Sentencia Civil 276/2022 del Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 551/2020 de 31 de marzo del 2022

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la partición practicada en uno anterior de división judicial de patrimonio (seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria bajo el n.º 170/2009) pretendiéndose su NULIDAD al haberse incluido bienes que no pertenecían al causante e incluirse otros en mayor porcentaje de participación del que realmente ostentaba, y, en consecuencia, que se proceda a una nueva partición así como a la cancelación de las inscripciones registrales operadas a través con base en la participación a anular.

La sentencia de primera instancia ha desestimado en su integridad la demanda al entender que se ejercitaba una acción de "anulabilidad" por vicio de consentimiento considerando "caducada" la acción con base a lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil al haberse aprobado las operaciones particionales en fecha 28 de marzo de 2012 e interponiéndose la demanda el 9 de mayo de 2016. Frente a dicha sentencia se alza la parte actora sosteniendo la infracción del art. 1261 CC, aplicación indebida del art. 1301 CC, en cuanto se postula una nulidad radical y absoluta de la partición.

SEGUNDO.- [A] Se pretende pues la nulidad de la partición efectuada del patrimonio del causante don Serafin, que falleció en Gáldar el día 17 de febrero de 1980 bajo testamento abierto otorgado el 17 de noviembre de 1951 (que incomprensible no ha sido aportado al procedimiento aunque parte de sus cláusulas se incluyen en el decreto de aprobación del cuaderno particional que pretende ser anulado - documento 35 de la demanda; folio 79 y sig. de las actuaciones) en el que instituyó herederos, por partes iguales, a sus cuatro hijos habidos del matrimonio formado con doña Esperanza: don (1.) Juan María, doña (2.) Leonor, don (3.) Adriano y doña (4.) Lourdes. Al propio tiempo dicho causante mejoró, en nuda propiedad (pues el usufructo lo mantendrían sus hijos) a sus nietos (que vivan a la muerte del testador) a los que también confirió en nuda propiedad el tercio de libre disposición (heredando por estirpes y por partes iguales dentro de cada estirpe).

[B] Previamente, en fecha 4 de septiembre de 1967 y mediante escritura pública otorgada ante el Notario del Iltre. Colegio de Las Palmas don Francisco Duque Calderón (documento n.º 3 de la demanda; folios 33 y sig. de las actuaciones), el referido Sr. Serafin procedió a donar a favor de sus referidos cuatro hijos distintas fincas segregadas de otra finca (formada a su vez por la agrupación de dos).

Las dos fincas que estaban agrupadas se describían como:

«1, -URBANA. - En término municipal de Gáldar, lugar denominado " DIRECCION000", casa de planta baja en estado de ruinas, que mide doscientos metros cuadrados y linda: Norte o derecha servidumbre en proyecto; Naciente o frente y Sur o izquierda, el solar que se describirá seguidamente; y Poniente o trasera, cordillera del mar

2.- URBANA.- En igual situación, solar que ocupa una superficie de doscientos metros cuadrados . Linda: Norte, la casa anterior; Sur y Este, terrenos del municipio y Oeste, cordillera del mar»

Y de ellas, tras segregación, se procedió a las siguientes donaciones a favor de :

- don Adriano:

«URBANA.- Casa de planta baja, en estado de ruinas, con solar anexo, que mide ciento diecinueve metros y seis mil trescientos veintiocho centímetros cuadrados. Linda: por su frente o Sur, calle en proyecto y con solar que se donará a doña Lourdes; espalda o Norte, con él que se donará a su hermano don Juan María; derecha entrando. o Naciente, con don Edmundo; e izquierda o Poniente, con ribera del mar / con el solar que se donará a su hermana doña Lourdes / haciéndose constar que por su frente linda con calle en proyecto en una longitud de cuatro metros y mil doscientos cincuenta diezmilésimas»

- doña Lourdes:

