, vestidos interiormente. En la vivienda se ha utilizado DM de menor calidad y precio y no se han diferenciado los maleteros de los armarios.

4.- Puntos de teléfono en salón,cocina y 2 dormitorios: en las memoria de la oferta y en el contrato se prevén estos cuatro puntos, si bien no se coloca que tenía que encontrarse en el segundo dormitorio

El incumplimiento es claro en todos los supuestos. En cuanto a los defectos en la ejecución, referidos a los paramentos tanto horizontales como verticales, en el informe pericial aportado por la parte actora se afirma que no existe enfoscado y que los daños se producen porque la vivienda no se aisló correctamente; el perito propuesto por la parte demandada no niega este hecho, sólo manifiesta que ya se resolvió en el anterior pleito, y como ya se mencionó anteriormente, ello no es así. En cuanto a las fisuras, la perito de la parte actora las considera consecuencia de deformación diferida del forjado, y como se ha dicho, resulta más detallado y razonable este informe que el aportado por la parte demandada, que no ofrece una causa que justifique las mismas.

Este motivo de apelación también se desestima.

SÉPTIMO.- Del error en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo al la hora de establecer el quantum indemnizatorio y de la infracción del artículo 1.101 del CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

Esta Sala comparte la valoración de la prueba efectuada en primera instancia. La parte recurrente no aporta ninguna valoración alternativa en relación con el coste de la reparación y únicamente solicita que se rebaje en un 30% sin justificar ni cuantificar el por qué de dicho porcentaje. En cuanto a los gastos de guarda muebles y alquiler de otra vivienda, se encuentran igualmente justificados, ya que las obras se calcula que duren cuatro meses y consisten en sustitución de todo el solado de la vivienda, sustitución del alicatado de los dos cuartos de baño, con desmontaje de los aparatos sanitarios y grifería, sustitución de los enlucidos de todas las paredes y parte de los techos y sustitución de la puerta de acceso a la vivienda y de la totalidad de las puertas de paso y armario, lo que impide a los actores habitar la vivienda durante el tiempo que duren tales obras. Se desestima, por lo tanto este motivo de apelación.

OCTAVO.- Infracción del artículo 394 de la LEC: Improcedencia de la condena en costas

Se solicita por la parte recurrente que no se le impongan las costas en primera instancia, ya que la estimación de la demanda es parcial y no sustancial.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 22 de septiembre de 2.008 establece que "la demanda ha sido estimada en su petición principal, cual es la reparación de los daños causados, por lo que el haberse rechazado la solicitud de indemnización de daño moral en la cantidad de 3.000 euros, no debe determinar cambio alguno en materia de costas cuyo pago deberá ser a cargo del demandado condenado ( art. 394 LEC)". Esta Sala comparte esta postura y se desestima este motivo de apelación al encontrarnos en un caso similar.

ÚLTIMO.- Condena en costas

La desestimación del recurso de apelación comporta imponer a dicha apelante el pago de las costas derivadas de su recurso ex artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación