Sentencia Civil 300/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 420/2022 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Objeto del recurso.

1. Solicitaba el actor como acción principal la nulidad varias cláusulas insertas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 28 de abril de 2006

2. La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia, en lo que aquí interesa:

i) Declaró la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura

ii) Ordenó la restitución de prestaciones como consecuencia de la nulidad, sin apreciar la prescripción de la acción.

iII) Impone al Banco las costas de la primera instancia.

3. Recurre en apelación el Banco con un único motivo:

i) la validez de la cláusula de la comisión de apertura.

ii) incorrecta valoración de la prueba al no acreditar el pago ni de la comisión de apertura ni de la factura de Registro de la Propiedad. Tampoco se valora la documentación que acredite los trabajos previos para conceder el préstamo verificados por el banco.

iii) incorrecta imposición de las costas, al entender que existen dudas de derecho, pues la oposición se funda en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Previamente el Banco interesó la suspensión por prejudicialidad civil como consecuencia de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo al TJUE

4. El demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, que no ha impugnado.

5. Tal y como viene manteniendo esta Sala el recurso va a ser desestimado por los motivos que se expondrán.

SEGUNDO.- Suspensión por prejudicialidad civil.

A) Cuestión prejudicial sobre la comisión de apertura.

1. Esta Sección sabe del planteamiento de cuestión prejudicial sobre la comisión de apertura por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Auto de 10 de septiembre de 2021 en el Recurso: 919/2019.

2. Tenemos en cuenta que "según reiterada jurisprudencia, dentro del marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecida por el artículo 267 TFUE, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia ( sentencias de 29 de noviembre de 1978, Redmond, 83/78, EU:C:1978:214, apartado 25, y de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 76.", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 26 de marzo de 2019 (En los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 "Abanca".

3. Es conocido que sobre la comisión de apertura ya hay pronunciamiento prejudicial en respuesta a una cuestión, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, "CY y Caixabank, S. A.".

4. Desde ese momento, esta sección ha venido aplicando los criterios interpretativos sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resolviendo sobre la comisión de apertura (y declarando su nulidad).

Hacemos referencia, entre muchas otras, a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª, de 20 de julio de 2020, en el Recurso de Apelación 1.075/19; de 21 de julio de 2020 en el Recurso de Apelación 1.079/19; de 30 de septiembre de 2020 en el Recurso de Apelación 1.218/19. Siendo de las más recientes la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª de 16 de septiembre de 2021, en el Recurso de Apelación 790/20.

5. En ninguno de esos casos, en nuestra función como órgano jurisdiccional que conoce del litigio y asume la responsabilidad de la decisión jurisdiccional, hemos apreciado la necesidad de plantear cuestión prejudicial para aclarar o desarrollar esa doctrina.

B) Cuestión prejudicial sobre la prescripción.

6. Esta Sección también conoce del planteamiento de cuestiones prejudiciales sobre la prescripción de la acción de devolución de cantidades abonadas en virtud de cláusulas declaradas abusivas, por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Auto de 22 de julio de 2021 en el Recurso: 1.799/2020.

7. "[P]rocede recordar que corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio principal y que debe asumir la responsabilidad de la resolución judicial que ha de adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación de una norma de Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está obligado, en principio, a pronunciarse ( sentencia de 9 de julio de 2020, Santen, C-2673/18, EU:C:2020:531, apartado 26 y jurisprudencia citada)", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de 6 de octubre de 2021, en el asunto C-882/19, Sumal, S. L. (y las que cita).

8. Es conocido que sobre la prescripción en estos supuestos ya hay pronunciamientos prejudiciales, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, "CY y Caixabank, S. A."; y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020,en los asuntos acumulados C-698/18 y C-699/18, SC Raiffeisen Bank SA y JB ( C-698/18), y entre BRD Groupe Société Générale SA y KC ( C-699/18).

