Sentencia Civil 517/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 458/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la constructora GEMERIC, SLcondena a las sociedades demandadas PROMOCIONES NUARVI, SL y PROMOCIONES TENEFÉ, SL, integrantes de la extinta promotora UTE NUEVO AGAETE al pago de una determinada cantidad dineraria (76.414,14€), derivada de la falta de devolución por parte de la promotora de las obras del importe parcial de las retenciones practicadas, desestimándola en lo que se refiere al pago de las cantidades pendientes de abono de las certificaciones nº 24 y 25 más los intereses legales devengados, por aplicación de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad contenida en la demanda, se alzan todos los litigantes: la constructora-actora vía impugnación con objeto no se aplique la referida doctrina justificadora de la desestimación parcial de la demanda y sea esta íntegramente estimada y las demandadas apelantes para que se extienda su aplicación a todas las pretensiones contenidas en la demanda y por ende sea esta íntegramente desestimada.

SEGUNDO.- Sobre el retraso desleal en ejercicio de la acción de reclamación de cantidad ejercitada en la demanda en reclamación del importe pendiente de pago correspondiente a los dos últimas certificaciones de obra, la n.º 24 y la n.º 25, y de las retenciones.

La STS 21-09-2021 sobre el retraso desleal en el ejercicio del derecho dice así:

3.1.El art.7.1 CC establece que "los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe". La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. Como declaramos en la sentencia 872/2011, de 12 de diciembre:

"en el art.7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

"Se enuncia diciendo que "un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho". En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal".

3.2. Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre). O como dijimos en la sentencia 769/2010, de 3 de diciembre, "la buena fe impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará".

3.3. En esta misma sentencia recordamos que "en el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art.I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), "en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas" (trad. Propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe".

La mas reciente STS de 11 de abril de 2023, reitera que la apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, doce años en el caso de autos, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, "concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero, con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".

Al respecto con carácter previo conviene expresar que la sentencia apelada incurre en incongruencia, en el sentido de incoherencia o contradicción interna, pues no cabe desestimar la pretensión de la actora GEMERIC respecto del abono de los importes impagados de las dos últimas certificaciones de obra con sus intereses legales correspondientes estimando la existencia de retraso desleal en la formulación de su reclamación y sin embargo estimar en parte la demanda y condenar a las demandadas a la restitución a la actora de una parte de las retenciones por importe de 76.414,14€, sin que motive las razones por las que considera que no ha incurrido en retraso desleal en la reclamación de las retenciones y es que ambas pretensiones constituyen un todo unitario fundadas en las certificaciones de obra y facturas que las soportan de modo que las retenciones forman parte del precio de la obra que es retenido, en una cuantía porcentual (5%) de su importe en garantía de las obras ejecutadas, ambas pretensiones comparten por tanto el mismo origen y por ello la reclamación de las retenciones ha de seguir la misma suerte que la del importe de las certificaciones de obra no abonadas, en la medida que forman parte del precio de cada certificación, en la aplicación de la referida doctrina del retraso desleal por lo que estimándose probada su concurrencia la demanda debió ser íntegramente desestimada.

Efectivamente el juzgador a quo no fundamenta los motivos por los que no aplica el retraso desleal a las retenciones practicadas. Las circunstancias que concurren en uno y otro caso son exactamente las mismas. Todas las cantidades reclamadas provienen del mismo contrato de ejecución de obras, responden al mismo concepto, al precio de las obras certificadas, y concurren exactamente los mismos elementos que el propio juzgador estimó procedentes para la desestimación de una parte de la demanda.

Procede valorar ahora el cumplimiento o concurrencia en el caso de autos de los requisitos jurisprudenciales necesarios para la recta apreciación de la doctrina del retraso desleal, cuestión esta que constituye también el objeto de la impugnación formulada por la demandante.

Al respecto obra en autos suficientes pruebas que llevaron a la convicción de las demandadas de que la actora impugnante GEMERIC no iba a realizar reclamación alguna a las demandadas por razón de la promoción inmobiliaria ejecutada por ella como constructora dado el tiempo transcurrido hasta la fecha de interposición de la demanda, pasividad o inactividad observada de su parte durante más de doce años desde la reclamación extrajudicial de la deuda en 2008 hasta la fecha de interposición de la demanda y siendo que ambas partes litigantes se presentaban como recíprocamente deudoras la una de la la obra por razón de la obra ejecutada objeto de litis.

En efecto consta en autos que el 10 de noviembre de 2008 la UTE NUEVO AGAETE integrada por las empresas hoy demandadas remitió un burofax a GEMERIC reclamándole la aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato de obra por importe de 143.000 € sin que nada objetara aquella.

En cambio pocos días mas tarde la actora GEMERIC en fecha 14 de noviembre de 2008 dirigió comunicación a la UTE reclamando el pago de parte de la certificación nº 24 y de la nº 25 por importe de 77.118,67€ (documento nº 8 de la Demanda) sin perjuicio de la liquidación posterior correspondiente a las retenciones, sin volver a manifestar nada más hasta la interposición de la demanda el 28 de diciembre de 2020.

Por otra parte el 18 de diciembre de 2008 se había otorgado documento público de cesión de crédito y requerimiento notarial comunicando la UTE a GEMERIC la cesión de crédito que ostentaba la subcontrata de la primera, Eléctricas Herlu, S.L., frente a GEMERIC por importe de 49.565,83€. Crédito de fecha de 4 de junio de 2008 que se correspondía con la factura NUM000 sin que la actora nada adujese y sin volver a manifestar nada más sobre dicho pago y otros pagos a subcontratas hasta la interposición de la demanda.

Consta igualmente que tras la finalización de la obra hubo requerimientos dirigidos a la promotora de las obras UTE NUEVO AGAETE por parte de diversas administraciones públicas como la Agencia Tributaria, la Agencia Tributaria Canarias, la Tesorería General de la Seguridad Social, etc., en su condición de responsable subsidiaria de las deudas de GEMERIC, y ello para proceder al embargo de los posibles créditos que la referida constructora tuviese frente a la promotora sin que aquella hubiera sostenida la existencia de crédito alguno frente a la promotora por razón de la obra ejecutada objeto de litis la cual siempre comunicó que nada adeudaba a la actora.

En definitiva tras la finalización de las obras en el año 2008 y la expiración en el año 2009 del plazo de garantía que obligaba a la promotora a la devolución de las retenciones practicadas hasta la fecha de interposición de la demanda en el año 2020, fecha en que expiraba el plazo de prescripción de la acción de reclamación de cantidad ejercitada en la demanda, no se formuló ninguna reclamación a la UTE o a las sociedades demandadas que la constituían de las cantidades pendientes de abonar.

A lo que se añade que en octubre de 2012 se produjo el cierre de la hoja registral de la sociedad demandante GEMERIC en el Registro Mercantil, siendo las últimas cuentas depositadas las correspondientes al año 2010.

A consecuencia de lo anterior teniendo en cuenta que la promotora tras la finalización de las obras había sustentado una posición acreedora frente a la constructora, por razón de la penalización por retraso en la ejecución de la obras y además siendo titular de un crédito frente a la misma por razón de la deuda abonada por ella a una de las subcontratas y a la vista del tiempo transcurrido y pasividad o inactividad de la parte demandante respecto de las cantidades que ahora se reclama, pudo razonablemente pensar que siendo incluso superior su propio crédito, compensándose en la cantidad concurrente, nada le iba a ser reclamado por la constructora demandante sin que por otra parte haya explicado ni justificado la razón de la demora concurriendo actos u omisiones concluyentes por parte de la actora que permitían crear la convicción en las demandadas del abandono de la acción por su titular siendo que tan extemporánea por retardada reclamación de cantidad un días antes de la prescripción de la acción ejercitada en la demanda no solo impedía a la demandadas la posibilidad de ejercitar tempestivamente las acciones oportunas por posibles vicios o defectos de las obras ejecutadas, sino incluso la de reclamación de cantidad por

penalizaciones ( art.1152 CC) o reembolsos por pagos a terceros ( art.1158 CC) al estar prescritas al tiempo en que podría hacerlo mediante reconvención sin perjuicio de mayor dificultad probatoria para su plena operatividad vía excepción de pago mediante compensación de deudas ( arts. 1156 CC, 1195 CC y art.408 LEC) como la prueba testifical practicada en la litis ha reflejado mermando el derecho de defensa y tutela judicial efectiva de la parte demandada.

Por tanto cabe concluir que concurrían actos terminantes de abandono del ejercicio del derecho que generaron la confianza razonable en la obligada al pago de la parte del precio de la obra pendiente de abono de que se había adoptado una decisión en dicho sentido de no reclamar; todo ello mantenido y sostenido a lo largo del tiempo; de tal suerte, que el posterior y sorpresivo ejercicio de ese derecho, se manifiesta como un auténtico abuso de derecho ya sea porque ha dado lugar al abandono de las acciones que por su parte también podía haber ejercitado contra la demandante o por la merma de suderecho de defensa o porque el retraso ha incrementado considerablemente la gravosidad de la deuda reclamada por la actora mediante la reclamación de intereses desproporcionados devengados durante más de doce años, todo lo cual ha de ser considerado como una objetiva deslealtad por el titular del derecho ejercitado, respecto de la confianza generada a las demandadas tratándose además de una sociedad mercantil que no presentaba cuentas en el Registro Mercantil desde el año 2010.

En su consecuencia, debió desestimarse la demanda en su integridad apreciándose retraso desleal.

SEGUNDO.- No obstante en cuanto al fondo de la litis tampoco procedería la estimación de la demanda de no estimarse la concurrencia de retraso desleal mediante la compensación de las cantidades reclamadas en la demanda con las resultantes de la aplicación de la cláusula penal moratoria pactada en el contrato de arrendamiento de obra mas el importe de los créditos cedidos a la UTE tras el pago por esa promotora de lo debido por la actora a terceros subcontratados por esta para dicha obra.

I.- Sobre el retraso en la ejecución de las obras y la operatividad de la penalización pactada en el contrato de arrendamiento de obra que unía a las partes litigantes.

La duración de las obras pactada en el contrato era de 15 meses según resulta del planning de trabajo y de su estipulación cuarta (documento nº 1 de la demanda), siendo la fecha de su finalización prevista el 31 de julio de 2007, mientras que la fecha del certificado final de la obra fue el 12 de mayo de 2008 (documento nº 5 de la demanda), y de la última certificación emitida, la nº 25, de fecha 31 de mayo de 2008 (documento nº 4 de la demanda).

Por tanto, la obra se retraso más de nueve meses (286 días) respecto al plazo pactado por las partes y no hay constancia documental de que la parte demandada aceptara ampliar el plazo de ejecución de obra previsto en el contrato no obstante el aumento de obra por modificaciones del proyecto, supuesto en que habría de procederse conforme al mecanismo o procedimiento previsto en el propio contrato.

Ciertamente nada se hizo constar sobre el retraso de la ejecución en las certificaciones de obra y en el acta de recepción más no tiene porqué hacerse, puesto que en las certificaciones de obra solamente debían comprobarse las mediciones de los trabajos ejecutados en el periodo al que se refieren y su cuantificación económica, y su aceptación mediante el VB de la propiedad y de la dirección facultativa no implicaba la aceptación del plazo de ejecución.

Conforme a la estipulación n.º 12 del contrato sobre la liquidación final de la obras "en la liquidación final se recogerá con detalle el estado de cuentas derivado de posibles penalizaciones parciales, con reembolso a la contrata del importe de las mismas si la obra se entrega en plazo, y en su caso de la penalización final." Era pues en la liquidación final donde se recogería el estado de cuentas derivado de las penalizaciones contractuales por retraso, y no en las certificaciones, que sólo recoge pagos a cuenta de la liquidación final de la obra.

En cuanto al acta de recepción provisional de las obras tras la que se procede a la liquidación final de las mismas establece la estipulación 12 que: "una vez que la Contrata considere terminadas las obras, lo comunicará por escrito a la Propiedad a fin de que ésta proceda a inspeccionarlas con la Dirección Facultativa, comprobando la adecuación de la obra y el Proyecto, así como el correcto funcionamiento de todas las instalaciones y recibiendo los permisos, proyecto y garantía de maquinaria. En este momento se presentará la liquidación final, que conformada por ambas partes y por la Dirección Facultativa, se hará efectiva a favor de quien resulte (.)."

La firma del acta de recepción provisional de la obra no supone que el promotor acepte el plazo de ejecución de la obra ni que renuncie a la aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato si la obra se concluyó con retraso, puesto que el acta de recepción no es la liquidación final de la obra que habría de haberse realizado tras su recepción. Es en la liquidación final donde se valora la aplicación de las penalizaciones.

El acta de recepción solamente acredita la entrega de la obra debiendo hacerse constar su adecuación al proyecto y corrección pudiendo firmarse con o sin salvedades en los términos del art. 6 LOE pero no tiene que hacerse constar en la misma si se ha respetado o no el plazo de ejecución.

Resultando que en el caso de autos al tiempo de otorgarse el acta de recepción de la obra aun no se había librado la última certificación, la nº 25, que es de fecha posterior al certificado final de las obras y acta de recepción de las mismas por lo que en definitiva la falta de constancia del retraso de la ejecución de las obras en las certificaciones, certificado final de obra y acta de recepción no prejuzga su demora ni enerva la penalización contractualmente prevista.

De otro lado la estipulación 4ª del contrato de obra recoge la cláusula penal moratoria diferenciando dos tipos de penalizaciones, las parciales durante la ejecución de las obras, y la final, por incumplimiento del plazo previsto de entrega de la obra, sin que la falta de aplicación de las penas parciales durante el desarrollo de las obras, penalizaciones parciales, implicase una renuncia a la penalización final. Las penalizaciones parciales se contemplan como meramente facultativas sin perjuicio de la penalización final.

Situados en el este contexto normativo resultó que la testigo y miembro de la dirección facultativa Dª Rebeca manifestó en el acto del juicio que UTE NUEVO AGAETE le había hecho saber su intención de aplicar la cláusula penal al término del contrato, después de la recepción de la obra y al tiempo de llevar a cabo la liquidación económica del contrato. Que la UTE no estaba conforme con el retraso de la contrata en la ejecución de las obras dejando constancia expresa de ello pues así consta en el acta de la reunión de 8 de noviembre de 2006 firmada por la constructora demandante y los integrantes de la dirección facultativa de la obra, en la que se expone a la contrata el retraso de más de dos meses en la estructura, según el planning de obra y la actora aceptando los requerimientos efectuados se comprometió a agilizar los trabajos para recuperar el tiempo perdido y cumplir el plazo final. Sin embargo no se hizo constar de que el retraso obedecía a modificaciones de proyecto o aumento de obra.

También mas adelante en el libro de órdenes y asistencias se recoge el retraso acumulado en la obra (documento nº 2 de la demanda): en su hoja nº 18, con fecha 17 de octubre de 2007 señalándose expresamente que "visitada la obra (por la Dirección Facultativa) se requiere a la contrata para que al igual que en fechas anteriores se agilicen los trabajos ya que el plazo ha sido sobrepasado según el planning de obra firmado." Documento que tampoco acoge causa alguna que permita exonerar a la contrata como responsable del retraso, tales como cambios de proyecto o suspensión del plazo de ejecución debidamente justificados .

Por otra parte el posible retraso en la ejecución de las obras no puede considerarse como algo accesorio, inane o carente de trascendencia pues su carácter esencial se deduce de la la estipulación cuarta del contrato al establecer expresamente un plazo de ejecución, un plannig y el plan de obra prevé la cláusula penal. Se establecen penas para incumplimientos parciales y final de obra y otorga a la propiedad la facultad de resolver el contrato en los términos y condiciones previstos en la estipulación decimoquinta, es decir se establece como causa de resolución contractual a instancia de la promotora de ahí su trascendencia o importancia.

En cuanto a la existencia de unidades ejecutadas fuera de presupuesto y aceptadas por UTE la estipulación 11º del contrato de obra sobre las modificaciones del proyecto dice que son modificaciones de proyecto todas aquellas variaciones que se introduzcan por la propiedad con posterioridad a la firma del contrato y que no supondrán variaciones los cambios propios de la ejecución ocasionados por el replanteo general y que el cambio de materiales o la variación de las calidades no afectaba al plazo de ejecución. Y en cuanto al modo de proceder para la debida organización de la contrata (GEMERIC), dice que la propiedad notificaría a esta por escrito y con la suficiente antelación el objeto de la modificación, precediéndose al levantamiento de un acta en la que se describirá aquélla con claridad, se fijará el precio acordado y, en su caso, el nuevo plazo de ejecución. Cuando la modificación consista únicamente en la variación de las calidades o materiales a emplear, se acordarán los nuevos precios, pero no se alterará el plazo de ejecución. (.)"

Al respecto sobre las unidades ejecutadas fuera de presupuesto que aumentaran el plazo de ejecución de la obra a la vista de lo declarado por don Maximo jefe de obra de la contrata demandante en la vista oral sobre los bataches, no consta que las modificaciones o aumento por unidades de obra realizadas fuera de presupuesto conllevara un aumento del plazo de ejecución, pues no consta ningún documento que reflejase la ampliación de plazo de ejecución como tampoco nada se manifestó por la constructora en el acta que plasmó el retraso tras el fin de la cimentación, siendo que según el jefe de obra se

produjo un evidente retraso por la necesidad de afrontar la realización de bataches, ni posteriormente en el libro de órdenes.

En efecto el testigo Sr. Maximo, expresó que se ejecutaron diversas partidas para la buena y correcta ejecución y terminación de las obras, lo que habría justificado el retraso en el plazo de ejecución, aunque no cuantificó su incidencia temporal sin embargo nada de esto se documentó tal y como disponía el contrato y su falta de aceptación o conformidad por promotora fue evidenciado por la arquitecta superior directora de las obras doña Rebeca, que formaba parte de la dirección facultativa de la obra, la cual manifestó que los problemas del retraso en la ejecución de la obra comenzaron prácticamente desde el principio de las obras y que la promotora nunca aceptó la demora ni renunció a la aplicación de la cláusula de penalización por retraso.

Por tanto respecto al retraso en la entrega de la obra y la penalización consecuente prevista en el contrato la sentencia recurrida debió haber estimado su concurrencia y por tanto haberla tenido en cuenta para la compensación de créditos alegada por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda respecto de las cantidades reclamadas por la demandante ( art. 1.195 CC).

II.- Pagos a terceros. Pago de la total deuda reclamada en la demanda por compensación de créditos.

Respecto a la compensación de créditos entre las partes ex art. 1.195 CC, se alegó por la parte demandada la existencia de una serie de pagos que había realizado la UTE a cuenta de las obras y que se realizaron a entidades subcontratistas que aportaron material a la obra e, incluso, con la compra de un derecho de crédito que un tercero ostentaba frente a la propia entidad constructora. Pagos de la obra por importe de 109.981,25 € (documentos 14 a 20), cifra que, en su caso, podría haber sido compensada con la que el juzgador reconoció a favor de la parte actora por las retenciones y que junto con el importe de la cláusula penal compensaba la total deuda reclamada por la actora en su demanda.

De ellos cobra especial relevancia el crédito reconocido en el documento nº 20 consistente en un documento notarial de cesión de crédito por compra de una deuda que había contraído la actora con la subcontrata Eléctricas Herlu, SL encargada de la instalación eléctrica por importe de 49.565,83 €. Cesión de crédito que fue notificada a la actora sin que nada manifestara al respecto constituyendo un pago por tercero de la deuda ajena que permite al cesionario su compensación con las cantidades reclamadas por la actora.

La actora impugnante expresa que tales cantidades fueron descontadas de la cantidad reclamada en su demanda, que los distintos pagos a terceros, a cuenta de las certificaciones nº 24 y 25, ya están efectivamente descontados de la reclamación judicial formulada por la actora por cuanto el importe total de ambas certificaciones es de 145.547,17 €, y lo que reclamó ella es sólo la cantidad de 77.109,67 €. Sostiene que se descontó del importe figurado en la certificación nº 24 acompañada con la demanda, de ahí que de los 85.569,14 € que figuran en la misma sólo se reclamen 17.131,64 €.

Sin embargo convenimos con el iudex a quo que no está debidamente acreditado que de la cantidades certificadas se descontara de manera efectiva y en las proporciones correspondiente las cantidades que se abonaron a las subcontratas, pues nada se especificó al respecto en la demanda ni se aclaró en la audiencia previa en relación a esos pagos efectuados por la parte demandada y determinación de las cantidades pendientes de abono de las certificaciones 24 y 25. No se expresó en la demanda ni aclaró en la audiencia previa cómo habían sido descontados de la certificación 24, y ni el cálculo numérico realizado al respecto haciéndolo ex novo en su escrito de impugnación y sin que previamente hubiera aportado documentos que justifiquen que la diferencia entre las cantidades señaladas en la certificación nº 24 y las reclamadas en la demanda resultan coincidentes o que efectivamente obedecen a los pagos invocados por esta parte.

Estima la impugnante en su escrito de oposición que siguiendo el propio cuadrante de Promociones Tenefé, S.L. en la página 6 de su escrito de contestación a la demanda, y sumando todos los importes figurados en el mismo, - exceptuando el último realizado a Eléctricas Herlu, S.L. por importe de 49.565,83 €, resultaba un total de 60.325,25 €, que restado al importe total de la certificación nº 24 (85.569,14 €), da un resto de 25.243,89 €, esto es, superior, incluso, a la cantidad reclamada de tal certificación nº 24. Y respecto a la concreta cesión de crédito de Eléctricas Herlu, SL mediante contrato privado elevado a público suscrito en diciembre de 2008, por importe de 49.565,83 €, expresa que ya anteriormente había manifestado a la UTE, mediante comunicado de 14 de julio de 2008 (documento aportado y admitido en la audiencia previa), su disconformidad y oposición a que siguiera realizando pagos a aquélla, por no ser acreedora.

Sin embargo, lo anterior no se ajusta a la realidad, al concreto contenido de lo expresado por la actora (folio 381) a la comunicación previa realizada por UTE de que por impago del pagaré de fecha 6-7-2008, por importe de 8.169,87€, entregado por ella a Eléctricas Herlu, SL, por los trabajos eléctricos realizados por dicha instaladora en la obra litigiosa con cargo a las cantidades que adeudaba a Gemeric, es por ello que la UTE pagó de 8.169,87€ en ejercicio de la acción directa ex art. 1597CC, deuda de GEMERIC frente a ella, tras haberle entregado un pagaré por ese importe de 8.169,87€ no atendido al pago a su vencimiento, refiriendo la falta de autorización de su abono porque aquella no le había entregado certificación de estar al corriente con las distintas administraciones públicas, no porque no fuera acreedora de deuda alguna por razón de la obra de referencia.

Como tampoco se ha probado que dicho crédito fuera inexistente o se hubiera realizado ya el pago de esa concreta deuda a Eléctricas Herlu, S.L. Lo cierto es que la actora no contestó a la notificación realizada por conducto notarial con motivo de la cesión de crédito de la entidad Eléctricas Herlu, S.L. frente a GEMERIC, S.L. a favor de la UTE Nuevo Agaete por eñ importe de 49.565,83 € que le fue notificada a la actora el 23 de diciembre de 2008.

En definitiva no se acredita pues que las cantidades que la actora detrae de las certificaciones presentadas se correspondan con los pagos acreditados e invocados por las demandadas.

Y en todo caso por la propia impugnante se excluye como cantidad detraída de las reclamadas en la certificación n.º 24 la correspondiente a la cesión de crédito formalizada notarialmente en diciembre de 2008, esto es de fecha muy posterior a la de las certificaciones reclamadas,que debe desplegar los efectos del pago vía compensación de créditos por la cantidad de 49.565,83 €. Cesión de crédito que le fue notificada al deudor cedido sin que este manifestara su oposición a la misma quedando probado mediante el testimonio del D. Simón, representante legal de Eléctricas Herlu, S.L que GEMERIC no le había abonado dicho crédito correspondiente a la factura final de la instalación eléctrica de la obra.

Por tanto siendo la suma de ambas deudas, la derivada de la penalización por retraso y la del pago por tercero, superior a la cantidad total reclamada en la demanda esta debía ser igualmente desestimada por compensación de créditos de no apreciarse la doctrina del retraso desleal.

En su consecuencia, debemos desestimar la impugnación formulada por la representación procesal de GEMERIC,SL y estimar los recursos de apelación interpuestos por la representaciones procesales de las entidades demandadas PROMOCIONES NUARVI, SL y PROMOCIONES TENEFÉ, SL contra la sentencia de primera instancia, que revocamos y en su lugar desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de GEMERIC, SL contra PROMOCIONES NUARVI, SL y PROMOCIONES TENEFÉ, SL, absolviendo a las demandadas de las pretensiones contenidas en la misma condenando a la entidad demandante al pago de las costas procesales de la primera instancia ( art.394 LEC).

ÚLTIMO.- Desestimado el recurso de impugnación/apelación formulado la demandante GEMERIC, SL procede su condena al pago de las costas causadas en esta alzada sin que proceda pronunciamiento condenatorio respecto de las devengas por los recursos de apelación interpuestos por las demandadas PROMOCIONES NUARVI, SL y PROMOCIONES TENEFÉ, SL al haber sido estimados y todo ello de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;