«URBANA-Casa da planta alta en estado de ruinas, con solar anexo, que mide ochenta metros y tres mil seiscientos setenta y dos centímetros cuadrados. Linda; frente o Sur, en longitud de quince metros y ocho mil setecientos cincuenta diezmilésimas, con calle en proyecto; espalda o Norte y derecha o Naciente, con el solar donado a su hermano don Adriano, por este último extremo en longitud de cinco metros y sescientas veinticinco diezmilésimas; y Poniente o izquierda, con la ribera del mar»

- don Juan María:

«URBANA -Casa de planta baja en estado de ruinas, con solar anexo, que mide ciento diecinueve metros y seis mil trescientos veintiocho centímetros cuadrados. Linda: Norte o trente, en longitud de cuatro metros y mil doscientas cincuenta diezmilésimas, con calle en proyecto, y en quince metros ocho mil setecientas cincuenta diezmilésimas con solar que se adjudicara a doña Leonor; espalda o Sur, con el donado a su hermano don Adriano; derecha entrando, con el que se donará a su hermana doña Leonor, y con la ribera del mar; y Naciente o izquierda, con doña Antonieta»

- Leonor:

«URBANA.- Casa de planta baja en estado de ruinas, con solar anexo, que mide ochenta metros y tres mil seiscientos setenta y dos centímetros cuadrados. Linda: frente o Norte, en longitud de quince metros ocho mil setecientas cincuenta diezmilésimas, con calle en proyecto; espalda o Sur, con el solar donado a don Juan María; derecha entrando o Poniente, con ribera del mar; y Naciente o izquierda, en longitud de cinco metros y seiscientas veinticinco diezmilésimas, con solar adjudicado a don Juan María»

[C] En escritura de 27 de enero de 1969 don Serafin vendió a don Isidro la siguiente finca (documento n.º 4 de la demanda; folio 37 y sig. de las actuaciones): «RÚSTICA.- En el término municipal de Gáldar, trozo de terreno labradío, secano, situado donde llaman Taya, que tiene la superficie de cincuenta áreas, veintinueve centiáreas, mil novecientos veinticinco centímetros cuadrados, o sea, diez celemines, tres cuartillos, veintiocho y dos tercios brazas. Linda: Naciente, terrenos de don Julio;Poniente, estanque de herederos de don Justo y doña Clemencia; Norte, con este mismo estanque y con terrenos de herederos de don Lucio; y Sur, riego y servidumbre del Heredamiento de Anzofé»

[D] En fecha 25 de noviembre de 1971 se otorgó escritura de liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación de la herencia (documento n.º 5 de la demanda; folios 39 y sig. de las actuaciones) de quien fue la primera esposa de don Serafin, doña Esperanza. Por lo que aquí interesa se relacionaron los siguientes bienes gananciales:

1.-RUSTICA.- Trozo de tierra destinado a siembra, compuesto de tres cadenas unidas formando una sola finca,en Marmolejos, que mide una fanegada, cuatro y medio celemines, igual a setenta y cinco áreas, setenta y siete correntiaras, cinco mil doscientos noventa y un centímetros cuadrados. Linda:Naciente y Sur, serventía de varios herederos; Poniente, riego de herederos; tierras de don Lucio. Contiene una casa y un alpender.

2.-RUSTICA. - Trozo de tierra a siembra, situado en el pago de Marmolejos, que mide uno y tres cuartos celemín, igual a ocho áreas, dos centiáreas, seis mil ciento sesenta y un centímetros cuadrados. Linda:Naciente, y Norte, de don Primitivo; Poniente, de don Ramón; y Sur, serventía de herederos.

3.-RUSTICA.- Trozo de tierra a pan sembrar en Marmolejos,que mide dos y medio celemines, igual a once áreas,cuarenta y seis correntiaras,cinco mil novecientos cincuenta y dos centímetros cuadrados.Linda:Naciente, tierras de doña Graciela y hermanos; Poniente, de don Rosendo; Norte,estanque que fue de don Vicente; y Sur, de don Ramón.

4.-RUSTICA.- Setenta pulgadas de alto en un estanque de argamasa, en el pago de Marmolejos, que mide mil doscientos veinticinco metros cuadrados. Esta participación equivale a cincuenta y una en ciento ochenta avas partes. Linda:Naciente y Norte, tierras de don Ramón; Poniente, serventía de herederos; y Sur,riego de herederos.

5.-RUSTICA.- Donde dicen "La Puerta" o arrufes y una pequeña parte de labradío, que mide seis hectáreas, treinta y nueve áreas, dieciséis centiáreas, de forma irregular. Linda: Norte, barranco de Anzofé y don Carlos Miguel; Este, con el mismo, separado por un camino; Sur, de don Luis Andrés, don Luis Francisco y trozo segregado y vendido a don Luis Pablo; y Oeste,el mismo trozo, pared del barranco de Farragús, con don Jesus Miguel y don Juan Manuel, hoy de los herederos de éste.

6.-URBANA.- Casa de planta baja,en la CALLE000, designada con el numero NUM000, que mide doscientos siete metros cuadrados. Linda: derecha entrando, casa de doña Santiaga; izquierda, de don Ángel Daniel; espalda, CALLE001; y frente con la calle de su situación.

7.-RUSTICA.- Trozo de terreno, en la CALLE002, (.)

8.-RUSTICA.- Estanque de mamposteráa y risco, con terrera que todo ocupa una superficie aproximada de dos celemines, o sea, nueve áreas y diecisiete centiárea. Linda: Este y Norte, riego de herederos; Sur, con pa finca descrita bajo el numero 3 (tres) de esta escritura; y Oeste, terrenos de don Julio.

De dichas fincas se adjudicó en la liquidación de la sociedad de gananciales a favor de don Serafin «el pleno dominio de la mitad, o sea, doce en veinticuatro avas partes de todas y cada una de las fincas y participa cienes de finca que tienen tal carácter, según lo establecido en el antecedente Vl (sexto) Párrafo primero, o - sea, de las fincas 1, 2, 3, 4, 5 y 8, y veinte en cuarenta y cinco avas partes de la 6»

Al propio tiempo se hizo contar (apartado cuarto del "Otorgan") que don Serafin era propietario de la siguiente finca:

- RÚSTICA.- En término de Gáldar, pago de Taya, estanque de risco y argamasa, que mide setecientos cuarenta y seis metros cuadrados, lindando: Este, terrenos de Primitivo; Oeste, y Sur, con riego y servidumbre del Heredamiento de Anzofé y, además, por el Sur, terrenos del mismo don Primitivo; y al Norte, solar de Julio. (...)

En la misma escritura se estipuló [apartado a)] que «Don Serafin, hace donación pura, perpetua e irrevocable, a favor de sus hijos don Juan María, doña Leonor, doña Lourdes y don Adriano, de la nuda propiedad, de la finca descrita en el - apartado ''Cuarto", precedente, así como de la cuota de doce veinticuatro avas partes que se le adjudicó en esta (.) cae sobre las fincas 1, 2, 3, 4, 5 y 8 y sobre la cuota de veinte cuarenta y cinco avas partes de la finca numero 6, todas descritas en el antecedente III (tercero) de es ta escritura,cuya donación la hace con carácter gratuito y por cuartas e iguales partes entre los donatarios»

[D] Por sentencia de 12 de enero de 2006 de la Secc. 4ª de esta Audiencia Provincial (Rollo 387/2005) se declaró a don (5.) Ezequias hijo de don Serafin y por tanto heredero forzoso del mismo, así como a su viuda [segunda esposa y madre de don Ezequias] doña (6.) Eufrasia legitimaria en su cuota viudal correspondiéndole el usufructo vitalicio sobre el tercio de libre disposición. Al propio tiempo al haber sido preterido el referido hijo se anuló la institución de herederos (valiendo por tanto las mandas y mejoras ordenadas - art. 814.2º LEC) y se declaró la inoficiosidad o el carácter colacionable de las disposiciones y legados efectuados por el causante.

[E] Tramitado procedimiento de división judicial de patrimonio ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria (núm. 170/2009) a instancia de doña Eufrasia y don Ezequias, viuda y último hijo de don Serafin, se dictó decreto en fecha 28 de marzo de 2012 en el que se consignó como inventario hereditario once fincas que comprendían todas las participaciones de inmuebles que se habían adjudicado al causante en la liquidación de la sociedad de gananciales de fecha 25 de noviembre de 1971 anteriormente expresadas (bienes 1 a 7) y además, (como bien 8) la finca que fue objeto de venta en la reseñada (apartado [C] anterior) escritura pública de 27 de enero de 1969; (como bien 9) la finca: estanque de risco y argamasa en el pago de Taya de seiscientos cuarenta y seis metros cuadrados reseñada en la misma escritura de 1971 y (como bienes 10. y 11.) las fincas urbanas n.º NUM001 y NUM002 del registro de la Propiedad de Santa María de Guía que se describen como:

«10. URBANA: En término municipal de Gáldar, donde llaman Sardina, solar con la superficie de doscientos metros cuadrados, que linda: Norte, la casa que se describe con el número siguiente al de ésta propia de los herederos de las mencionadas que se dirá; Sur y Este, terrenos del municipio de Gáldar; y Oeste, cordillera del mar.

11. URBANA: En término municipal de Gáldar, una casa de planta baja con la superficie de doscientos metros cuadrados. Linda: Norte o derecha, servidumbre en proyecto; Naciente o frente, y Sur o izquierda, solar de don Serafin; y Poniente o Trasera, cordillera del mar»

[Esta últimas dos fincas son las matrices que se agruparon para conformar la finca que se dividió en cuatro para su donación en la escritura de 4 de septiembre de 1967].

En dicho procedimiento, en el que no se practicó la liquidación de la sociedad de gananciales habida entre el causante y su esposa supérstite doña Eufrasia, se trajeron a colación los bienes inventariados bajo los núm. 1 a 7 y 9 (que eran los donados por el causante a sus cuatro hijos habidos del primer matrimonio en la escritura de 25 de noviembre de 1971) y tasaron todos ellos junto a los restantes bienes bienes inventariados (núm. 8, 10 y 11) en la cantidad de 1.304.823,35 €, de la cual las donaciones colacionables ascendían a 909.069,44 €, que al superar el importe de legítima estricta de los cuatro primeros hijos donatarios se consideró abonada la misma con dichos bienes. Así, en la partición judicial únicamente se dispuso sobre los bienes relacionados en el inventario bajo los núm. 8, 10 y 11 formándose cuatro lotes:

El primer lote a favor de don Ezequias a quien por corresponder bienes por por su cuota de legítima estricta en importe de 86.988,22 € le fue adjudicado el pleno dominio de la finca n.º 10 (valorada en 75.283,04 €) restándole por percibir 11.705,18 € (como un crédito frente a a su madre).

En lote segundo se reflejó el usufructo viudal de doña Eufrasia que fue capitalizado con un valor del 41% del tercio de mejora, por tanto en la cantidad de 178.325,85 € y en su pago se adjudicó a la referida Sra. Eufrasia la finca n.º 11 del inventario, tasada en la cantidad de 222.804,85 € por lo que llevaba en exceso de 44.478,15 € de los cuales habría de abonar a su hijo Ezequias el importe que a éste restaba para completar su legítima (dichos 11.705,18 €) y el resto: 32.772,97 € a computar en los lotes tercero (en importe de 13.436,05 €) y cuarto (en importe de 19.336,05 €).

En el lote tercero, a favor de las hermanas doña Leonor y doña Lourdes (a quienes el contador incluyó en el lote al considerar que tenían derecho por ser las únicas "hijas vivas al momento de efectuar las presentes operaciones") se les adjudicó el usufructo vitalicio de la finca n.º 8 (con un valor de 40.043,42 €) y la cantidad de 13.436,05 € que debería ser abonada por la Sra. Eufrasia; y

En el lote cuarto, a favor de los "nietos del causante vivos al momento de su fallecimiento" (que no especificaba) les adjudicó la nuda propiedad de la finca n.°8 del inventario (que-valoró en 57.623,46 €) y la cantidad de 19.336,05 € que debía ser abonada por la Sra. Eufrasia.

TERCERO.- Esta Sala se ha planteado la posible existencia de un vicio procesal por falta del debido litisconsorcio pasivo necesario por cuanto de estimarse las pretensiones de la demanda y apreciarse la nulidad de la partición se debería practicar una nueva en la que necesariamente habrían de estar presentes todos los interesados.

Conviene, desde ahora, aceptar la legitimación de los actores en cuanto legitimarios por la mejora a su favor establecida en el testamento y toda vez que en pago de sus derechos se fijó en la partición impugnada, además de un numerario a cargo de la consorte viuda, la nuda propiedad de la finca n.º 8 del inventario que afirman en su demanda no pertenecía al causante por haberla previamente transmitido a un tercero. Además, si fuera cierto también que las fincas 10 y 11 tampoco formaban parte del haber hereditario (relictum) por haber sido donadas a los cuatro primeros hijos, ello provocaría que ante la ausencia de bienes debiera practicarse una nueva partición en la que simplemente se traerían los bienes donados a efectos de su computación (dotatum) colacionable y determinación de la parte inoficiosa que habría de reducirse.

Los interesados en el presente procedimiento conforme a las disposiciones testamentarias y lo resuelto en la sentencia citada de 12/01/2006 serían:

- los cinco hijos del causante :

(1.) Juan María, (2.) Leonor, (3.) Adriano y (4.) Lourdes así como (5.) Ezequias],

- la cónyuge viuda: (6). Eufrasia

- y sus nietos (que resultaban mejorados):

(a) hijos de (1.) Juan María: (1.1) Constantino, (1.2) Flora, (1.3) Emilio y (1.4) Celestino ;

(b) hijos de (2.) Leonor: (2.1) Paula, (2.2) Gabino, (2.3) Cesar, (2.4). Salome y (2.5) Soledad;

c) hijos de (3.) Adriano: (3.1) Eutimio y (3.2) Milagros;

(d) hijos de (4.) Lourdes: (4.1) Regina y (4.2). Remigio, este último fallecido el 13/10/2007 (vide folio 396) estaría representado por su hijo, el codemandado, (4.2.1.) Eloy.

Su cónyuge supérstite, doña Eufrasia, falleció el día 13 de agosto de 2012, antes de la presentación de la demanda, por lo que deberían intervenir sus herederos. Uno de ellos es el codemandado don Ezequias; pero aquélla tenía además otro hijo (hermano de vínculo simple de don Ezequias) llamado Luis María que había fallecido previamente el 13 de agosto de 2007, por lo que sus herederos (si es que tiene) están directamente interesados en el resultado del procedimiento [adviértase que para el eventual supuesto de que prosperase la demanda la transmisión de bienes que se dice efectuada por la referida Sra. Eufrasia a favor de su hijo Ezequias en relación a los bienes adjudicados en la partición que se pretende anular quedaría sin efecto con las consecuencias que de ello se derivarían en la propia herencia de la Sra. Eufrasia. No consta tampoco que la Sra. Eufrasia transmitiera a su hijo Ezequias los derechos hereditarios que aquella tenía sobre la herencia de su difunto esposo].

Por lo demás, contrariamente a lo que se afirmó en el hecho octavo de la demanda, debieron ser llamados al procedimiento los herederos de (1.) Juan María puesto que es imposible que hubiera "transmitido sus derechos hereditarios" - así se expresa la demanda - a la codemandada (4.) Lourdes por cuanto don Juan María falleció el 11 de enero de 1979 (vide folio 359 de las actuaciones), antes que el propio causante, por lo que nunca llegó a ser heredero y si sus hijos (nietos del causante) por representación testamentaria ( art. 814 pfo. 3 CC, al no haber sido aquél preterido). El hecho de que don Juan María pudiera haber transmitido todos o algunos de los bienes a él donados por su padre a su hermana Lourdes no priva de interés legítimo a sus herederos al verse afectados, de estimarse la demanda, a colacionar por ellos y eventualmente sufrir la reducción por inoficiosidad. Además, dichos nietos son también legitimarios (en el tercio de mejora) y afectados por la adjudicación del bien n.º 8 del inventario, al igual que los actores.

Los herederos de don Juan María fueron sus cuatro hijos ya referidos y, como quiera que (1.1) Constantino falleció el 26 de octubre de 1993 deberían intervenir sus herederos (por derecho de transmisión, art. 1006 CC) que son: (1.1.1) doña Teresa, (1.1.2) Fernando, (1.1.3) Vicenta y (1.1.4) María Milagros.

Aunque la STS de 5 de noviembre de 2003 (nº 1010/2003, rec. 4394/1997) dijera que «a diferencia de lo que sucede en otro tipo de excepciones, el litisconsorcio queda fuera de la jurisdicción rogada, y en razón de trascender sus efectos al orden público, puede y debe ser apreciada incluso de oficio, aún en el trámite extraordinario de casación, lo que determina la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto y la desestimación de la demanda» lo cierto es que tal posición ha sido corregida y en la actualidad nuestro Alto Tribunal entiende que tras la apreciación de la referida excepción lo pertinente es anular las actuaciones hasta la fase de la audiencia previa del juicio ordinario. Así la más reciente STS de 13 de marzo de 2019 (nº 151/2019, rec. 3188/2015):

«La parte demandante-recurrente, en el específico trámite de audiencia abierto por esta sala, ha opuesto a la apreciación de falta de litisconsorcio pasivo necesario la prohibición de hacerlo que parece desprenderse de lo que disponen los arts. 240.2 LOPJ y 227.2 LEC ("En ningún caso podrá el tribunal...").

Sin embargo, esta prohibición es más aparente que real por lo que se refiere al litisconsorcio pasivo necesario. Así lo razonó ya para un caso de condena de quien no había sido parte la sentencia 623/2011, de 20 de diciembre, y así debe reiterarse ahora, específicamente para la falta de litisconsorcio pasivo necesario, desde la perspectiva que ofrecen los arts. 241 LOPJ y 228 LEC, situados precisamente a continuación de los que establecen esa aparente prohibición.

Conforme al apdo. 2 de ambos artículos, el incidente excepcional de nulidad de actuaciones puede ser promovido no solo por "quienes sean parte legítima", sino también por quienes "hubieran debido serlo", para que se declare "la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución ".

De ahí que, advertida por el tribunal antes de dictar sentencia la patente indefensión de quien hubiera debido ser parte legítima y no lo ha sido, carezca de sentido no declarar de oficio la nulidad de actuaciones, pues se crearía entonces una situación incierta en la que, después de dictarse una sentencia no recurrible, cabría la interposición del incidente excepcional de nulidad por quien no pudo intervenir en un asunto que le afectaba directa y necesariamente (...).

QUINTO.- En consecuencia, procede reponer las actuaciones al momento de la audiencia previa para que, conforme al art. 420 LEC, la parte demandada, en el plazo de diez días, pueda constituir el litisconsorcio con (...). »

Por todo ello procede declarar la nulidad de lo actuado y la retroacción de las actuaciones al momento de la audiencia previa, debiendo el Juzgador de instancia conceder a la parte actora el plazo previsto en el artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que pueda completar la relación litisconsorcial y llamar a juicio a los herederos de doña Eufrasia sin perjuicio de tenerse por personado en dicho concepto a su hijo codemandado don Ezequias, emplazando a tales efectos a los desconocidos herederos de don Luis María.

Al propio tiempo deberá llamarse a juicio a doña Flora, don Emilio y don Celestino [o a sus herederos para el eventual supuesto de haber fallecido] y a los herederos de don Constantino: doña Teresa; don Fernando; doña Vicenta y doña María Milagros.

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;