Sentencia Civil 78/2022 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 568/2020 de 31 de enero del 2022

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda interpuesta por Dña. María Inés en la que solicitaba la nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos de 21 de julio de 2002 y en la que además interesaba la condena de las demandadas al pago de las cantidades percibidas como anticipos.

El juzgador entendió que, al haberse resuelto el contrato a instancia de las demandadas por incumplir la actora su obligación de abonar las cuotas de mantenimiento, no era posible que dicha parte incumplidora pretendiera posteriormente su nulidad al tratarse de un contrato que ha perdido su vigencia.

Frente a dicha sentencia se alza la parte actora al sostener, en síntesis, que la acción de nulidad no puede quedar afectada por el ejercicio de facultad resolutoria alguna al tener por objeto un contrato inválido en su origen por lo que la sentencia debió dar respuesta a sus alegaciones. Subsidiariamente, para el caso de considerarse válido el contrato, invocó la abusividad de la cláusula en virtud de la cual las demandadas instaron dicha resolución y considero que, en todo caso, el ejercicio de dicha facultad no era conforme siquiera al art. art. 13 Ley 42/1998.

SEGUNDO.- Esta Sala ha rechazado en resoluciones anteriores el argumento en que se basa el juzgador para desestimar la demanda.

En la sentencia de 28 de septiembre de 2021 (Recurso: 1221/2019) ya se señaló que "La resolución unilateral extrajudicial del contrato de aprovechamiento objeto de litis en la medida que la resolución no ha sido aceptada por la parte actora exigiría el correspondiente pronunciamiento judicial y nada interesó la parta demandada en primera instancia mediante la presentación de demanda reconvencional para que, en su caso, pudiera ser validada judicialmente y en todo caso cede la resolución contractual que presupone o parte de la validez del contrato cuando como acontece se postula por los actores y ha de apreciarse la concurrencia de nulidad del contrato de aprovechamiento, pues, reiteramos, la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de uno de los contratantes parte de la premisa de la existencia de un contrato plenamente válido cediendo ante la apreciación de vicios de nulidad radical o absoluta.

En este sentido decíamos en la reciente sentencia de esta misma Sala de 7 de abril de 2021, rollo 806/2019, que "Carece de toda relevancia que las demandadas hubieran podido ostentar causa de resolución frente a los actores (por falta de pago de las cuotas de mantenimiento) cuando ni tal resolución contractual ha sido judicialmente acordada ni, aunque así lo hubiera sido, ello impediría el ejercicio de la acción de nulidad desde el momento en que el ejercicio de esta última acción no requiere como presupuesto la vigencia del contrato a anular pudiéndose incluso plantear sobre contratos consumados y agotados".

En el presente caso, al igual que en el asunto sometidos entonces a la consideración de la Sala, las demandadas no formularon demanda reconvención instando la resolución por incumplimiento y ni tan siquiera pueda calificarse la misiva remitida a la apelante como requerimiento resolutorio alguno al contener solo una intimación al pago bajo advertencia de resolución futura al expresarse que "Si no lo hiciera efectivo [el pago reclamado] en el plazo de treinta (30) días naturales a contar desde la recepción de la presente carta, procederemos a la resolución de su contrato, lo cual supondrá la pérdida de su condición de Socio del Club y, consecuentemente, la denegación del acceso al apartamento". Y no solo no consta que se haya procedido a dicha resolución sino que además el previo requerimiento de pago a la futura resolución tuvo lugar incluso después de la presentación de la demanda, tal y como se alega la apelante.

Procede, por tanto, estimar el motivo de apelación alegado debiendo analizarse la acción de nulidad ejercitada en la demanda.

TERCERO.- La parte demandada sostuvo en primer lugar en su contestación la falta de legitimación pasiva de ANFI RESORTS, S.L. al ejercitarse la pretensión de nulidad respecto de un contrato firmado entre la demandante y la mercantil ANFI SALES, S.L., por lo que no puede dirigirse dicha pretensión contra dicha entidad pues ANFI RESORTS, S.L. no es la vendedora de semana o derecho alguno de uso sino que es la entidad que presta los servicios de mantenimiento y administración del complejo Anfi Beach Club.

Estas alegaciones han sido objeto de desestimación en resoluciones de esta Sala que han resuelto recursos planteados por estas mismas entidades apelantes. En la sentencia nº 189/2021 (Rollo n.º 805/2019) y en la de 29 de enero de 2021 - Rollo 567/2019- señalábamos lo siguiente:

"Se alzan los clientes contra la decisión de primer grado de no condenar a esta mercantil al pago de las cantidades objeto de condena. Entienden que todas las empresas que bajo la marca Anfi actúan e intervienen en el contrato que las vincula a los clientes forman parte del mismo entramado empresarial, actuando representadas por una misma persona física, sin más distinción, haciendo surgir una duda razonable sobre el papel que juega en la relación contractual cada una de las entidades demandadas. De hecho, en el propio contrato en ocasiones se renuncia al calificativo y se refiere a la contratante como Anfi. Principiemos el razonamiento recordando que todas las denominaciones Anfi que han sido demandadas han sido suscribientes del contrato cuya declaración de nulidad se dilucida, por lo que la legitimación pasiva de " ANFI TAURO, S.A." en relación con la nulidad pretendida y - como se verá- declarada deviene incuestionable a esta sala. Ya nos hemos pronunciado sobre el particular en diversas resoluciones, en el sentido de entender que todas las empresas bajo la denominación Anfi actúan, se alternan y se confunden de manera indistinta en aquellas intervenciones documentales ( contratos, certificados de membresía, emisión de recibos, etc.) que conforman la negociación jurídica cuestionada en los múltiples procesos de los que conoce esta Audiencia Provincial, lo que en modo alguno puede perjudicar a los clientes consumidores. Sirva como ejemplo el hecho de que en el contrato declarado nulo, y a pesar de que se identifica a Anfi Sales SL como vendedora, se contiene la mención de que el precio pactado ha de pagarse a Anfi, sin hacer distinción ni referencia a alguna de sus menciones distintivas. Por consiguiente, y sin perjuicio de la exigencia interna de restituciones entre las distintas empresas del grupo en caso de que consideren las mismas que la/s responsable/s es o son una/s u otra/s en exclusiva, la condena a la restitución de lo debido ha de hacerse desde una parte contratante hacia la otra".

CUARTO.- Entrando a analizar el contrato litigioso, consta de los documentos aportados que la parte actora suscribió en fecha 21 de julio de 2002 un contrato de aprovechamiento por turnos adquiriendo el derecho de uso de una suite de una habitación en el complejo "Anfi Beach Club" pactándose su carácter indefinido en su estipulación primera.

Teniendo en cuenta la fecha en que se suscribió el contrato, debe declararse sometido dicho contrato a la ley vigente en el momento de su otorgamiento, esto es, la Ley 42/1998, lo que supone recocer su nulidad pues la duración indefinida del contrato de aprovechamiento concertado bajo la vigencia de esta norma es motivo de nulidad conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así lo señala su sentencia núm. 192/2016, de 29 de marzo cuando declara:

"Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1", de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.»En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción»; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración». En consecuencia, por este motivo, procede declarar la nulidad de los contratos litigiosos. " Pese al esfuerzo interpretativo que la parte recurrente realiza en orden a la posibilidad de existencia de regímenes preexistentes a la vigente Ley de aprovechamiento de 2012 conforme a su disposición transitoria, en el supuesto enjuiciado la Sala ha de estar a la doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo ya referida y fijada definitivamente en STS de 19 de febrero de 2016 según la cual " "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato" ".

Dicha doctrina es la que ha venido siguiendo esta Sala que en numerosas resoluciones ha rechazado la interpretación que defendió la parte demandada en su escrito de contestación. Asimismo nos hemos también pronunciado sobre el acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria del complejo de 23 de junio de 2017 que también se invocó en la contestación, negando efecto alguno al mismo.

Así, en la sentencia de esta Sala de 28 de septiembre de 2021 (Recurso: 1221/2019) señalábamos lo siguiente:

"el Auto del TS 1ª de 7 de febrero de 2018 que inadmitía el recurso de casación planteado por Anfi Sales, SL en un supuesto similar en que se alegaba interés casacional, expresa en relación con la duración del contrato que la sala se había pronunciado en sentencia de pleno n.º 774/2014 de 15 de enero de 2015 en los siguientes términos:

[...] I.- La Ley 42/1998, de 15 de diciembre, reguló las fórmulas distintas por las que se podía transmitir el derecho a utilizar un alojamiento durante un periodo de tiempo cada año, las cuales se venían denominando con el término multipropiedad, por más que, como decía en la exposición de motivos, significaban una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble.

Intentó el legislador, además de transponer la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994 - relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido -, dotar a la institución de una regulación completa, para lo que consideró capital decidir si debían admitirse cualquiera de las fórmulas creadas por la autonomía de la voluntad o si sólo era admisible la modalidad regulada por la Ley, dejando al margen de ésta todas las demás. Y optó por una vía intermedia, mediante la imposición de una detallada regulación del derecho real sobre cosa ajena y la admisión de la variante del arrendamiento por temporada, de modo que, fuera de esta alternativa, el legislador consideró cometido un fraude de ley y, además, que el negocio jurídico fraudulento era merecedor de la sanción de nulidad - artículo 1, apartado 7 -.

En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -"[...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción"-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados "regímenes preexistentes", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -.

Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - "[sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...]" -, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".

Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación [.]

Sin que por otra parte pueda considerarse subsanado el citado vicio de nulidad contractual limitando después su duración temporal a un máximo de 50 años, prorrogables por igual tiempo, en una junta o asamblea general extraordinaria celebrada el 23 de junio de 2017, en la que ni consta que a ella fuera convocada la parte actora ni con sus acuerdos puede subsanarse un contrato radicalmente nulo pues solamente son susceptibles de confirmación sanatoria los contratos meramente anulables ( art.1.310 CC)."

Por todo lo expuesto procede declarar la nulidad del contrato al haberse pactado duración indefinida lo que hace que resulte necesario analizar los demás motivos de nulidad que se invocaron en la demanda.

En cuanto a las consecuencias económicas de la nulidad, resulta procedente reconocer a los apelantes el derecho al reembolso de la cantidad de 7.888 £ tras la aplicación de la reducción por compensación de estancias según la regla de tres que viene aplicándose tras jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo -así además se pidió en la demanda-, pues siendo el precio del contrato 11.600 libras esterlinas y habiendo disfrutado de 16 años de estancia, el valor económico de los disfrutes ascendería a 3.712 libras esterlinas (11.600/50x16) por lo que restando dicha cantidad del precio entregado (11.600 libras) resulta procedente el pago a la demandante de la cantidad de 7.888 £.

En cuanto al devengo de los intereses, solicita la parte actora que sea desde la suscripción del contrato. Sin embargo el Tribunal Supremo en su aplicación a los supuestos de declaración de nulidad de contratos de aprovechamiento por turnos, ha optado de forma reiterada por un devengo a contar desde la fecha de interposición de la demanda, tal y como establecen, entre otras, las sentencias de 4 de octubre de 2016 (ROJ:STS 4300/2016- ECLI:ES:TS:2016:4300) y de 9 de febrero de 2017 (ROJ: STS 374/2017- ECLI:ES:TS:2017:374), por lo que, siguiendo este criterio, procede imponer la condena al pago de los intereses desde la interposición de la demanda.

QUINTO.- Resta por analizar la petición de las actores solicitando que las demandadas sean condenadas al pago de la cantidades percibidas como anticipos.

La parte demandada, tras sostener que todos los pagos se efectuaron respetando el plazo de diez de desistimiento, se opuso a dicha pretensión alegando retraso desleal en la reclamación al haber transcurrido varios años desde la perfección del contrato, falta de prueba clara e inequívoca del pago de las cantidades y confusión con los conceptos "doble" y "duplo".

Todos los motivos alegados deben ser desestimados.

La sentencia de esta Sección 5ª de 23 de junio de 2021 (ROJ: SAP GC 1504/2021 - ECLI:ES:APGC:2021:1504 Sentencia: 361/2021 Recurso: 1081/2019) señala lo siguiente:

"I.- Sobre el retraso desleal como recuerdan las SSTS de 15 de junio de de 2012 ( 399/2012) y de 1 de abril de 2015 (163/2015), el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción -y ya hemos visto que aquí no existe-, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC).

De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto. Este último requisito no puede predicarse en relación a los actores al no haber ejercitado acto propio alguno que genere dicha confianza y sin que el hecho de disfrutar de las contraprestaciones derivadas del contrato mientras no se constata su nulidad radical pueda suponer dicha confianza siendo que, además, ningún acto propio podría convalidar un negocio nulo de pleno derecho".

Y en el mismo sentido se pronunció la sentencia de 21 de abril de 2021 (ROJ: SAP GC 1007/2021 - ECLI:ES:APGC:2021:1007 Sentencia: 231/2021 Recurso: 862/2019).

Por tanto debe procederse al examen de la solicitud de los actores aun cuando la petición de abono de los anticipos se haya realizado varios años después de que hayan venido disfrutando de sus derechos.

De la documentación aportada con la demanda resulta formalizado el contrato en fecha 21 de julio de 2002 estipulándose que para el abono de las 11.600 libras fijadas en concepto de precio se efectuaría un primer pago por importe de 2.320 libras esterlinas en el mismo día del otorgamiento mediante tarjeta de crédito -se indica AMEX en el espacio reservado a "medio de pago"- y un segundo pago por importe de 9.280 libras esterlinas en fecha 1 de septiembre de 2002.

A criterio de esta Sala el pago de ambos importes en periodo prohibido ha quedado acreditado pues debe presumirse que el abono de las cantidades tuvo lugar en las fechas pactadas en el contrato al no constar reclamación alguna por retraso o incumplimiento del cliente ni haberse alegado siquiera por las demandadas que dichos pagos se efectuaron en realidad en fechas distintas a las pactadas.

Así lo ha venido entendiendo esta Sala tal y como se señala en la fecha 3 de febrero de 2021 (Recurso: 611/2019) pues razonó que " las entidades demandadas que recibieron el pago - adviértase que no se niega la recepción del pago aplazado - no aportan documento alguno justificativo de que dicho pago se verificó en otro fecha, posterior al plazo de prohibición, siendo que, además, lógico resulta aquél pago cuando ya el propio calendario de pagos preveía como fecha de vencimiento el 10/11/2008 sin que tampoco conste hubiera existido reclamación alguna a los actores por infringir el plazo acordado y constituirse en mora."

Y en términos más contundentes nos pronunciamos en la sentencia de 23 de junio de 2021 ( Recurso: 1091/2019) en donde dijimos:

"El contrato se formalizó el 20 de octubre de 2008 y se pactó un primer pago, a dicha fecha, de 2.064,56 € y uno posterior de 18.581,04 € para el 20 de enero de 2009.

Dicho calendario de pago no consta haya sido incumplido por lo que no constando reclamación alguna al respecto por parte de las entidades contratantes , tal y como ya hemos resuelto en otras ocasiones, deberá presumirse que la parte compradora se ajustó al mismo dando fiel cumplimiento a los plazos pactados."

Pero es que ademas debe tenerse en cuenta que el 2 de octubre de 2002, esto es, antes de que expirara el plazo de tres meses desde el otorgamiento del contrato, fue expedido el correspondiente certificado de socio, documento que asimismo prueba el abono de la totalidad de las cantidades conforme al calendario de pago fijado en el contrato pues la emisión de dicho documento exige haber satisfecho la totalidad del precio según dispone su cláusula 5.

Finalmente deben desestimarse las alegaciones de las apeladas cuando sostienen que en la petición de los actores se identifica el "tanto" con el "doble" pues en la demanda no ha solicitado la condena de la cantidad abonada como anticipo multiplicada por dos sino que han solicitado únicamente el tanto de lo abonado como anticipo.

Por todo lo expuesto procede estimar también en este punto la demanda condenando a solidariamente a las demandadas a que abonen la cantidad de pago de la cantidad de 11.600 libras esterlinas percibida como anticipos más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

SEXTO.- En materia de costas de la primera instancia, al haberse estimado íntegramente las pretensiones ejercitadas por la parte actora, procede su imposición a la demandadas.

En cuanto a las costas del recurso de apelación, no procede su imposición a ninguna de las partes conforme resulta del art. 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación