Sentencia Civil 621/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 947/2022 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO. Términos de la apelación. I. La resolución dictada en primer grado ha desestimado la acción reivindicatoria ejercitada por la comunidad de propietarios demandante al haber considerado que la situación litigiosa había sido consentida por la propia comunidad desde el momento de la construcción del complejo de apartamentos, situación consistente en la ocupación por parte de los dueños del bungaló NUM000 ( NUM001 del título constitutivo) de parte de la zona ajardinada que se extiende por el sur de dicho apartamento hasta el muro de cerramiento del complejo (48,50 m²), de naturaleza común según la escritura de constitución de este.

II. Contra dicha decisión se alza la comunidad perjudicada, que admite que la apropiación que denuncian no ha sido la única, según su criterio, usurpada puesto que otros comuneros han realizado ocupaciones similares que, no obstante, no han sido cuestionadas legalmente, justificando una eventual inacción de la comunidad al respecto en que tales ocupantes, entre ellos el apelado, han formado parte de anteriores juntas directivas comunitarias y han evitado todo intento de reintegración de elementos comunes.

En la alegación tercera del recurso se denuncia error en la valoración de la prueba del juzgador a quo. Error en cuanto a la no existencia de consentimiento tácito ni expreso. Rechaza esta parte que en la escritura otorgada en 2014 se modificase la cabida y linderos de la finca de los apelados respecto del título constitutivo otorgado en 1988. Y tampoco comparte que el lindero este del apartamento de los apelados esté afectado por una situación similar puesto que se encuentra conforme a la realidad y no se discute. Trae a colación opiniones doctrinales distintas a la expuesta en la resolución recurrida y en la que descarta que el mero conocimiento de una situación ilegítima de esta naturaleza equivalga a consentimiento. Además, en relación con este caso, sostiene que ni ha habido silencio, ni consentimiento, pareciéndole contraria a la jurisprudencia que cita la decisión de la magistrada de primera instancia ya que no fija las condiciones para afirmar que ha existido consentimiento tácito. De hecho, sigue diciendo la defensa de la comunidad, el propio apelado reconoció en su interrogatorio que en alguna ocasión se intentó cobrar de los ocupantes de terrenos comunitarios una suma en concepto de alquiler, lo que, a su juicio, prueba que no existió consentimiento tácito ni aquietamiento alguno. Insiste en esta segunda instancia en que no se trató el asunto en una sola junta extraordinaria, como se reconoce de contrario, tal y como confirmaron los testigos. Y que no se han consentido dichos comportamientos lo evidencian en que la comunidad, en diferentes momentos, ha ido demandando a varios comuneros por actuaciones similares, por lo que no existe aquietamiento, ni asentimiento ni consentimiento a las ocupaciones de zonas comunes.

Igualmente errónea considera la presunción de que desde la construcción del complejo la ocupación de la zona ajardinada litigiosa se haya producido y se haya consentido puesto que en dicho momento no hay constancia de la construcción de la piscina que se asienta sobre dicha zona. La construcción de la unidad alojativa NUM000 finalizó en diciembre de 1988 y no es hasta un año después cuando aparece un vaso de piscina construido en el bungalow de los demandados.

Tampoco justificaría la usurpación el que algunos de los bungalós similares al propiedad de los apelados tengan construidas piscinas puesto que ni todos la tienen ( NUM002, NUM003 y NUM004 no cuentan con piscina) y los otros tres las tienen construidas en su propiedad.

III. Los apelados principian su oposición señalando que adquirieron el inmueble en 2005 en las mismas condiciones que presenta en la actualidad, advirtiendo de que la Sra. Marcelina nunca ha formado parte del órgano directivo comunitario y que el Sr. Prudencio solo lo ha sido desde 2017.

Seguidamente reiteran que quien dice actuar como presidente de la comunidad a la hora de interponer la demanda, don David, y que apoderó al procurador, no era presidente de la comunidad de propietarios, tal y como se desprende de la sentencia dictada el 18 de julio de 2018 que anuló su nombramiento (la demanda iniciadora de este proceso se interpuso en diciembre de 2016). Así como que tampoco existe un acuerdo comunitario que ampare la interposición de la demanda, lo que comporta una falta de legitimación activa de la comunidad apelante.

Igualmente exponen la posible concurrencia de una falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación con sus vendedores del inmueble, quienes podrían verse afectados por la sentencia que aquí se dicte, ante la hipotética posibilidad de tener que responder ante mis mandantes por saneamiento y evicción.

