Sentencia Civil 233/2023 ...o del 2023

Última revisión
06/10/2023

Sentencia Civil 233/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 91/2022 de 31 de marzo del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 31 de Marzo de 2023

Tribunal: AP Las Palmas

Ponente: MARIA DEL CARMEN IZQUIERDO MORENO

Nº de sentencia: 233/2023

Núm. Cendoj: 35016370052023100348

Núm. Ecli: ES:APGC:2023:1197

Núm. Roj: SAP GC 1197:2023


Encabezamiento

?

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000091/2022

NIG: 3501942120190007042

Resolución:Sentencia 000233/2023

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001179/2019-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana

Apelado: Carina; Abogado: Eva Maria Gutierrez Espinosa; Procurador: Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada

Apelante: ANFI RESORTS SL; Abogado: Javier De Andres Martinez; Procurador: Alejandro Alfredo Valido Farray

Apelante: ANFI SALES SL; Abogado: Javier De Andres Martinez; Procurador: Alejandro Alfredo Valido Farray

?

SENTENCIA

Iltmos./as Sres./as

Presidente

D. VÍCTOR CABA VILLAREJO

Magistrados

D. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO

Dª. MARÍA DEL CARMEN IZQUIERDO MORENO

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 31 de marzo de 2023

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario n.º 1179/2019) seguidos a instancia de Doña Carina, parte apelada, representada en esta alzada por el procurador Don Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada asistido por la letrada Doña Eva María Gutiérrez Espinosa, contra la entidad ANFI SALES S.L. y la entidad ANFI RESORTS S.L., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Alejandro Alfredo Valido Farray y asistida por el Letrado Don Javier de Andrés Martínez, siendo ponente la Sra. Magistrada María del Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

"Que ESTIMO la demanda presentada por Dª Carina, con procurador Sr. Montesdeoca Quesada y letrada Sra. Gutiérrez Espinosa? y de otra, como demandadas, ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L., que actuaron representadas por el procurador Sr. Valido Farray, y:

1º)Declaro la nulidad de los contratos de fecha 24 de noviembre de 2011 con n.º de referencia NUM000, y de fecha 30 de noviembre de 2013 con n.º de referencia NUM001.

2º)Condeno a ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L. con carácter solidario a indemnizar a Dª Carina, en las cantidades de 36.960€ por la devolución del precio del primer contrato, y 85.609,56€ por el del segundo? y otros 13.933,34€ y 58.257,66€ por la devolución de anticipos prohibidos del primer y segundo contrato respectivamente. Cantidades que serán incrementada con el interés legal del dinero que se devengará desde la fecha de presentación de la demanda, 15/10/2019, hasta su completo pago, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC. Se deja sin efecto el certificado de membresía, sin coste para la actora.

3º)Se imponen las costas procesales con carácter solidario a las partes demandadas"

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 13 de noviembre de 2020, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y formuló impugnacióny seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada. Sin necesidad de celebración de vista se señaló el día 3 de marzo de 2023 para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta:

1.- Que Doña Carina interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad ANFI SALES S.L. y la entidad ANFI RESORTSS.L , . por medio de la cual solicitaban que se dictase sentencia en la que:

a) se declare la nulidad, o subsidiaria resolución, de los contratos de fecha 24 de noviembre de 2011 con n.º de referencia NUM000, y de fecha 30 de noviembre de 2013 con n.º de referencia NUM001, con obligación de devolver a la parte actora las cantidades satisfechas en concepto de pagos de dichos contratos, que se detallan en el suplico de la demanda? así comola devolución de las cantidades abonadas como anticipos. Más los intereses legales.

b) se solicita que se deje sin efecto los certificados de membresía a los efectos oportunos.

c) subsidiariamente, para el caso de que no prosperasen los petitum anteriores, se declare la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por la actora a las demandadas dentro del plazo prohibido del art. 11 Ley 42/1998 y del art. 13 4/2012, y su devolución dupulicada.

d) se declare la nulidad de las clausulas 10, 15 y 14 de ambos contratos, con devolución de lo cobrado en concepto de cuotas de mantenimiento.

e) Todo ello con la expresa imposición de las costas procesales

2.- La entidad ANFI SALES S.L y la entidad ANFI RESORTS S.L , contestarona la demanda presentada de contrario oponiéndose a la misma por los siguientes motivos: En primer lugar, la falta de legitimación pasiva respecto de la entidad demandada Anfi Resorts S.L. En segundo lugar sostieneque la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, de 6 de julio, permite la duración indefinida de los contratos si hay escritura de adaptación, en los casos de regímenes preexistentes, como en el presente caso, y que la Ley 42/1998 de 15 de diciembre también lo permite. En cuanto a la duración del contrato alega que los Estatutos fueron modificados por acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria celebrada el día 23 de junio de 2017, limitando los derecho de uso a un máximo de 50 años y que dicho acuerdo afectó a todos los contratos incluido el que es objeto de impugnación en este procedimiento, no concurriendo, por tanto, actualmente este motivo de nulidad invocado. En relación con el objeto del contrato afirma que está perfectamente determinado, y que se cumplió con el deber de información. De forma subsidiaria y para el caso de que se declare la nulidad entiende que la cantidad a restituir debe ser minorada por el valor de los años disfrutados, a contar desde la firma del contrato. Respecto a los anticipos, indica la parte demandada, que no puede imponerse la sanción por el cobro de anticipo puesto que la parte demandante no ha acreditado la fecha de los efectivos pagos, y que la carga de la prueba respecto a este extremo, incumbe a la parte actora, que además no pueden considerarse anticipos las cantidades provenientes de un contrato anterior y que en caso de declararse la nulidad no procede la devolución del doble de lo anticipado.

3.- La sentencia de primera instancia estima la demanda. Desestima la falta de legitimación pasiva de la entidad ANFI RESORTS S.L. Declara la nulidad del contrato debido a su duración indefinida y determina los efectos de esta nulidad de conformidad con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo. Condena al pago de los anticipos indebidamente cobrados.

SEGUNDO.- 1.- La entidadANFI SALES S.L y la entidad ANFI RESORTS S.L.,se alzan frente a la resolución dictada en primera instancia por los siguientes motivos:

a) Discrepancia con la declaración de nulidad por la duración del contrato

b) Discrepancia con la condena al abono de los anticipos cobrados

Doña Carina se opuso al recurso planteado de contrario y solicitan la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

TERCERO.- Discrepancia con la declaración de nulidad por la duración del contrato

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en su sentencia de 26 de junio de 2018: III. Como ya ha dicho esta Sala en resoluciones anteriores, las dudas sobre la interpretación conjunta de las disposiciones transitorias de la Ley de 2012 dieron lugar a un divergente tratamiento de la cuestión por parte de las secciones de esta Audiencia Provincial, si bien la sentencia del Tribunal Supremo de enero de 2015 fue contundente en su conclusión al respecto y dio prevalencia precisamente a una tesis contraria a la que seguía la Sala con anterioridad y que es la que precisamente se hace valer en el recurso. Así, en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2018 -Rollo 793/2016- indicábamos en un supuesto similar que

...en relación a la duración indefinida del régimen sobre el que se constituyó el derecho de los actores ciertamente esta Sección 5ª, y al contrario de la Sección 4ª, siempre ha mantenido distinta interpretación de la disposición adicional segunda (apartado 2 §3) de la LATBI que dispone:

«(.) En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, [1] idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como [2] derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea [3] transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida» [Los números entre corchetes son nuestros al igual que el destacado].

Hemos considerado que dicha disposición venía a recoger las tres posibilidades de adaptación de un régimen preexistente; la primera [que entendíamos permitía el acotado anterior 1] en la que todo el régimen es idéntico al previamente constituido, esto es, en el que la enajenación de los derechos a transmitir en el futuro serán idénticos a los ya enajenados; la segunda [acotado 2] en el que el régimen sería dual al coexistir de un lado los aprovechamientos transmitidos antes de la adaptación con el régimen previo junto a la los nuevos aprovechamientos transmitidos posteriormente [de ahí que la citada disposición establezca que ".sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados"] y, finalmente, [acotado 3] que todo el régimen se transforme al nuevo régimen de aprovechamiento que establece dicha Ley [supuesto éste en el que incluso la disposición permitía, así entendíamos, el mantenimiento de la duración que tenía en régimen preexistente, incluso si era indefinida].

El apartado 3 de dicha disposición transitoria segunda decía que «Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto» lo que la Sala venía entendiendo en el sentido de que en relación a la duración del régimen adaptado debía preverse expresamente en la escritura de adaptación su duración (incluso, en su caso, como indefinida) y que, en su defecto y salvo que el régimen preexistente fuera de duración inferior se reduciría a cincuenta años.

De hecho la Exposición de Motivos de la LATBI nos ilustraba diciendo que:

«(.) VII - En cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable, en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año, estableciendo, además, para estos regímenes, en todo caso, la obligación de adaptarse en el plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Naturalmente, la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan sólo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos. Por eso, la disposición exige solamente los requisitos del art. 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, una vez que haya entrado en vigor y, aun aquéllos, sólo en la medida en que sean compatibles con la propia naturaleza del régimen preexistente» [El destacado es nuestro].

Sin embargo, nos hemos visto obligados a modificar el criterio anteriormente referido y considerar ahora la nulidad del contrato de "aprovechamiento por turno" celebrado una vez entrada en vigor la LATBI cuando, no obstante la adaptación del régimen preexistente, el nuevo turno sea enajenado en forma 'indefinida' en contradicción con el régimen temporal (de tres a cincuenta años) establecido en el art. 3.1 de dicha Ley, en los términos que así se dispuso en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015, nº 774/2014 cuya doctrina se mantiene constante hasta la actualidad siendo buena muestra la reciente STS de 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016 que señala que:

<

Esta exigencia de determinación de la duración es aplicable a los contratos celebrados después de la entrada en vigor de la ley, como ya dijo la sentencia 192/2016, de 29 de marzo (seguida de otras muchas, como las sentencias 633/2016, de 25 de octubre, 516/2017, de 22 de septiembre y 629/2017, de 21 de noviembre, 633). Hasta el punto de que se aplica también, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias de la ley, a los contratos celebrados con posterioridad en los que se transmitan por primera vez turnos no transmitidos con anterioridad ( Sentencias 774/2014, de 15 de enero, 96/2016, de 19 de febrero de 2016).

La sentencia 192/2016, de 29 de marzo dijo:

«Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1", de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

»En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción»; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración».

En consecuencia, por este motivo, procede declarar la nulidad de los contratos litigiosos>>.

En el mismo sentido la sentencia de 16 de julio de 2019: "Las mercantiles Anfi recurren tal decisión aduciendo que el razonamiento contenido en la resolución recurrida se apoya en una sentencia del Tribunal Supremo de principios de 2015 que contemplaba un supuesto en el que el contrato se había suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, por lo que tanto la normativa aplicable, esto es la Ley 42/98 y en concreto su derecho transitorio, como la interpretación jurisprudencial construida en interpretación de dicha norma no pueden hacerse valer en este caso en el que, consideran las apelantes, la Disposición Transitoria Única de la vigente LATBI, en su apartado tercero, permite la duración indefinida del contrato al decir:

Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, se computará desde esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto.

Y como quiera que en la escritura de adaptación de 15 de diciembre de 2000 se optó en el complejo Anfi por la continuidad por tiempo indefinido, el condicionar temporalmente los nuevos contratos a dicha falta de previsión temporal se ajusta a la norma. IV. No puede la Sala sino coincidir con la afirmación de que al contrato litigioso, suscrito en 2015, se ha de aplicar exclusivamente la normativa vigente al tiempo de su celebración, que no es otra que la que se contiene en la Ley de 2012. Y cierto es que sobre esta segunda norma no se ha generado todavía un corpus jurisprudencial al que poder recurrir a la hora de interpretar tanto el derecho estrictamente positivo contenido en dicha norma como, y sobre todo, al transitorio. Mas entendemos que el pronunciamiento que se contiene en el apartado primero de la Disposición Transitoria Única de la ley 4/2012, que dice que la presente Ley no se aplicará a los contratos entre empresarios y consumidores, cualquiera que sea su denominación, referidos en los artículos 1 y 23, celebrados con anterioridad y vigentes al tiempo de entrada en vigor de la misma, salvo que las partes contractuales acuerden adaptarlos a alguna de las modalidades reconocidas por la presente Ley (esto es que se aplicará a contratos suscritos con posterioridad a su entrada en vigor, aun cuando atañen a un régimen preexistente), ha de ponerse en consonancia con la interpretación que por el Tribunal Supremo se venía haciendo en relación con regímenes posteriores a la vigencia de la Ley de 1998 y con lo expresamente previsto en el artículo 24 de la norma vigente, para concluir que todo pacto que condicione la duración del contrato que une a las empresas explotadoras de unidades alojativas turísticas por turnos con los clientes consumidores no puede exceder de cincuenta años so pena de nulidad. Por lo que en lo que atañe a este motivo de la apelación coincide la Sala con lo finalmente concluido al respecto en la sentencia de primera instancia, lo que comporta la desestimación del pedimento vehiculado en el recurso de apelación que pretende la declaración de validez del pacto de duración indefinida del contrato."

En el mismo sentido la sentencia de 18 de febrero de 2022:

"Como ya ha dicho esta Sala en resoluciones anteriores, las dudas sobre la interpretación conjunta de las disposiciones transitorias de la Ley de 2012 dieron lugar a un divergente tratamiento de la cuestión por parte de las secciones de esta Audiencia Provincial, si bien la sentencia del Tribunal Supremo de enero de 2015 fue contundente en su conclusión al respecto y dio prevalencia precisamente a una tesis contraria a la que seguía la Sala con anterioridad y que es la que precisamente se hace valer en el recurso. Así, en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2018 -Rollo 793/2016- indicábamos en un supuesto similar que << ...en relación a la duración indefinida del régimen sobre el que se constituyó el derecho de los actores ciertamente esta Sección 5ª, y al contrario de la Sección 4ª, siempre ha mantenido distinta interpretación de la disposición adicional segunda (apartado 2 §3) de la LATBI que dispone:

«(.) En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, [1] idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como [2] derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino solo respecto de los turnos no enajenados. Si desea [3] transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida» [Los números entre corchetes son nuestros al igual que el destacado].

Hemos considerado que dicha disposición venía a recoger las tres posibilidades de adaptación de un régimen preexistente; la primera [que entendíamos permitía el acotado anterior 1] en la que todo el régimen es idéntico al previamente constituido, esto es, en el que la enajenación de los derechos a transmitir en el futuro serán idénticos a los ya enajenados; la segunda [acotado 2] en el que el régimen sería dual al coexistir de un lado los aprovechamientos transmitidos antes de la adaptación con el régimen previo junto a la los nuevos aprovechamientos transmitidos posteriormente [de ahí que la citada disposición establezca que ".sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino solo respecto de los turnos no enajenados"] y, finalmente, [acotado 3] que todo el régimen se transforme al nuevo régimen de aprovechamiento que establece dicha Ley [supuesto éste en el que incluso la disposición permitía, así entendíamos, el mantenimiento de la duración que tenía en régimen preexistente, incluso si era indefinida].

El apartado 3 de dicha disposición transitoria segunda decía que «Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto» lo que la Sala venía entendiendo en el sentido de que en relación a la duración del régimen adaptado debía preverse expresamente en la escritura de adaptación su duración (incluso, en su caso, como indefinida) y que, en su defecto y salvo que el régimen preexistente fuera de duración inferior se reduciría a cincuenta años.

De hecho la Exposición de Motivos de la LATBI nos ilustraba diciendo que:

«(.) VII - En cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable, en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año, estableciendo, además, para estos regímenes, en todo caso, la obligación de adaptarse en el plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Naturalmente, la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan solo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos. Por eso, la disposición exige solamente los requisitos del art. 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, una vez que haya entrado en vigor y, aun aquéllos, solo en la medida en que sean compatibles con la propia naturaleza del régimen preexistente» [El destacado es nuestro].

Sin embargo, nos hemos visto obligados a modificar el criterio anteriormente referido y considerar ahora la nulidad del contrato de "aprovechamiento por turno" celebrado una vez entrada en vigor la LATBI cuando, no obstante la adaptación del régimen preexistente, el nuevo turno sea enajenado en forma 'indefinida' en contradicción con el régimen temporal (de tres a cincuenta años) establecido en el art. 3.1 de dicha Ley, en los términos que así se dispuso en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015, nº 774/2014 cuya doctrina se mantiene constante hasta la actualidad siendo buena muestra la reciente STS de 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016 que señala que:

<

Esta exigencia de determinación de la duración es aplicable a los contratos celebrados después de la entrada en vigor de la ley, como ya dijo la sentencia 192/2016, de 29 de marzo (seguida de otras muchas, como las sentencias 633/2016, de 25 de octubre, 516/2017, de 22 de septiembre y 629/2017, de 21 de noviembre, 633). Hasta el punto de que se aplica también, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias de la ley, a los contratos celebrados con posterioridad en los que se transmitan por primera vez turnos no transmitidos con anterioridad ( Sentencias 774/2014, de 15 de enero, 96/2016, de 19 de febrero de 2016).

En relación con el acuerdo de fecha de 23 de junio de 2017, esta Sala ya manifestó, entre otras, en la sentencia de 19 de mayo de 2021 que: "Además, simplemente reseñar que la nulidad absoluta de que adolece el contrato litigioso no podría en ningún caso salvarse a través de un acuerdo asambleario pues ni siquiera dicho contrato es susceptible de convalidación (al ser el contrato nulo de pleno derecho) siendo que tampoco ha existido (el acuerdo asambleario no podría producirla) una novación extintiva."

CUARTO.- Discrepancia con la condena al abono de los anticipos cobrados

Esta Sala ha señalado, con reiteración, que conforme art. 11 LATBI procede declarar la nulidad - del "acto" que no del contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil - de los pagos efectuados antes de que venza el periodo de resolución (tres meses conforme al art. 10) con la lógica consecuencia de condenar a las demandadas a devolver dicha cantidad duplicada en el sentido de duplo o idéntica cantidad. Siendo el art. 11 LATBI una norma prohibitiva el acto de cobro de anticipo que proscribe resulta 'nulo de pleno derecho' y, por ello, absoluta y totalmente ineficaz, sin posibilidad de sanación ni confirmación, debiéndose imponer la sanción (civil) que establece dicho precepto de pago duplicado de lo indebidamente anticipado.

El art. 11.1 LATBI no condiciona el pago del precio anticipado en el periodo de tres meses previsto para poder ejercitar la acción resolutoria prevista en el art. 10 a que se concurran dichas causas, simplemente establece que queda prohibido el pago de cualquier anticipo antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución, por lo que mientras se dispone de dicha facultad, por tanto durante los tres meses siguientes a la celebración del contrato, no podrán exigirse anticipos y, en este sentido la STS de 24 de mayo de 2018 (nº 302/2018, rec. 3323/2016) señala que:

«Por aplicación de lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 42/1998 , en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, sin perjuicio de que se garantice el pago del precio aplazado, procede condenar igualmente a la demandada a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan dichos pagos anticipados, en tanto que el apartado 2 de dicha norma ordena la devolución duplicada de la cantidad entregada, siendo así que dicha cantidad ya está comprendida en la obligación de devolución de lo percibido como consecuencia de la nulidad del contrato que se declara».

Afirma la apelante que existe un "retraso desleal" en el ejercicio de la acción de reclamación de los anticipos al haber transcurrido varios años desde el perfeccionamiento del contrato. Como recuerdan las SSTS de 15 de junio de de 2012 ( 399/2012) y de 1 de abril de 2015 (163/2015), el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto. Este último requisito no puede predicarse en relación a los actores al no haber ejercitado acto propio alguno que genere dicha confianza y sin que el hecho de disfrutar de las contraprestaciones derivadas del contrato mientras no se constata su nulidad radical pueda suponer dicha confianza siendo que, insistimos, ningún acto propio podría convalidar un negocio nulo de pleno derecho.

En cuanto a la justificación de los pagos anticipados, se consideran suficientemente acreditados mediante el documento número 2 aportado por los actores, tal y como se fundamenta en la sentencia recurrida: "Según el primero de los contratos el precio del mismo se abonó del siguiente modo: tres pagos realizados el 24/11/2011, el 10/12/2011 y el 31/12/2011, por importe de 4.400€ cada uno de ellos? y acuerdo de pago aplazado por importe de 30.800€. De acuerdo con la tabla de pagos del segundo de los contratos, el precio se abonó del siguiente modo: 50.000 € se abonaron el día 15/12/2012? y 49.546€ se abonaron con un acuerdo de pago diferido.

Dice la demanda en relación con el primer contrato, que considera pagos anticipados también las dos primeras cuotas del contrato de pago aplazado. Respecto al segundo de los contratos, también considera abonadas dentro del período prohibido y por tanto anticipos, las dos primeras cuotas abonadas por importe total de 8.257,66€

Como parte del doc. 2 de la demanda, documento complejo integrado por varios tipos de documentos, se aporta copia de los extractos bancarios que justifican las transferencias de los contratos de pago aplazado. Esas transferencias se habrían abonado según la documentación aportada en los meses de enero y febrero de 2012 y 2013 respectivamente para cada uno de los contratos, esto es, dentro de los tres meses siguientes a su perfección."

Como quiera que en el recurso nada se alega en relación a un hipotético error valorativo de dicho documento habrá de estarse a lo razonado y rechazar con ello el motivo interpuesto.

Las alegaciones relativa relativas a la confusión entre "doble" y "duplo" resultan completamente estériles desde el momento en que la sentencia no condena a la devolución de los importes imputados al contrato litigioso por mor de la cancelación de contratos anteriores ni tampoco condena al "doble" de las cantidades indebidamente anticipadas no existiendo una condena reduplicada de la sanción sino solamente, junto a la condena a la devolución del precio, la condena a la cantidad duplicada (al "duplo") de lo pagado en el periodo de prohibición (como cantidad idéntica al tanto de la parte de precio anticipado). En suma, en relación a los anticipos no se ha condenado a pagar el "doble de lo anticipado" sino solamente una cantidad (el duplo) idéntica a la anticipada (el tanto).

QUINTO.- Subsidiariamente solicitan una compensación por los años disfrutados.

Finalmente alegan las recurrentes como petición subsidiaria respecto de la compensación por disfrute que como quiera los actores vienen disfrutando del alojamientos de Anfi desde años anteriores a la fecha del contrato declarado nulo, la indemnización a las demandadas debe ser proporcional a los años disfrutados desde aquella fecha con la consiguiente minoración de la cantidad a restituir a los apelados.

Motivo de apelación que también se desestima pues el tiempo ya disfrutado por un contrato resuelto no debe formar parte del cálculo temporal por disfrute de los nuevos contratos cuya nulidad se acuerda al haberse ya valorado y minorado en la valoración del precio otorgado al anterior contrato entregado como parte del precio del nuevo y último contrato anulado de modo que son correctos los cálculos realizados por el juzgador a quo.

ÚLTIMO.- Condena en costas

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad ANFI SALES S.L comporta imponer a dicha apelante el pago de las costas derivadas de su recurso ex artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1. Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ANFI SALES S.L y ANFI RESORTS S.L.contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Bartolomé de Tirajana en el juicio ordinario 1179/2019.

2. Imponemos al apelante las costas en esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato delas víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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