9. Desde ese momento, esta sección ha venido aplicando los criterios interpretativos sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resolviendo sobre la prescripción.

Hacemos referencia a muchas resoluciones, siendo las más recientes la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª, de 20 de octubre de 2021, en el Recurso de Apelación 967/20; de 18 de octubre de 2021, en el Recurso de Apelación 952/20; de 18 de octubre de 2021, en el Recurso de Apelación 790/20.

10. En ninguno de esos casos, en nuestra función como órgano jurisdiccional que conoce del litigio y asume la responsabilidad de la decisión jurisdiccional, hemos apreciado la necesidad de plantear cuestión prejudicial para aclarar o desarrollar esa doctrina. Allí hemos explicado las razones que dan respuesta a las alegaciones de los recurrentes.

El planteamiento de una cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo de un estado miembro no conlleva, según los tratados, la suspensión de todos los procedimientos nacionales en que se aplican las normas afectadas. Tampoco conforme a la legislación española.

Que en multitud de procedimientos deban aplicarse e interpretarse las mismas normas jurídicas no quiere decir que exista prejudicialidad civil entre ellos, pues son casos independientes, con diversas partes y contratos implicados.

11. Por todo lo expuesto no procede la suspensión interesada.

TERCERO.- Prescripción.

1. Declarada la nulidad de la cláusula que fija los gastos procede la restitución de lo pagado. Aquí, el recurrente entiende que la acción está prescrita.

2.La sentencia de 1ª instancia lleva el inicio del cómputo del plazo al momento de la declaración de nulidad.

El recurrente, sostiene que a la vista de la doctrina de la Sala 1ª y del TJUE (sentencias de 9 y 16 de julio de 2020) el día debe llevarse al momento de los pagos. Mantiene que la seguridad jurídica y los principios de efectividad y equivalencia son incompatibles con permitir un plazo prescriptivo para la restitución excesivamente amplio, como sucede en este caso.

3. En síntesis, como señalamos, entre otras muchas, en la sentencia de esta misma sección, rollo nº 510/2021 de 29 de abril de 2021, las razones para entender que es acertada la sentencia de 1ª instancia llevando el inicio del plazo prescriptivo al momento de la declaración de nulidad son:

i) se ejerce con carácter principal una acción de nulidad de pleno derecho por ser abusiva la cláusula de gastos, sin que sea aplicable el plazo de caducidad de las acciones de nulidad relativa.

ii) que en el Real Decreto Legislativo 1/2007, la acción de restitución de las cantidades, que trae causa de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva debe considerarse accesoria a la nulidad tal y como refleja el art. 53.

Concretamente este precepto señala:

"... A cualquier acción de cesación podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas. De dicha acción acumulada accesoria conocerá el mismo juzgado encargado de la acción principal, la de cesación por la vía prevista en la ley procesal."

iii) que como señala la sentencia de la Sala 1ª, nº 662/2019, "la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula."

iv) que esta interpretación esta justificada por el principio de equivalencia y es conforme con la Jurisprudencia Europea, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, "CY y Caixabank, S. A. Exactamente esta sentencia señalaba:

"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución

Porque "el principio de equivalencia debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación de la legislación nacional que considera que el plazo de prescripción de una acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva empieza a correr a partir de la fecha de cumplimiento íntegro del contrato, mientras que, tratándose de una acción similar de Derecho interno, ese mismo plazo empieza a correr a partir de la fecha de la declaración judicial de la causa de la acción"

4. Todas estas razones, conducen a confirmar la sentencia de 1ª instancia puesto que como ya hemos expresado, la acción de restitución no está sometida a un plazo de prescripción individual distinto de la acción de nulidad, salvo cuando se haya ejercido previamente la acción principal de nulidad.

Y en este caso, se acumula la acción de nulidad y la de restitución.

CUARTO.- La comisión de apertura: no es un elemento esencial del contrato.

1. Sostiene el recurrente que la sentencia no respeta lo declarado en la sentencia nº 44/2019 de la Sala 1ª, pues la comisión es parte del precio del contrato, y por ende para poder ser apreciada la abusividad es necesario un previo control de transparencia.

2. La sentencia nº 44/2019 del Tribunal Supremo declaró la validez de la cláusula que fijaba una comisión de apertura al entender que era un elemento esencial del contrato, al ser parte del precio pagado, y que como tal no podía ser sometida al control de abusividad si previamente superaba el control de transparencia.

Declaró que la cláusula superaba ese control y era transparente, pues existe una regulación específica de la comisión de apertura que conduce a favorecer su transparencia.

3. Posteriormente matizó esta jurisprudencia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, caso CAIXABANK.

Esta sentencia en el párrafo 62, (acogiendo lo expuesto por anteriores sentencias, de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 32) reafirma:

"...que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto."

A su vez, la sentencia de 16 de julio de 2020, atribuye al órgano nacional la facultad de determinar cuándo una cláusula es objeto principal del contrato o no lo es. (apartado 63)

4. En atribución de esta facultad, como se ha expuesto, esta Sala de manera ya reiterada ha declarado que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato que fije el precio y retribución.

La razón la anidamos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 3 de septiembre de 2020, en los asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19, caso Profi Credit Polska SA (apartado 68), que declaró en referencia al contrato de préstamo que las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada.

Ya hemos declarado, en nuestra sentencia dictada el 29 de abril de 2022 en el rollo nº 510/2021:

"La Sala no considera que la comisión de apertura sea o deba ser asimilada al precio del contrato. En un préstamo, el precio que paga el prestatario consiste en el abono de intereses, que depende del capital solicitado y el tiempo en que debe devolverlo. La utilización del término comisión por el propio Banco es reveladora de que no se trata de una parte del precio, sino un servicio adicional que, como tal, algunas entidades bancarias deciden cobrar o no a sus clientes. Un servicio de estudio de la concesión del préstamo que es inherente a la propia actividad bancaria (se conceda o deniegue la operación) y forma parte de sus gastos generales, no individualizables ni cuantificables en un asunto concreto."

5. Por todo lo expuesto, es correcta la declaración del juzgado de 1ª instancia, y la cláusula de comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato, y por ende de conformidad con el art. 4.2 de la Directiva 93/13 puede ser sometida al control de abusividad sin necesidad de pasar el filtro de la transparencia.

QUINTO.- Abusividad.

1. La sentencia recurrida declara la abusividad de la cláusula de comisión de apertura al considerar no hay información suficiente sobre el coste de la comisión de apertura y de su función en el contrato ya que no acredita el recurrente que se haya entregado al actor oferta vinculante o documentación que la sustituya adecuadamente; además añade la sentencia que tampoco ha probado que las cantidades cobradas en concepto de comisión de apertura responden de un servicio efectivamente prestado al consumidor, y de los gastos efectivamente realizados por el Banco para otorgar el préstamo.

Por todo ello, la cláusula crea un desequilibrio contractual entre las partes contrario a las exigencias de la buena fe.

2. El recurso de apelación, en cuanto a lo que afecta a la anterior declaración, trata de desvirtuar la nulidad esgrimiendo que la comisión obedece a un servicio sin repercusión del gasto, y además se trata de una actividad inherente.

3. El TJUE en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, caso CAIXABANK, concretamente en los párrafos 78 y 79, a la luz de lo dispuesto en la Ley 2/2009 señala la posibilidad de la abusividad de la cláusula de comisión de apertura al entender que si deriva de servicios efectivamente no prestados o de gastos no habidos colocaría al consumidor en una posición menos ventajosa que el derecho nacional, por lo que le genera un desequilibrio contrario a las exigencias de la buen fe en los términos entendidos por el propio TJUE.

Ahora bien, puntualiza que es el órgano nacional quien debe valorar que verdaderamente esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido el prestamista.