En cuanto a la prescripción adquisitiva, uniendo el tiempo de posesión de sus causantes al suyo (esto es desde 1989) habrían adquirido, según su criterio, la propiedad litigiosa.

Entrando en el fondo, recuerdan que la comunidad, presidida por la misma persona que aparece como presidente en este proceso, otorgó en 2014 una escritura de modificación de la de obra nueva original a fin de acomodar la realidad física a la registral. Y reiteran que en la escritura de descripción del complejo aparece descrito el lindero naciente del bungalow litigioso como zona ajardinada, igual que el sur; sin embargo, por razones que ignoran, solo discuten este último. De hecho, parece ser que la zona que reclamaría la comunidad como propia fue la objeto de otro procedimiento contra un tercero, que fue desechado por los tribunales.

Insiste esta parte en que los otros seis bungalós similares cuentan con piscina, construidas, como la de los apelados, desde la construcción del complejo y con los mismos materiales que el resto de la edificación. La piscina aparece recogida en el catastro desde 1991. En consecuencia, consideran que nunca ha tenido la comunidad ni la propiedad ni la posesión de la zona litigiosa.

En resolución, reputan acertada la decisión de primer grado desde el momento en que interpreta correctamente la pericial aportada por esta parte (más completa que la aportada de contrario y debidamente visada, según los comuneros apelados), la versión de los hechos expuesta en el plenario por los Sres. Prudencio Marcelina y los testimonios de otros comuneros.

SEGUNDO. Legitimación activa. I. Hace la sala suyos los razonamientos contenidos en la resolución recurrida relativos a la suficiencia de la autorización comunitaria para entablar las acciones contra el matrimonio demandado apelado, en cuyo ámbito ha de incluirse el de la designación de profesionales que representen y velen por los intereses de la comunidad en el procedimiento correspondiente, para lo que hay expresa autorización en la junta de 2016 que es, como veremos, primera manifestación comunitaria contraria a la ocupación de la zona común.

II. Tampoco consideramos un óbice a la legitimación el que el nombramiento del presidente Sr. David, que apoderó al procurador que firma la demanda, fuese años después anulado judicialmente, pues claro se nos representa que toda comunidad ha de continuar su ordinario desenvolvimiento a pesar de la impugnación de determinados acuerdos, salvo que estos se suspendan cautelarmente, lo que explica que el único presidente que representaba los intereses de la comunidad al tiempo de la formulación de la demanda y del apoderamiento fue el posteriormente afectado por la nulidad del acuerdo de su nombramiento. En cualquier caso, no hay constancia de que dicho pronunciamiento judicial anulatorio se extendiese más allá de lo aprobado en una junta e invalidase todas las actuaciones realizadas por el presidente durante su ejercicio.

TERCERO. Falta de litisconsorcio pasivo necesario. I. Observamos en el procedimiento tramitado en la primera instancia que esta excepción fue parcialmente resuelta, puesto que se apreció frente a la Sra. Marcelina. Sin embargo, no encontramos pronunciamiento alguno en relación con los transmitentes al matrimonio apelado de la finca litigiosa, los Sres. Gustavo y Inocencio, aun cuando se opuso la excepción en relación con ellos en la fundamentación jurídica de ambas contestaciones a la demanda.

Dicha excepción debió resolverse en la audiencia previa ( artículos 416 y 420 de la LEC).

II. En cualquier caso, su estudio por primera vez en esta alzada no altera el trámite procesal puesto que conduce, según nuestro parecer, a su desestimación. Y ello porque no pueden ser concebidos tales transmitentes como afectados, o directamente afectados, por la decisión que se ha adoptado ya que permanecen ajenos a la específica relación jurídica en cuyo ámbito se ha forjado el conflicto, pudiendo haber sido, no obstante, llamados al proceso en calidad de terceros, pero nunca de litisconsortes.

III. Recuerda al respecto la Sección 7 de la Audiencia Provincial de Valencia del 20 de junio de 2012 ( ROJ: SAP V 2814/2012- ECLI:ES:APV:2012:2814) que: los supuestos de llamada al proceso en nuestro ordenamiento jurídico se dan únicamente en aquellos casos en que la ley así lo prevé expresamente. A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de intervención voluntaria, la provocada se rige por un principio de tipicidad al admitirla el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en aquellos casos en que la ley permita al demandante o al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso. En nuestro derecho existen algunas previsiones de intervención provocada que se ajustan a las siguientes modalidades:

A.- La "laudatio o nominatio auctoris" que es la llamada que el poseedor inmediato de la cosa hace al propietario cuando el primero es demandado por quien afirma ser dueño poniendo en conocimiento del titular dominical la existencia del proceso como hecho que puede lesionar su derecho de propiedad. Esta obligación del llamar al propietario es impuesta al usufructuario el artículo 511 del Código Civil y al arrendatario en el artículo 1559 del mismo Texto Legal . Esta intervención va dirigida a que el llamado sustituya en el proceso al primitivo demandado, posibilidad que contempla el artículo 14.2.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

B.- La llamada del tercero pretendiente es el caso del artículo 1176, párrafo segundo del Código Civil que permite al deudor consignar cuando sean varias las personas que pretenden el cobro de la deuda. Si todas ellas han entablado juicio contra el deudor éste puede pedir la acumulación y luego consignar, pero si sólo le ha demandado uno de los pretendientes, puede el deudor llamar al proceso a los demás.

C.- Finalmente, la llamada en garantía es la que puede producirse como consecuencia de una transmisión onerosa anterior, en cuyo caso se denomina formal, o como consecuencia de un vínculo de coobligación que da lugar a acciones de regreso una vez satisfecho el acreedor común, en cuyo caso se llama simple. Son casos de llamada en garantía formal los de evicción de las donaciones onerosas ( artículo 638 del Código Civil ), de la cosa recibida en permuta ( artículo 1540 del Código Civil 1), de la cosa dada en arrendamiento ( artículo 1553 del Código Civil ), de las cosas ciertas y determinadas aportadas a la sociedad ( artículo 1681 del Código Civil ), cesión de créditos ( artículo 1529 del Código Civil ) y la evicción en la compraventa ( artículos 1474 y siguientes del Código Civil ), cuyas normas procesales deberán entenderse sustituidas por las del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Son casos de llamada en garantía simple los del heredero demandado para el pago de deudas de la herencia, que tiene derecho a llamar a sus coherederos a no ser que por disposición testamentaria o como consecuencia de la partición hubiese quedado obligado él solo ( artículo 1084 del Código Civil que, sin embargo, algunos autores consideran como un supuesto de llamada por causa común), el de los codeudores solidarios que pueden ser llamados por el único deudor demandado, el del fiador que puede llamar al deudor principal ( artículos 1830 y 1839 del Código Civil ), el del fiador que puede llamar al resto de los fiadores solidarios ( artículo 1837 del Código Civil ) o el del demandado en un proceso de responsabilidad civil derivada de la construcción que puede llamar a otro u otros agentes que hayan participado en la edificación ( Disposición Adicional séptima de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ). A la vista de la enumeración de los supuestos que antes se ha realizado, la pregunta a formularse es cuándo debe entenderse que existe esa posibilidad, si únicamente cuando se establezca en los términos tan claros y tajantes o si también es admisible en los supuestos de autorización implícita, el legislador ha descartado esa posibilidad cuando no ha querido establecer la intervención provocada en términos abiertos, es decir, regulando los presupuestos y no los supuestos, se ha optado por una concepción mucho más restrictiva de esta figura y por ello se ha preferido un sistema cerrado, de supuestos concretos (los establecidos en la ley), y por ello tan siquiera se ha hecho referencia a los presupuestos. Por consiguiente, nuestro legislador ha optado por un sistema de taxatividad, que exige que los supuestos de intervención provocada sean predeterminados caso por caso y de forma explícita; así en las STS de 26-junio-93 y 13-noviembre-85, 11-mayo-92, y 19-mayo-99. En consecuencia el examen de la Ley de Enjuiciamiento Civil, revela claramente que la regulación que la misma ofrece en el tema que tratamos de intervención provocada es única y exclusivamente procesal, sin que en ningún momento se indiquen cuáles son los presupuestos procesales que permiten tal intervención. Es por ello que en cada caso habrá de estarse, para la determinación del llamamiento regulado en el artículo 14, a las normas sustantivas que permiten la avocación de un tercero al procedimiento

Y precisamente en un supuesto en que se ejercitaba una acción real frente al comprador del inmueble litigioso la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Rioja de 24 de marzo de 2015 ( ROJ: SAP LO 160/2015- ECLI:ES:APLO:2015:160) decía que:

Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 20 de febrero de 2012: "La excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario es una institución creada por la doctrina jurisprudencial, en base a mantener dos principios de orden público, la de la imposibilidad de condenar a persona alguna sin ser oído, y a otra de carácter procesal de evitar la posibilidad que sobre el mismo asunto se dicten sentencias contradictorias; consideraciones éstas que por afectar al orden público, es por lo que no sólo faculta al Tribunal la posibilidad de apreciar la falta de litis consorcio pasivo necesario de oficio, sino que le impone dicha obligación, en atención a que el defecto afecta al orden público, ( STS de 1 de julio de 2000 -RJ 2000, 6876-). Se trata de que quienes estén vinculados con la relación material que es objeto del pleito deben ser traídos al proceso para que puedan defender su interés, evitando que puedan resultar afectados en su derecho sin habérseles dado la oportunidad de ser oídos acerca de él y de defenderlo ( Sentencia de 9 de marzo de 2000 --RJ 2000, 1514-).

Ahora bien, es de suma importancia tener en cuenta que las situaciones de afectación por la resolución judicial a quienes no fueron oídos y de impedir resoluciones contradictorias sólo se dan respecto a los terceros intervinientes directamente en la relación jurídico-material debatida, pero no respecto a aquellos otros a los que sólo les afecta de una forma indirecta, refleja, mediata o prejudicial por simple conexión ( STS de 25 de abril de 2000 -RJ 2000, 2674-), pues no son litisconsortes necesarios todos aquellos que puedan venir relacionados con la sentencia que se pronuncia de modo reflejo ( STS de 7 de noviembre de 2000 -RJ 2000, 9591-), dado que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar, derivando de la misma de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, precisando por ello demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate ( STS de 22 de febrero de 2000 -RJ 2000, 1297-).

Recuerda la STS de 27 de junio de 2000 (RJ 2000,5739) que como señaló la antigua doctrina legal, la acción reivindicatoria sólo puede dirigirse contra el tenedor de la cosa - sentencias de 19 de abril de 1905 , 30 de mayo de 1925 y 21 de febrero de 1928 -, estando tan sólo legitimado para soportar el ejercicio de ser demandado el tenedor o poseedor de la cosa.

[...]Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Avila de 31 de marzo de 2009 dice: "En nuestro Derecho, en el caso de la acción de saneamiento por evicción, no existe una conexión entre la denuncia del litigio y la acción de garantía, pues el comprador demandado no ejercita acción de condena alguna contra su vendedor.

Ahora bien, en virtud de la litisdenunciación, el tercero quedará vinculado por los efectos del proceso, en el sentido de que luego no podrá alegar que el mismo es una "res inter alios iudicata", de manera tal que se le cercena cuestionar en el ulterior proceso en el que se ejercite la acción de saneamiento por evicción ( art. 1474 del CC ) la privación de la cosa sufrida por el comprador. Así se ha expresado el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 11 de octubre de 1993 y 5 de mayo de 1997 , en las que se ha proclamado que la sentencia que se dicte no podrá contener pronunciamiento condenatorio o absolutorio contra el vendedor, aunque quede vinculado a las declaraciones que se hagan en la sentencia que no podrá discutir en un posterior proceso que el comprador promueva para exigir la indemnización compensatoria de la privación sufrida contra su vendedor, pues el efecto de la notificación es la de venir obligado a sanear.

(Los subrayados no son originales).

IV. En resolución, nuestra ley adjetiva posibilitaba a los demandados a llamar en garantía, como terceros ( artículo 14.2 de la LEC), a sus transmitentes. Pero su intervención no se erige como imprescindible para proporcionar un pronunciamiento sobre el fondo puesto que en un supuesto como el que analizamos la relación jurídica procesal se halla perfectamente constituida con la intervención de los litigantes: pretendido titular dominical del terreno litigioso y su ocupante. Por tanto, la excepción ha de verse desestimada.

CUARTO. Consentimiento tácito de la comunidad. I. Para la resolución del conflicto no podemos perder la perspectiva de dos hitos temporales esenciales que han influido en la decisión adoptada por la juzgadora de primera instancia, cuya decisión, ya adelantamos, va a confirmar la sala.

El primero atañe a la indiscutida construcción de la piscina sobre la porción de terreno litigiosa en la década de los años ochenta del siglo pasado. Las fotografías aéreas que se aportan al expediente permiten vislumbrar su silueta en 1989 (téngase en cuenta que el complejo se terminó de construir un año antes) y ya en 1991 se toma referencia catastral de su existencia. Por otro lado, el perito de los apelados puso de manifiesto la uniformidad de materiales empleados para su construcción con los del resto del inmueble.

El segundo hito temporal lo marca la junta celebrada el 11 de marzo de 2016, que constituye la primera constatación de que existe un interés de la comunidad en recuperar zonas comunes ocupadas por comuneros, si bien no hay detalle en su acta de los espacios y propietarios que pudieran verse afectados por tales acciones. No es hasta la remisión posterior de un burofax por la defensa de la comunidad a los apelados cuando se toma conciencia por estos de que pueden ser afectados por dicho genérico acuerdo.

La última de las afirmaciones contrasta con el argumento mantenido por la comunidad de que han existido requerimientos previos para la restitución de la zona litigiosa, tal y como algunos testigos reconocieron en la vista oral. Mas la sala rechaza el argumento teniendo en cuenta, en primer término, que si existieron protestas o requerimientos documentados en juntas anteriores, sus actas deberían haber sido aportadas al proceso por la comunidad, que es quien tenía dicha facilidad probatoria ex artículo 217.7 de la LEC. Y, en cuanto a los testigos, se desprende de los escritos de las partes la existencia de un conflicto interno entre los comuneros, en parte generados por ocupaciones de terrenos o por excavaciones en la ladera sobre la que se asienta el complejo, que empaña la imparcialidad esencial que ha de predicarse de toda declaración testifical.

Sentado lo anterior, el quid del conflicto descansa sobre el valor que haya de darse a una situación no atacada, o al menos no se ha demostrado lo contrario, entre 1989 y 2016, esto es, durante 27 años. Y sin perder de vista al hecho de que no se ha probado que el terreno litigioso haya sido poseído en algún momento por la comunidad. De manera que lo que exige un pronunciamiento judicial es si dicho periodo de tiempo, sin que los apelados hayan sido inquietados o cuestionados al respecto, puede o no considerarse un consentimiento tácito de la comunidad a la ocupación de la zona común por los titulares del bungaló NUM000, los originarios y sus sucesores apelados, zona, insistimos, que nunca ha poseído la comunidad. Y, como venimos diciendo, consideramos que ha mediado dicho consentimiento.

II. Rechazamos que el Sr. Prudencio reconociese en la vista oral que había de restituir el terreno discutido ya que, revisada la vista por la sala, lo que constatamos es que el mismo reconoció una discusión al respecto, pero sentada sobre la premisa de que había previamente de concretarse quiénes eran los dueños de los terrenos afectados.

III. No desconocemos que el Tribunal Supremo ha dictado resoluciones en temas similares al representado en el expediente de forma dispar, incluso contradictoria. Y es que, como suele dicho Alto Tribunal recordar en la mayoría de sus resoluciones al respecto, la apreciación de dicho tácito aquietamiento pasa por el estudio particular de cada situación, sin que sea dable la aplicación de una respuesta unívoca para todo tipo de situaciones de ocupación o usurpación de terrenos comunitarios por comuneros.

En su sentencia de 4 de octubre de 2013 ( ROJ:STS 4743/2013- ECLI:ES:TS:2013:4743) recuerda que:

La doctrina de esta Sala, contenida, entre otras, en las Sentencias de 23 de julio de 2004, 13 de julio de 1995 y 16 de octubre de 1992, están referidas siempre a obras y admiten la voluntad tácita de los copropietarios manifestada por el transcurso pacífico de largo tiempo sin formular reclamación alguna, como determinante para producir el efecto de tener por renunciado el derecho a impugnar, en concreto la de 28 de abril de 1992 por un período de cuatro años. Ahora bien, se trata de situaciones concretas desveladas a partir de los datos de prueba que el pleito ofrece en cada uno de los casos para convertir lo común en privativo a través de esa especie de atajo temporal que proporciona el consentimiento tácito de la Comunidad mucho más permisivo que el que se exige, concurriendo los requisitos pertinentes, que no son del caso, para convertir al simple poseedor en propietario mediante la usucapión, y que, de generalizarse, dotaría al sistema de una evidente dosis de inseguridad jurídica tanto con relación al tiempo que se debe computar para procurar esa conversión como a los actos que son necesarios para consolidarla.

El conocimiento, dice la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2013, no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008, RC núm. 1332/2003 ; 5 de noviembre de 2008, RC núm. 1971/2003 ; 26 de noviembre de 2010, RC núm. 2401/2005 , 12 de diciembre de 2011, RC núm. 608/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC núm. 970/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC núm. 887/2009 ).

Y en la sentencia del mismo año, pero de 25 de junio ( ROJ: STS 4089/2013- ECLI:ES:TS:2013:4089) razonaba sobre el consentimiento tácito de la Comunidad. Ejercicio tardío del Derecho. Retraso desleal.

Es esta una de las cuestiones más conflictivas y problemáticas en el ámbito de las obras comunitarias, pues en muchos supuestos en los que se solicita por la comunidad la retirada de algún elemento colocado por un comunero, y en especial: rótulos carteles, tejados, ocupación de elementos comunes (patios, portales bajos de escaleras), se invoca que concurre un consentimiento tácito de la comunidad. Nos referimos tanto a los supuestos de aceptación por la Comunidad de situaciones de hecho que implican un uso continuado y público de elementos comunes ( SAP Palencia 28 enero 1999, Guadalajara de 8 marzo 2002 y STS de 28 de abril 1992) sin reacción más o menos mediata, como a los supuestos, de ordinario concurrentes con aquellos, de aquiescencia tácita de modificaciones del Título Constitutivo análogos a los que se litigan ( STS 31 octubre 1990 y de 5 de marzo 1998).

Por ello, se debe de considerar, como punto de partida, que la comunidad que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, está vulnerando, tanto el deber de actuar conforme a los actos propios, como el retraso desleal y las normas éticas que deben informar el ejercicio de los derechos, lo que determinan que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el art. 7.1 del Código Civil .

Por consentimiento tácito, podemos entender que concurre de la comunidad en relación con las obras indebidas cuando, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, la comunidad adopta una determinada conducta que, al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna, lo que en definitiva constituyen hechos concluyentes ("facta concludentia") y como tales inequívocos que, sin ser medio directo del interno sentir, lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia ( SSTS 22 diciembre de 1992 y 31 de diciembre de 1994).

Sobre el tiempo necesario para aplicar la doctrina del consentimiento tácito, es claro que no existe un concreto periodo de tiempo desde el que pueda considerarse que la obra ha devenido lícita por concurrir un consentimiento tácito de la comunidad, pues dependerá de si la cuestión se trató en distintas juntas, de si hubo comunicaciones de la comunidad al comunero, de si hubo requerimiento previo, o si solo se dejó pasar el tiempo sin actividad alguna en orden a poner de manifiesto al comunero lo indebido de la obra realizada y su falta de amparo conforme al art. 7 LPH .

Sobre las obras por cambio de destino originario, la cuestión planteada es de especial complejidad, requiriendo un estudio detallado y sometido a las peculiaridades de cada caso concreto, como criterio general y punto de partida podemos afirmar que si no concurre prohibición expresa en el Título, el cambio de destino será posible siempre que en el Título no conste o se desprenda de forma clara esta prohibición, pues el derecho individual dominical se impone, pero siempre y cuando no tenga por ello el propietario que pedir modificación de los elementos comunes, y que no haga obras que alteren elementos generales del inmueble, o que atenten contra la seguridad, estructura, etc., como prohíbe el art. 12 LPH .

La necesidad de armonizar la tendencia a la plena autonomía de los derechos recientes sobre los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente (configurados en la LPH como propiedad separada, arts. 1 y 3), con la ineludible interdependencia objetiva y recíprocas limitaciones derivadas de la unidad física del edificio en su conjunto, no se opone, en sede de utilización de los elementos privativos, al mantenimiento de los principios informantes del derecho de propiedad, cuya delimitación se verifica a partir de un señorío potencialmente absoluto sobre el que se proyectan los límites legales en forma de prohibición u obligación, y por ello, tratándose de los elementos privativos, ha de ser regla la de la posibilidad de todo uso, siempre que este sea adecuado a la naturaleza del objeto y no vulnere los límites genéricos de toda propiedad o los específicos de la propiedad horizontal (normalidad, salubridad, comodidad y no peligrosidad, art. 7, " in fine ", de la Ley de Propiedad Horizontal .

[...]sobre el consentimiento tácito a las obras realizadas unilateralmente, la STS de 16-7-2009 , y sobre el tiempo transcurrido las sentencias de esta Sala de julio 26-10-2006 por la cual: "Como se recoge en la sentencia, existe una doctrina jurisprudencial en el ámbito que nos ocupa que, en aras a un principio de equidad, mantiene que no puede aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros, ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros (en este sentido sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de junio de 1996 , 19 de abril de 1997 y 7 de febrero de 2000 ); y que en la STS de 5 de marzo de 1998 se dice que contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española. Asimismo, como antes se ha reseñado, en esta litis subyace un problema de "relaciones de vecindad", calificadas por la doctrina como límites definidores del contenido normal del derecho a la propiedad, derivados de la circunstancia de contigüidad o cercanía de los fundos o propiedades y caracterizadas por sus notas de generalidad, igualdad y reciprocidad. La STS de 20 de marzo de 1989 señala que los principios que rigen las relaciones de vecindad "se desenvuelven entre la prohibición del acto emulatorio (esencialmente perjudicial a terceros, sin beneficio para el propietario) y el derecho al uso inocuo (que representa un beneficio para el propietario que en nada perjudica al propietario", con lo cual, señala que debe atenderse a la doctrina del abuso del derecho del artículo 7.2 del Código Civil. Como indica, entre otras, la STS de 27 de abril de 1994, el abuso del derecho viene determinado por la circunstancia subjetiva de la ausencia de finalidad seria y legítima, y la objetiva de exceso en el ejercicio de un derecho, requiriendo una intención dañosa en la conducta de quien actúa, y pudiendo acudirse a dicha regulación solo en casos patentes en que no resulta provechoso para quien alega el abuso.

Como ya se hizo constar en la sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 1997, el Tribunal Supremo al examinar supuestos análogos y a la luz de la doctrina de los actos propios y de lo establecido en el artículo 7 del Código Civil en relación con el ejercicio de derechos conforme a las normas de la buena fe y a la proscripción del abuso del derecho, ha declarado que el transcurso pacífico de un dilatado período de tiempo, "debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe" ( STS de 21 de mayo de 1982, 16 de octubre de 1992, y 13 de julio de 1995), suponiendo una voluntad tácita de los comuneros a tal modificación.

[...]En parecido sentido, las STS de 3 de octubre de 1998, 23 de julio de 2004, y 19 de diciembre de 2005, en la cual se recoge "La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años, sin objeción alguna de la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las sentencias de 28 de abril de 1986 , y 28 de abril 16 de octubre de 1992 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992 , el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, veinte años, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del trafico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe, y, asimismo, la doctrina expuesta tiene acogida en la sentencia de 21 de mayo de 1982 , de aplicación al caso que tratamos aunque el supuesto fáctico se refiere a una reclamación de cantidad, en cuanto señala "que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que determinan que el derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el art. 7.1 del Código Civil "; y respecto de la consolidación de derechos por ambas partes copropietarias.

(Los subrayados no son originales).

IV. Analizada la anterior doctrina, coincidimos con la iudex a quo en la procedencia del mantenimiento de la ocupación de la zona comunitaria por los comuneros apelados habida cuenta de que la comunidad nunca ha poseído dicha zona en litigio y que durante veintisiete años no han sido inquietados ni conminados los titulares del bungaló NUM000 a su restitución. Silencio u olvido que es comprensible si se atiende a la particular ubicación de la zona litigiosa en el complejo, situada contiguamente a una de sus lindes de cerramiento que no constituye paso necesario para salir del recinto o acceder a otras otras zonas comunes del complejo, ni se ha configurado nunca como zona de esparcimiento. Es lógico pensar que tanto los anteriores propietarios como los actuales consideraron que, construida la piscina en 1989 a la vista, ciencia y paciencia de los demás comuneros sin que mediase protesta alguna y habida cuenta de un disfrute pacífico durante los referidos veintisiete años, la comunidad había consentido la ocupación por su parte de la zona común, cuya pretendida restitución al uso colectivo se nos representa como un ejercicio abusivo del derecho y una contradicción de actos propios previos. No entramos en el proceloso terreno de la titularidad dominical de la zona litigiosa puesto que la usucapión extraordinaria no nos parece procedente puesto que es discutible que se haya agotado el término de treinta años de ocupación pacífica que prevé el Código Civil para la prescripción adquisitiva extraordinaria.

En consecuencia con lo expuesto, procede la confirmación de la resolución recurrida, con desestimación del recurso de apelación formulado por la comunidad de propietarios.

QUINTO. Costas de segunda instancia. La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación