Sentencia Civil 411/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 444/2022 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- Falta de legitimación pasiva de "Anfi Tauro Resorts Management, SL".

I. Es cierto que es criterio de la Sala considerar pasivamente legitimada a Anfi Resorts, S.L., aun cuando algunos juzgados del sur de la isla han considerado previamente lo contrario. Básicamente porque dicha mercantil aparece habitualmente mencionada en los contratos cuya nulidad se solicita e incluso firma dicho convenio, como ha sido el supuesto objeto de análisis en el expediente.

II. Sin embargo, coincidimos con el juzgador a quo en lo relativo a que la reseñada Anfi Tauro Resorts Management, S.L., no aparece identificada en el contrato anulado (ni, por tanto, es su firmante), por lo que, siguiendo nuestra propia doctrina, entendemos que la nulidad que se declare en modo alguno puede afectarle.

No desconocemos que el grupo Anfi interviene en el mercado a través de varias filiales, cada una con un objeto social propio y diferente, mas encaminados todos al éxito y prosperabilidad de la empresa como objetivo común. Sin embargo, ello no exige que toda demanda de nulidad contractual comporte la llamada al proceso de todas las filiales del grupo. Si así lo consideráramos, tendríamos que, por ejemplo, apreciar falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación con Anfi Vacation Club, S.L. o con Anfi Real Estate, SL, otras mercantiles del mismo círculo empresarial que, concretamente en el presente caso, aparecen como interviniente reseñada en uno de los anexos del contrato. No reputamos necesario traer al proceso a todas las empresas que en algún momento del desenvolvimiento del contrato han participado en su ejecución (en el caso de Anfi Tauro Resorts Management, S.L., por haber sido perceptora en algunas anualidades de la cuota de mantenimiento, pero siempre por cuenta de la contratante Anfi Resorts, S.L.), sino a aquellas que aparecen el contrato como sus suscribientes.

El que las sociedades contratantes con los clientes estén siendo penalmente investigadas no autoriza, a juicio de la Sala, a extender la responsabilidad civil a otras entidades del grupo, máxime si todavía no se ha obtenido resolución final firme en el proceso penal.

Por consiguiente, nos mostramos de acuerdo con lo resuelto en la resolución recurrida y con ello desestimamos el recurso de apelación formulado por la señora Delfina.

En este mismo sentido nuestras anteriores sentencias con número 884/2022, de 24 de noviembre (recurso de apelación con número de rollo 636/2021, Ponente señor Palomino Cerro ), número 743/2022 , de siete de octubre (recurso de apelación con número de rollo 566/2021, Ponente señor González Marcos) y 519/2022, diecisiete de junio, (recurso de apelación con número de rollo 0068/2021, Ponente señor Caba Villarejo).

SEGUNDO.- Es objeto de apelación, también por la parte demandada,la sentencia que estimando parcialmente la demanda declara la nulidad de un contrato de aprovechamiento por turno concertado en fecha 30 de abril de 2001 en el denominado " Club Puerto Anfi" por falta de objeto, segundo de los motivos de nulidad radical invocados en la demanda de la súbdita británica que primeramente denunció la suscripción del pacto por un periodo ilimitado de tiempo.

De resultas de la nulidad declarada condena a dos de las tres las entidades demandadas a la devolución del precio,si bien compensándolo con la cantidad que estima deben soportar la actora por el uso que durante los años en que rigió el contrato pudieron disfrutar en el complejo, y que resulta de multiplicar el número de años de vigencia contractual por el resultado de dividir el precio del contrato entre cincuenta (por ser éste el límite legal a que podía sujetarse esta modalidad contractual).

Al propio tiempo condena al pago del importe indebidamente anticipado a la firma del contrato.

Frente a dicha resolución se la parte demandada se ha opuesto sosteniendo:

1º.-. Que por acuerdo de la Asamblea General celebrada con carácter extraordinario en fecha 23/26/2017 se modificó el régimen estableciéndose un periodo máximo de cincuenta años.

2º.- Que no procede la aplicación de la disposición transitoria de la Ley 42/98 sino la disposición transitoria única de la Ley 4/2012 que permite, a su juicio, la existencia de regímenes preexistentes anteriores a la Ley 42/98 indefinidos, considerando que la sentencia apelada aplica una norma derogada.

3º.- Que además la disposición transitoria de la Ley 42/98 también permite la existencia de contratos por tiempo indefinido en regímenes preexistentes; y 4º.- Que además la disposición transitoria de la Ley 42/98 también permite la existencia de contratos por tiempo indefinido en regímenes preexistentes; y

4º.- Que el objeto del contrato está determinado.

5º.- Que no procede la condena por anticipos al i) existir retraso desleal y ii) no haber probado la fecha de los pagos.

TERCERO.- No se discute que el contrato litigioso de fecha 30 de abril de 2001 se constituyó vigente la LATBI de 1998 sin límite temporal alguno, a "perpetuidad".

Obviamente si el contrato litigioso nació en el año 2001, vigente la LATBI de 1998 (antes, por tanto, de la vigente ley de 2012) debía acomodarse a dicha primera legislación a la que quedaba sometida desde su nacimiento y si, con respecto a ella, el contrato nació adoleciendo de nulidad absoluta, nulo será en todo momento sin posibilidad de ser sanado ni poder recuperar vigencia a pretexto de la interpretación que pretende hacerse de la nueva legislación. La disposición transitoria de la vigente Ley (Ley 4/2012, de 6 de julio) sería aplicable exclusivamente a los contratos nacidos bajo la vigencia de la Ley de 1998 pero que fueran válidos; lo que - como se verá - no es el caso. Además, la referida ley no tiene carácter retroactivo (salvo acuerdo de las partes a través de la adaptación) pues según prevé dicha disposición transitoria única "La presente Ley no se aplicará a los contratos entre empresarios y consumidores, cualquiera que sea su denominación, referidos en los artículos 1 y 23, celebrados con anterioridad y vigentes al tiempo de entrada en vigor de la misma, salvo que las partes contractuales acuerden adaptarlos a alguna de las modalidades reconocidas por la presente Ley"

Pese al esfuerzo interpretativo que la parte recurrente realiza en orden a la posibilidad de existencia de regímenes preexistentes a la vigente Ley de aprovechamiento de 2012 conforme a su disposición transitoria, en el supuesto enjuiciado la Sala ha de estar a la doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo fijada definitivamente en STS de 19 de febrero de 2016 según la cual:

" "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato" "

Además, simplemente reseñar que la nulidad absoluta de que adolece el contrato litigioso no podría en ningún caso salvarse a través de un acuerdo asambleario pues ni siquiera dicho contrato es susceptible de convalidación (al ser el contrato nulo de pleno derecho) siendo que tampoco ha existido (el acuerdo asambleario no podría producirla) una novación extintiva.

CUARTO.-En relación a la duración indefinida del régimen sobre el que se constituyó el derecho de los actores ciertamente esta Sección 5, y al contrario de la sección 4ª, siempre ha mantenido distinta interpretación de la disposición adicional segunda (apartado 2 §3) de la LATBI 1998 que disponía:

«(.) En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, [1] idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como [2] derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea [3] transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida» [Los números entre corchetes son nuestros al igual que el destacado].

Hemos considerado que dicha disposición venía a recoger las tres posibilidades de adaptación de un régimen preexistente; la primera [que entendíamos permitía el acotado anterior 1] en la que todo el régimen es idéntico al previamente constituido, esto es, en el que la enajenación de los derechos a transmitir en el futuro serán idénticos a los ya enajenados; la segunda [acotado 2] en el que el régimen sería dual al coexistir de un lado los aprovechamientos transmitidos antes de la adaptación con el régimen previo junto a la los nuevos aprovechamientos transmitidos posteriormente [de ahí que la citada disposición establezca que ".sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados"] y, finalmente, [acotado 3] que todo el régimen se transforme al nuevo régimen de aprovechamiento que establece dicha Ley [supuesto éste en el que incluso la disposición permitía, así entendíamos, el mantenimiento de la duración que tenía en régimen preexistente, incluso si era indefinida].

El apartado 3 de dicha disposición transitoria segunda decía que «Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto» lo que la Sala venía entendiendo en el sentido de que en relación a la duración del régimen adaptado debía preverse expresamente en la escritura de adaptación su duración (incluso, en su caso, como indefinida) y que, en su defecto y salvo que el régimen preexistente fuera de duración inferior se reduciría a cincuenta años.

De hecho la Exposición de Motivos de la LATBI nos ilustraba diciendo que:

«(.) VII - En cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable, en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año, estableciendo, además, para estos regímenes, en todo caso, la obligación de adaptarse en el plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Naturalmente, la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan sólo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos. Por eso, la disposición exige solamente los requisitos del art. 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, una vez que haya entrado en vigor y, aun aquéllos, sólo en la medida en que sean compatibles con la propia naturaleza del régimen preexistente» [El destacado es nuestro].

Sin embargo, nos hemos visto obligados a modificar el criterio anteriormente referido y considerar ahora la nulidad del contrato de "aprovechamiento por turno" celebrado una vez entrada en vigor la LATBI cuando, no obstante la adaptación del régimen preexistente, el nuevo turno sea enajenado en forma 'indefinida' en contradicción con el régimen temporal (de tres a cincuenta años) establecido en el art. 3.1 de dicha Ley, en los términos que así se dispuso en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015, nº 774/2014 cuya doctrina se mantiene constante hasta la actualidad siendo buena muestra la reciente STS de 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016 que señala que:

" Esta sala ha reiterado que la fijación de un plazo en los contratos de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno es un elemento esencial del contrato, exigido por el art. 3 y cuya falta determina la nulidad del contrato por aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998.

Esta exigencia de determinación de la duración es aplicable a los contratos celebrados después de la entrada en vigor de la ley, como ya dijo la sentencia 192/2016, de 29 de marzo (seguida de otras muchas, como las sentencias 633/2016, de 25 de octubre, 516/2017, de 22 de septiembre y 629/2017, de 21 de noviembre, 633). Hasta el punto de que se aplica también, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias de la ley, a los contratos celebrados con posterioridad en los que se transmitan por primera vez turnos no transmitidos con anterioridad ( Sentencias 774/2014, de 15 de enero, 96/2016, de 19 de febrero de 2016).

La sentencia 192/2016, de 29 de marzo dijo:

«Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1", de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

»En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción»; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración».

En consecuencia, por este motivo, procede declarar la nulidad de los contratos litigiosos. "

QUINTO.- Nada procede, en fin, razonar sobre la indeterminación de objeto por cuanto aunque entendiésemos que efectivamente estaba determinado con la simple especificación de la numeración del apartamento (se fija el número de la suite nº 815-1), planta 7ª, para cuatro personas, y contiene la concreción del día de llegada el lunes y del periodo vacacional (2º semana) y fecha de primera ocupación el 14 de enero de 2002, la nulidad del contrato resultaría igualmente procedente dada, como se ha razonado anteriormente, la falta de limitación temporal.

SEXTO.- Anticipos.

Afirman las apelantes existe un "retaso desleal" en el ejercicio de la acción de reclamación de los anticipos al haber transcurrido varios desde el perfeccionamiento del contrato. Como recuerdan las SSTS de 15 de junio de 2012 ( 399/2012) y de 1 de abril de 2015 (163/2015), el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto. Este último requisito no puede predicarse en relación a los actores al no haber ejercitado acto propio alguno que genere dicha confianza y sin que el hecho de disfrutar de las contraprestaciones derivadas del contrato mientras no se constata su nulidad radical pueda suponer dicha confianza siendo que, insistimos, ningún acto propio podría convalidar un negocio nulo de pleno derecho.

En cuanto a la justificación del pago anticipado concedido en la sentencia hay que señalar sencillamente que resulta justificado a través de del propio contrato. Si el contrato establece el pago de un importe a la fecha de su firma y efectivamente es firmado el contrato por las demandadas es porque, necesariamente (así debe presumirse), se ha producido el pago en dicha fecha y si por cualquier razón dicho pago que se efectuó a través de tarjeta bancaria hubiera sido inefectivo (no hubiera finalmente ingresado en la cuenta de las demandadas) debieran ser las propias vendedoras las que justificaran el impago en dicha fecha, lo que no ha sucedido.

Concretamente y como puede verse en el contrato de 30 de abril de 2001 mismo se recoge el pago del precio en su totalidad dentro de los tres meses siguientes, pues el precio se abonó el primer pago de 500 libras esterlina el mismo día de la firma, el segundo pago de 469 libras esterlinas al contado el día 24 de mayo de 2001 y el tercer pago de 8.722 libras el día 28 de junio de 2001.

SÉPTIMO.- Subsidiariamente plantea ANFI y para el caso de que se mantenga la declaración de la nulidad del contrato suscrito, que debe estimarse la compensación económica por los disfrutes del derecho adquirido por parte del demandante, en favor de las demandadas como efecto derivado de la propia nulidad y que en el caso el demandante - que interpuso la demanda en fecha 30 de enero de 2020 - viene disfrutando de los alojamientos de Anfi desde el año 2001, deberá indemnizar a los demandados en la cantidad proporcional a los años disfrutados, que son un total de diecinueve años.

Es de repeler este alegato porque lo correcto es la consideración del "Juez a quo" según la cual el número de semanas puestas a disposición de los clientes escandinavos es el resultado de considerar la fecha de la primera puesta a disposición o fecha de primer uso, para el día 14 de enero del siguiente año de 2002 y la de presentación de la demanda.

ÚLTIMO.- Desestimándose cada recurso de apelación, el interpuesto por la demandante y el presentado por las codemandadas "ANFI SALES, S.L." y "ANFI RESORTS, S.L.", contra la sentencia de primera instancia, toda vez que, al fin y a la postre, quedan igualmente desestimadas todas sus pretensiones absolutorias, procede condenar al pago de las costas causadas en esta alzada por su respectiva tramitación, de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,