4. Para esa valoración es necesario una prueba respecto a que esos servicios se deben a una prestación adicional, que beneficie realmente al Cliente y sea diferente del propio préstamo que ya está pagando a través de los intereses.

5. En este caso, no se prueba, pues se limita a afirmar que es un servicio sin repercusión del gasto en el ejercicio de una actividad inherente realizado por la entidad bancaria, pero nada dice en cuanto al beneficio generado al cliente y que quede al margen del propio precio préstamo fijado en los intereses.

SEXTO.- Valoración de la prueba

1. Sostiene el recurrente que el juzgado de 1ª instancia realiza una incorrecta valoración de la prueba, ya que no se acredita por el demandante ni el importe ni el abono del concepto reclamado de dos conceptos: la comisión de apertura, y la factura del Registro.

A) Comisión de apertura:

2. Verificadas las actuaciones se puede observar que solo se aporta la escritura de préstamo hipotecario donde se pacta la comisión de apertura.

3. Así, todo se ciñe a determinar si la mera escritura es prueba suficiente para probar el pago de la comisión de apertura.

4. Sobre este particular ya ha resuelto esta Sala; y hemos entendido que para considerar acreditado el hecho del pago bien de comisiones, bien de gastos se puede hacer por medios alternativos a la factura.

La razón se justifica en la sana crítica que impone la Ley 1/2000 en la valoración del conjunto probatorio, así como la prueba basada en presunciones judiciales del art. 386 de la ley 1/2000, y la facilidad probatoria al alcance del Banco.

5. En este caso, la escritura de constitución contiene el pacto por el que se fija la comisión de apertura. A su vez, ninguna prueba en contra hace presuponer que efectivamente ese dato era falso, que además no fue abonada o finalmente no fue cobrada. El prestamista, acreedor de la comisión tenía a su alcance probar que la comisión no se cobró, o no se cobró en el importe pactado.

6. Así, puede asegurarse como hecho cierto que el importe de la comisión de apertura fue abonada por el demandante y en el importe pactado, pues ningún hecho se ha probado que enerve el pacto.

B) Gastos de Registro.

7. Por aplicación de lo expuesta, este Sala viene entendiendo de manera constante que la provisión de fondos hecha a la entidad designada por quien ha impuesto las condiciones contractuales, en el que se refleja el pago, es prueba suficiente para acreditar el importe satisfecho con arreglo a las reglas de la sana crítica así como el pago verificado.

SÉPTIMO.- Costas de 1ª instancia.

1. Interesa el recurrente que se revoque la condena en costas, pues entiende que su oposición está sustentada en dudas de derecho generadas por la Sentencia de la Sala 1ª, y por ende, una aplicación correcta del art. 394 de la Ley 1/2000 impide la imposición de costas.

2. Como señala esta sentencia la cláusula de apertura es nula, y sin que la Sala considere que el asunto revista dudas de hecho o derecho.

Esta declaración de nulidad comporta, de conformidad con la postura de la Sala 1ª, una estimación total de la demanda, y por tanto, no debe revocarse el pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo hemos reflejado en la sentencia dictada en rollo 473/2021 de 25 de abril de 2022. Exactamente decíamos:

"13. Lo que conlleva la confirmación de la condena en costas a la parte demandada, por aplicación del criterio del vencimiento objetivo, garantizar la indemnidad del consumidor y no apreciar la Sala dudas de hecho ni de derecho.

Teniendo en cuenta que "hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores. 3.- Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea (en adelante, UE), que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Se trata de una exigencia derivada de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de mayo de 2021, Sentencia: 359/2021 Recurso: 3833/2018."

OCTAVO.- Costas. Depósito.

1. La desestimación del recurso de apelación supone la imposición de costas al apelante, tal y como ordena el art. 398 de la Ley 1/2000.

2. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial que será transferido por el Juzgado de 1ª Instancia al Tesoro Público.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución,