Sentencia Civil 586/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 1202/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se alza el demandado contra la sentencia apelada oponiendo error en la valoración de la prueba por el Juez de instancia, así como infracción de lo dispuesto en el art 92 CC y art 39.2 CE. En concreto, alega que no existe motivo alguno para no establecer un régimen de custodia compartida, al igual que para no establecer días de visitas intersemanales, proponiendo un régimen de vacaciones y que se regule la comunicación de los progenitores con sus hijos menores. Finalmente estima que el importe de la pensión alimenticia es desproporcionado.

La parte apelada se opone expresamente al recurso en atención a los argumentos de la sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO.- En relación con el sistema de guarda y custodia, el art 92 del Código Civil establece lo siguiente:

"1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión. 3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. 4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges. 5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. 7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas. 8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. 9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior. 10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos."

La STS de 26 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3830/2023, Sentencia: 1302/2023, Recurso: 7527/2022) realiza un análisis detallado de la legislación y la doctrina jurisprudencial sobre el régimen de custodia compartida.

Señala esta Resolución judicial lo siguiente: " La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la doctrina de la sala: "Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 6 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio: "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

Y, en relación con el "interés superior del menor", elemento que ha de condicionar la decisión que se adopte, según lo expuesto, el art 2. de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor señala que ".2 A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a) La edad y madurez del menor.

b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir."

TERCERO.- Una vez definidos los marcos normativo y jurisprudencial aplicables al supuesto litigioso, han de valorarse los elementos probatorios para determinar el régimen de custodia más favorable en la actualidad al interés de los hijos menores comunes de los litigantes, de nueve, cuatro y dos años de edad.

A este respecto, en el acto de la vista, cuya grabación se ha reproducido en esta segunda instancia, se practicó el interrogatorio de ambos litigantes.

La progenitora materna manifestó que los hijos comunes conviven con ella, y que el progenitor paterno visita a los menores "cuando libra o cuando él quiere", unos dos días a la semana, si bien precisó que los menores no pernoctan con el padre, refiriendo que permanecen con él un hora u hora y media. Añadió la Sra. Alicia que D. Domingo tiene hijos con otras parejas y que incluso se han reunido los niños. Asimismo precisó que trabaja en DIRECCION000, y que toma la guagua todos los días. Explicó Dª Alicia que el progenitor paterno no le paga cantidad alguna para el sustento de los hijos menores desde hace dos años, refiriendo que antes le abonaba 200 euros al mes. Por otra parte, manifestó que vive en DIRECCION001 y que su horario laboral es de 7:30 a 15:30 horas, todos lo días, menos los días que libra, que son dos a la semana. Los menores acuden a un colegio en DIRECCION001, precisando que tiene la ayuda de su madre y hermana. Finalmente, respecto a su situación económica, señaló que percibe 1370 euros mensuales; que por el comedor de los dos hijos de mayor edad abona 72 euros mensuales; que cada quince días realiza una compra de 150 euros; que abona 500 euros mensuales de alquiler (tal y como se establece en el contrato adjunto a la demanda, folios 9 y ss), más gastos aparte, y que en la vivienda reside sólo ella con sus hijos.

El progenitor paterno explicó en la vista que ve a sus hijos cuando libra porque trabaja de noche, un día o dos a la semana, precisó, añadiendo que se queda a dormir en casa de la progenitora materna. Manifestó que podría atender a sus hijos acudiendo a la ayuda de sus familiares, como, por ejemplo, su hermana. Manifestó que le gustaría que sus hijos estuvieran más tiempo con él y sus otros hermanos, hijos de otras parejas. Corroboró que con la progenitora materna de dos de sus otros hijos llegó a un acuerdo, aprobado por la sentencia de 13 de abril de 2021 aportada (folios 39 y ss), por el que la guarda y custodia de los menores la ostentaba la progenitora materna. Señaló que Dª Alicia pone obstáculos para que los menores estén con sus otros hijos, a diferencia de la progenitora de éstos últimos. D. Domingo explicó igualmente que libra dos días seguidos, todo el día, y que está con sus hijos dos o tres horas, afirmando que en su domicilio no han dormido nunca sus hijos. Y señaló, a preguntas de su Letrada, que pernocta en la vivienda de la progenitora materna porque ella no quiere que los menores se vayan a con él, añadiendo que antes dormían con su abuela paterna. Precisó que abona a la progenitora materna 200 euros al mes en concepto de alimentos para sus hijos y que, aunque cree que los menores tendrán más gastos, argumentó que tiene siete hijos y no tiene más recursos económicos. En cuanto a su situación económica explicó que trabaja en DIRECCION000, que su horario laboral es de 14:30 a 22:30 horas y que su salario mensual es de 1445 euros al mes (tal y como figura en las nóminas obrantes a los folios 35 y 36). Reside en DIRECCION001, y abona 500 de alquiler (en el contrato aportado, folios 37 y ss se fija en 450 euros, si bien se prevé el incremento por IPC), además de los gastos correspondientes; asimismo señaló que debe pagar por la financiación de su turismo 285 euros al mes.

Pues bien, partiendo de los las pruebas referidas ha de confirmarse la decisión del Magistrado de instancia en relación con el establecimiento de un régimen de custodia materna.

Como señala la STS de 25 de octubre de 2017 ( Sentencia: 579/2017, Recurso 3305/2016), lo que prima cuando se valora el régimen de custodia compartida no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse. El beneficio se supone a partir de una reiterada jurisprudencia ( STS 257/2013, de 29 de abril, entre otras muchas) que considera que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino deseable en interés de los menores, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis.

Pero en el presente caso, en atención a esa falta de relación de los menores con el progenitor paterno, que apenas los ve dos días a la semana, y tan sólo una o dos horas, según lo manifestado en la vista por ambos progenitores, se considera que lo mas favorable para la estabilidad de los niños, en estos momentos, es que permanezcan bajo la guarda y custodia de la progenitora materna, minimizando así los riesgos que un cambio brusco pueda ocasionar en su desarrollo integral ( art 2 LO 1/96), sin perjuicio, claro está, de la evolución de las relaciones paterno filiales en atención al régimen progresivo de visitas que se ha establecido.

Igualmente, es también necesario que exista un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida (v. gr. STS de 26 de septiembre de 2023), más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental), y que en el supuesto enjuiciado D. Domingo no ha expuesto con claridad, sin hacerse referencia a la forma concreta de atender a los menores, implicación en su educación y actividades extraescolares, asistencia médica, relación con el resto de familiares, etc.

Sobre este último particular, se ha rechazado por la Jurisprudencia la custodia compartida que se solicita cuando en la situación existente uno de los progenitores conserva todas las funciones de dirección y control y el otro se limita a unas visitas y pretende asumir la custodia compartida con dosis de provisionalidad, sin que con los datos que aporta pueda valorarse por el tribunal el acierto o no de la medida ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre); o porque no se aportan datos sobre las necesidades del niño y la disponibilidad del solicitante (trabajo, horarios, vivienda, apoyo familiar) que integren los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo la custodia solicitada ( sentencia 280/2017, de 9 de mayo); o porque, confirmando la sentencia recurrida, se asume que "del conjunto probatorio obrante en autos se evidencia que la madre ha sido cuidadora principal de los hijos, no siendo sino a raíz de la ruptura y en coincidencia con la interpelación judicial, cuando el progenitor comienza a mostrar mayor interés por la prole, hecho este que sin más, no nos determina a acceder a su pretensión, teniendo en consideración que omite descripción de proyecto viable de custodia, puesto que en el propio interrogatorio practicado en dicha vista, se limitó él a verbalizar la mera disponibilidad horaria y la intención de fijar el domicilio en las proximidades del centro escolar en el que vienen matriculados los niños, sin expresar nada en orden a pautas educativas, a cuidados cotidianos, a organización sanitaria...etc." ( sentencia 263/2016, de 20 de abril).

En definitiva, por todo lo expuesto, no se considera conveniente al interés de los hijos menores comunes establecer un régimen de custodia compartida.

CUARTO.- En cuanto al régimen de visitas, ha de reseñarse que, en atención a esa falta de relación en la actualidad de los menores con su padre, es favorable a éstos un desarrollo progresivo del régimen de visitas, a fin de que aquéllos se vayan adaptando a la nueva situación familiar, en los términos acordados en la sentencia, si bien se estima necesario efectuar alguna modificación para conseguir una efectiva evolución en las relaciones paterno filiales, propiciando el contacto entre los menores y el progenitor paterno.

Por un lado, se considera beneficioso prolongar el fin de semana hasta el lunes, pues el progenitor paterno no trabaja por la mañana y puede llevar a sus hijos al colegio. Por tanto, en el segundo período (transcurridos seis meses desde la fecha de notificación de la sentencia de primera instancia), el régimen de visitas de fines de semana alternos, con pernocta, será desde las 10:00 horas del sábado hasta el lunes al comienzo de las clases, reintegrando el progenitor paterno a los menores en el centro escolar, a la hora de inicio de la actividad escolar. Si el lunes fuera no lectivo o festivo, la entrega de los menores se llevará a cabo a las 10:00 horas en el domicilio materno o lugar que acuerden los progenitores.

Por otra parte, para lograr ese progreso en la relación paterno filial, facilitando asimismo la relación de los menores con sus hermanos, considera el Tribunal que beneficiaria a los hijos comunes establecer, desde el inicio del régimen de visitas, un día entre semana para que aquéllos puedan estar con el progenitor paterno y que coincidirá con el día libre laboral de éste, ya que tiene horario de tarde, según lo expuesto. A tal efecto, el progenitor paterno deberá comunicar a la progenitora materna, con al menos cuarenta y ocho horas de antelación, y por un medio del que quede constancia, su día libre entre semana (nunca de fin de semana) pudiendo tener consigo a sus hijos menores ese día desde la hora de salida del colegio, lugar de recogida de éstos, hasta las 19:30 horas de la tarde, con entrega de los menores en el domicilio materno. Si ese día fuera no lectivo o festivo, la recogida de los menores se llevará a cabo a las 15:00 horas en el domicilio materno. Si el progenitor no tuviera día libre entre semana, es decir, fuera del fin de semana, no se llevará a cabo este régimen de visitas intersemanal.

Respecto del régimen de vacaciones, se estima que es adecuado el establecido en la sentencia pues se reparte el tiempo por igual entre ambos progenitores, estableciéndose un sistema de elección a fin de evitar conflictos, si los progenitores no alcanzan un acuerdo.

Por último, se considera procedente, como se interesa en el recurso, establecer un régimen de comunicación de los menores con los progenitores, si bien no limitado tan solo a los períodos vacacionales, de forma que cada progenitor podrá comunicarse con los menores, por cualquier medio telemático, respetando los horarios de actividades y descanso de éstos.

QUINTO.- En lo referente a la pensión alimenticia, debe de partirse de lo dispuesto en el art. 39.2 de la Constitución Española, a saber: "los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda". Esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional, su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla ( STS 10 de julio de 2015 ).

Por su parte, el artículo 146 del Código Civil señala que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, parámetros que se encuentran en íntima conexión, de modo que, al efecto de establecer el importe cuantitativo de la pensión alimenticia, deben considerarse ambos conjuntamente y siempre y en todo caso sin desconocer que el interés y el bienestar de los hijos menores ha de preservarse sobre cualquier otro factor a fin de procurar -inexcusablemente y en todos los supuestos- la formación integral de los mismos.

Partiendo de los referidos ingresos económicos de los progenitores, especificados en el Fundamento anterior, y las necesidades de los menores, que no consta que tengan gastos especiales respecto de alimentación, enfermedades u otra circunstancia, se estima proporcionada la cantidad establecida (125 euros al mes respecto de cada menor) que es inferior, incluso, al mínimo exigible para poder subvenir con cierto rigor a las necesidades de los menores ( art 39.2 CE).

Es más, si se utilizara a efectos orientativos las Tablas del Consejo General del Poder Judicial, la cantidad resultante sería de mayor cuantía. El importe fijado se estima que es adecuado, precisamente, a la situación del progenitor paterno que debe atender las necesidades de otros hijos menores .

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales ( art 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;