Sentencia Civil 622/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 1323/2022 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- La propietaria de la vivienda sita en PASEO000 con nº NUM000 de numero de gobierno del Valle de Agaete, en la URBANIZACION000 (finca registral NUM001, parcelas NUM002 y NUM003, formando parte de un edificio de NUM004 bloques, finca NUM004, vivienda en planta NUM005 del bloque NUM006, señalada sobre la puerta y plano con la letra " NUM007"; adquirida el 20/11/1982) ha demandado en fecha 11/11/2020, a los actuales propietarios de la vivienda en planta baja del mismo bloque (finca registral NUM008; sita en PASEO000 nº NUM009, letra " NUM010", adquirida el 21/12/2017) a los cuales dos inmuebles les corresponde el uso exclusivo de la zona ajardinada que los circunda, sobre la base de que estos demandados y la anterior dueña desde finales de 2016 hasta 2018 han pavimentado su exclusiva zona ajardinada original de la vivienda NUM009, de manera que, por un lado, todas las aguas van a caer por la pendiente, y por un tubo de desagüe que atraviesa el muro medianero, hacia un punto determinado del contiguo e inferior jardín de uso privativo de la vivienda NUM000 afectando con tal carga hidrostática al muro de contención, y, por otro lado, la pavimentación impide que las aguas pluviales se filtren en el terreno propio de la vivienda NUM009 y que por los tubos de drenaje insertos en el muro de contención viertan sobre el predio inferior, [tal y como lo hace la vivienda nº NUM000 a través de los mechinales en su muro de contención hacia la vivienda colindante inferior por el suroeste]; asimismo reclama la actora por las instalación de nuevos sistema de anclaje y forrado de las contraventanas de la vivienda NUM009 que invaden en su apertura y cierre las zonas de paso transitadas de uso privado de la vivienda NUM000 generando riesgo de impacto.

Ejercitaba la parte actora la acción de declaración y la de condena de hacer por incumplimiento de las obligaciones de los demandados como copropietarios y por la alteración de elementos comunes "de uso privativo" con realización de obras inconsentidas, y la demanda también iba dirigida contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS por afectar el litigio a elementos comunes "de uso privativo" y por la pasividad de esta que no ha requerido al comunero incumplidor para reponer la situación a su estado primitivo y para cuyas obras no obtuvo autorización ni consentimiento de su Junta general.

Todo ello con invocación del art 394, 397, 586 del Código civil y de los artículos 3, 7, 9, 14, 17-6º y del art 6 de los estatutos de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACION000-Agaete fechados en octubre de 1987.

SEGUNDO.- La Juzgadora acoge la falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios URBANIZACION000-Agaete basada en que se trata de un pleito en el seno de la "subcomunidad" formada por las parcelas NUM002 y NUM003 que cuenta con 12 viviendas y dentro de ésta directamente entre sus dueños que realizaron las obras litigiosas.

Y para ello arguye la Juzgadora que se ha ejercitado una acción entre vecinos dirigida a que el vecino de la finca contigua no cause molestias en el uso exclusivo que hace de los elementos comunes de dicha finca y que al no corresponder el uso a la comunidad de propietarios, sí, en cambio, incumbe a los propietarios de las viviendas el mantener, reparar y conservar en buen uso las zonas ajardinadas de uso privativo tal como se estipula en la escritura de Segregación, Declaración de Obra Nueva y División en régimen de Propiedad Horizontal de 20 de noviembre de 1982.

La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, como apelada, apoya ese planteamiento alegando que la contienda versa sobre el uso perjudicial que del elemento común está haciendo aquél que tiene atribuido su uso exclusivo, es decir, solamente los actuales dueños de la vivienda NUM009 y porque la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS acreditó, con fotografías y la testifical, la inaccesibilidad de personas ajenas a la subcomunidad de la vivienda litigiosa y que el espacio objeto del pleito "no pertenece " a la totalidad o a la "completa" Comunidad de propietarios URBANIZACION000-Agaete.

Como alega el apelante al Tribunal de Apelación no le cabe duda de que nos hallamos ante el ejercicio de una acción de carácter real dirigida a la eliminación de obras inconsentidas en elementos comunes de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS y al reintegro del mismo al estado y a la situación anterior a las obras, frente al autor titular del uso privativo del elemento común que puede beneficiarse de dicha alteración.

La legitimación pasiva de la Comunidad de propietarios, única existente y constituida legalmente, es evidente y de no haber sido traída al proceso, se hubiera podido plantear un litisconsorcio pasivo necesario, y previsiblemente habría de ser estimado; así se desprende del Acta de la Junta General de la Comunidad codemandada de 7 de abril de 2019, y lo declarado por el testigo don Teodulfo, Administrador colegiado de la "comunidad de propietarios URBANIZACION000-Agaete", admitiendo que son iguales los importes de las cuotas de las diferentes viviendas, sea cual fuere su coeficiente y la parcela o bloque de ubicación; sólo se acreditó la existencia de un único Presidente/a, de un único Secretario Administrador de la Comunidad constituida por 226 fincas, del mismo personal de mantenimiento, un único Libro de Actas, de lo acordado en la única Junta General existente, así como también de la existencia de un único Presupuesto General.

Todo ello acredita la existencia de una sola Comunidad de Propietarios legalmente constituida; sin que aquí tenga virtualidad jurídica alguna conforme al art. 24.1 y 2 a) de la LPH. la alegada 'subcomunidad' por parcelas.

TERCERO.- Entiende el Tribunal de Apelación que no se trataba en la presente contienda de dilucidar unas personales relaciones de vecindad entre Mariana del nº NUM000, planta NUM005, y los cónyuges Zulima/ Sixto moradores del nº NUM009, planta NUM011, ni si la injerencia o las molestias debían ser, o no, toleradas dentro de los límites de la convivencia, sino que la acción ejercitada, como vimos, por la comunera en defensa de la integridad los elementos comunes ajardinados y muros de contención, se fundamenta en los arts. 7 y 17 de la LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL con el objetivo de declararla ilicitud de las obras realizadas por los copropietarios demandados en el jardín común de su uso privativo y en las tres ventanas, condenándolos a la restitución al estado anterior a las obras realizadas y a su costa, condenando a la Comunidad de Propietarios a estar y a pasar por dichas pretensiones.

La resistencia del matrimonio Zulima/ Sixto dueños de la vivienda nº NUM009, planta NUM011 se ha basado en que ellos la adquirieron en diciembre de 2017 con la zona ajardinada ya parcialmente pavimentada y que la anterior propietaria y vendedora así se la entregó y que les dijo que la dueña de la vivienda nº NUM000, planta NUM005, lo había tolerado por más de 30 años, y que saben que muchos otros comuneros de la URBANIZACION000-Agaete tienen el patio completamente pavimentado, que ello no entraña riesgo para la propiedad ajena y que las contraventanas tampoco.

La comunidad de propietarios alegó que ella no realizó las obras ni las alteraciones, que nunca ha prestado servicio de mantenimiento en la zona litigiosa en cuarenta años que lleva constituida y que se oponía al presupuesto de reparación por considerarlo excesivo.

La juzgadora consideró que los actuales vecinos -dueños de la vivienda nº NUM009- no fueron quienes pavimentaron su zona ajardinada y que la vecina de la vivienda nº NUM000, la actora, consintió largo tiempo la alteración por lo que la posible injerencia en su finca debía reputarse como de normal tolerancia, máxime tratándose de un uso generalizado por muchos otros vecinos de las fincas que conforman la Comunidad de Propiedad Horizontal.

La Juzgadora también arguyó que el desagüe de pluviales y del riego provenientes de la finca de los codemandados que evacua hacia la finca de la actora no ha causado molestias, daños, o injerencias graves sino que la perito imagina un problema futuro y que las contraventanas tienen un retenedor y no quedan abiertas sobre la finca de la actora a la que no causan perjuicios, sino molestias que no exceden de la normal tolerancia propia de las relaciones de vecindad y similares a las instaladas por muchos vecinos de la URBANIZACION000.

CUARTO.- Como correctamente se fija en la sentencia las zonas ajardinadas litigiosas son elementos comunes de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACION000-Agaete y de uso exclusivo de los propietarios de la vivienda aneja a dichos jardines y a estos les corresponde mantenerlos, repararlos y conservarlos en buen uso según se estipula en la escritura de Segregación, Declaración de Obra Nueva y División en régimen de Propiedad Horizontal de 20 de noviembre de 1982, en los respectivos títulos registrados de los copropietarios litigantes y en aplicación de los artículos 7 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Ciertamente los elementos comunes "por destino" o "no esenciales" como los jardines pueden ser desafectados de su destino común - en el título constitutivo- y dedicados a un uso privado o exclusivo en favor de uno o de varios copropietarios, si bien ello no implica que el bien deje de tener la consideración de común sino que se trata de una variación en el uso del mismo y por lo tanto el titular del dominio - la comunidad de propietarios- puede defender el elemento común y que el titular del uso no convierta en propiedad singular el elemento al que solamente tienen derecho a su uso, y en el caso aquí examinado la naturaleza común de la zona de jardín no se puede modificar y una actuación como la atribuida a los codemandados debiera haberse consensuado previamente en Junta de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS con su aceptación unánime por afectar a elementos comunes. Pero ello no autoriza al comunero a actuar por su cuenta contra el vecino no autorizado previamente sino que puede solicitar del Presidente que en nombre de todos requiera al vecino que está afectando sin permiso a elementos comunes -especialmente si está haciéndolo en perjuicio de otro comunero- para que a la mayor brevedad reponga al situación a su estado primitivo, y si dicho comunero hace caso omiso al requerimiento no cabe otra solución que acudir a la vía judicial para hacer efectiva la prohibición de realizar obras en elementos comunes.

El propietario que disfruta del derecho de "uso exclusivo" de un elemento común tiene la obligación de no efectuar alteraciones ni realizar construcciones sobre, o bajo de él, sino que debe utilizarlo según su destino y de forma que no perjudique a algún otro comunero.

En el caso presente los respectivos propietarios deben cubrir los gastos derivados del uso exclusivo de los jardines comunitarios y así los comuneros demandados serán responsables de los daños por las modificaciones que han realizado en el inmueble por afectar a su superficie o pavimento o por la instalación de las ventanas en fachadas que abaten hacia el jardín de uso privativo de otro comunero, invadiendo el espacio de la propiedad ajena comunitaria y haciendo arriesgado el tránsito privativo junto a la escalera del jardín; y la Comunidad de propietarios indolente o pasiva en la defensa de elementos comunes una vez advertida de la agresión, deberá asumir y respetar los pronunciamientos del pleito entablado al fin de su restitución.

En su contestación los codemandados dueños de la vivienda nº NUM000 alegaron no solo que las obras sobre la zona ajardinada ya estaban hechas desde mucho antes de su adquisición en el inmueble sin queja alguna, sino que el pavimentado no había causado daños y porque el agua podría filtrarse por el resto de la zona ajardinada que no está pavimentado y que un informe pericial que habían encargado así lo expondría y que las contraventanas no suponían un riesgo de impacto en la zona de paso.

El Tribunal de Apelación ha visto y escuchado la grabación audiovisual de la vista del juicio del 20/01/2022 (duración 2.24:25) con el interrogatorio de los codemandados Zulima (0.03:48 a 0.21:45), Sixto (0.22:38 a 0.29:42), la testifical de Laureano (0.42:45 a 0.53:43), Lorena (0.54:20 a 1.10:58), Manuela (1.11:30 a 1.19:30), y Teodulfo (1.12:16 a 1.34:55), y la pericial de doña Adolfina (1.35:50 a 1.53:10), y la de don Rubén (1.53:45 a 2.07:10) y la grabación audiovisual de la audiencia previa (39:40) y ha examinado por sí mismo la prueba documental conforme al artículo 289 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Ninguna duda nos cabe por haberlo así expuesto la perito de la parte actora que manejó los planos de cotas de la urbanización obrantes en el Ayuntamiento de Agaete y por haberlo asumido el perito de la contraparte (que no examinó planos), que los inmuebles litigiosos se ejecutaron conforme al proyecto con unas zonas ajardinadas de tierra natural circundando cada vivienda a diferente altura y a través del terreno el agua pluvial y de riego se filtraba y el exceso salía a través de mechinales embutidos en el muro de contención respectivo hacia el jardín de la cota inferior, escalonadamente en toda esa urbanización; así se ha plasmado para las viviendas litigiosas en el croquis y se observa, en muchas fotografías, como muro 1 (que corresponde a la nº NUM000 que vierte sus aguas hacia el jardín/terraza inferior de la vivienda colindante por el suroeste; folios 107 y 110 ) y como muro 3 por el que la vivienda NUM009 drenaba sus aguas por gravedad a otro predio inferior por ese mismo lado suroeste (a la izquierda asomado desde el pasillo o corredor pavimentado del jardín, según el perito) aunque el perito no pudo ver esos caños en el muro de contención de la nº NUM009 (perfectamente visibles en el muro de contención de la coetánea vivienda nº NUM000) confirmando la tesis de la otra experta la señora Adolfina de que se han cortado o condenado.

Si a la anterior situación de un muro de contención sin salida de agua hacia el predio inferior se le une el hecho de que a través del muro medianero entre la nº NUM000 y la nº NUM009 se ha abierto un conducto (tubo de 50 mm de diámetro) que desde el corredor pavimentado de la nº NUM009 vierte, de manera lateral, directamente hacia un punto del jardín de uso exclusivo de la vivienda nº NUM000, resulta que el agua, que recibe la nº NUM009, no drena a través de los cinco mechinales de su muro de contención inferior, sino que evacua gran parte del agua a través del muro medianero (de gran altura y no impermeabilizado) directamente hacia el jardín nº NUM000 desde al menos (por la pendiente) de la mitad de la longitud del pasillo pavimentado, y ello, a juicio de la perito, significa que desde la vivienda NUM009 se vierte más agua (porque el pavimento impide la filtración terrestre interior) al elemento común de uso privativo de la vivienda NUM000.

Ello es perjudicial porque según lo proyectado y la propia disposición del jardín perimetral inferior, cada uno de sus dos partes está preparada para recibir su propia cantidad de agua de lluvia, que -por filtración a través del drenaje del muro de contención y por la diferencia de niveles entre jardines- se evacuaba sobre un predio colindante a cota inferior, y como consecuencia de la canalización lateral desde el pasillo pavimentado de la vivienda nº NUM009 con el tubo de recogida que atraviesa el muro medianero, la totalidad o mayor cantidad de esa agua de lluvia actúa sobre un punto determinado del jardín nº NUM000 y acumula una cantidad excesiva de agua que no pudiera filtrarse rápidamente por ser insuficiente con los 4 mechinales, y que actuará como carga lateral contra el muro de contención con peligro de derribo del mismo.

Este criterio de la perito no es en puridad desvirtuado por el homólogo que no consultó los planos, sino que este se afana en exponer la bondad del pavimentado para la parte del muro de contención de la vivienda nº NUM009 que no esté bien impermeabilizado (protege de la corrosión) y en destacar que en el pasillo o corredor pavimentado, en el otro extremo, existe un pequeño punto de vertido y otro, que no fotografía, en la parte central hacia el jardín, y no deja de señalar en la página 14 de su informe que la vivienda nº NUM009 debería, tal y como indica la técnica, buscar una alternativa a la evacuación de las aguas de lluvia para no evacuar sobre una propiedad distinta a la suya.

Finalmente el perito señor Rubén empero reconoce que el sistema de desagüe para el bloque que conforman las viviendas NUM009 y NUM000 (comparten estructuras y cimentación ) fue el de mechinales hacia el predio de la zona inferior en cota tratándose de terreno natural que era el sistema más barato.

Buena muestra de que ese desagüe que está al final de corredor pavimentado aumenta el agua que ha de soportar el jardín nº NUM000 la recoge la Juzgadora a través del testimonio de Laureano quien recordó que realizó trabajos para la vivienda de la actora durante muchos años y que en algunas ocasiones vio formarse un gran charco por el agua del tejado y del riego que caía sobre el jardín de la finca de la actora (entre 0.47:57 y 0.48:53) desde la casa de arriba.

QUINTO.- La modificación perjudicial del elemento común quedó constatada y no puede descuidarse que el designio del art 586 del Código civil es que el colindante está obligado a construir sus tejados de manera que las aguas pluviales no caigan sobre el suelo del vecino y que si se incumple esta obligación, no es exigible prueba de que produzca perturbación o perjuicio según la STS 111/2016, de primero de marzo ( Roj: STS 789/2016 - ECLI:ES:TS:2016:789).

La resistencia de los propietarios de la vivienda NUM009 se argumentó en que ellos no habían ejecutado la obra, sino que adquieren la vivienda tal cual se las trasmitió su anterior dueña con el jardín común ya pavimentado, lo cual carece de eficacia porque lo característico de la acción real es que proporciona al titular de un derecho de tal clase la facultad de dirigirse judicialmente, y de manera directa, al bien o la cosa que es objeto de su derecho; y aunque no se sea el autor material de las obras, es obligación del actual adquirente la demolición de obras inconsentidas, según STS. de 09-03-2004, Rec. 994/1998 (Roj 1585/2004), y esta misma Sección Quinta en su sentencia de 23-12-2015, Rec. 620/2013 (Roj 2556/2015); pues no cabe excusa de que se llevó a cabo por anterior propietario, tal como razona la STS. nº 540/2016, de 14 de septiembre de 2016, Rec. 2422/2014, (Roj 4048/2016): " (...) la naturaleza real de la acción comporta que sea el propietario actual del local quien esté legitimado pasivamente para soportar la acción y le competa la obligación de reintegrar el elemento común a su estado anterior (...). Es indiferente que haya sido o no el demandado el autor de la ocupación ilícita pues al adquirir el local lo hace exclusivamente con los derechos que le corresponden según el título constitutivo sin que una situación de puro hecho creada unilateralmente por un propietario anterior pueda beneficiarle (...).sin que las infracciones precedentes de otros comuneros justifiquen que se cometan nuevas en elementos comunes según las SSTS. de 12-12-2012, Rec. 1139/2009, (Roj 8147/2012) y de 17-06-2015, Rec. 1332/2013, (Roj 3189/2015).

Como otro motivo de resistencia los copropietarios codemandados han argumentado el consentimiento tácito de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS la cual lo ha negado y ciertamente no podía dar una anuencia no explícita si desconocía la específica controversia y los concretos hechos aquí denunciados por la finca nº NUM000 hasta que recibió el burofax en julio de 2020 y no tenía acceso directo a la zona litigiosa,así como que "de por sí la posible inactividad de la Comunidad no supone o equivale a consentimiento", según las SSTS. de 10-06-2002, Rec. 3779/1996 (Roj 4213/2002) y de 14-09-2016, Rec. 2422/2014, (Roj 4048/2016).

El argumento en que más han insistido es el de la prescripción de la acción real para exigir la restitución del elemento común por llevar la alteración del mismo más de treinta años ejecutada sin reacción por la propietaria de la vivienda nº NUM000.

La estimación de esta excepción es de aplicación restrictiva e incumbe su probanza a quien la afirma por lo que la dificultad de distinguir en las fotos más antiguas en blanco y negro de 1987 y de 1995 si el jardín perimetral comunitario en la zona de uso exclusivo de la vivienda nº NUM009, en el espacio del corredor limítrofe con el muro medianero, ya había sido pavimentado, no favorece al litigante que propugna su acogimiento, y tampoco la instantánea oficial a color de 2016 conduce a presumir que desde mucho más atrás ya era así, pues al margen del interesado testimonio de la anterior propietaria (que mantuvo enfrentamiento con la demandante por humedades) el testigo Laureano que lleva 20 años ocupándose del jardín de la finca nº NUM000 rememoró que antes del año 2015 esa parte del jardín de la vivienda nº NUM009 no estaba pavimentado y que en aquella época pusieron las contraventanas abatibles y que se dio un leñazo contra una que estaba abierta.

El perito señor Rubén preguntado que fue por la Juzgadora (sobre 02:04:03)sobre si podía en función del material empleado en la pavimentación dar la fecha aproximada de la obra respondió que era un pavimento de gres que se ha usado muchísimo, gres de barro, incluso se sigue usando en la actualidad, y que podría tener 10 o 15 años.

Este mismo experto fue el que señaló, en la página 16 de su informe,que la gran antigüedad de la contraventana de madera corredera sugiere que una de esta clase fue la original de proyecto, y como expuso la perita señora Adolfina esta tipo de contraventana sí es apropiado para cumplir su función, pues no se abate ni invade el espacio comunitario privativo de la vivienda nº NUM000 y junto a esta alternativa existen otras como las rejas o las persianas enrollables que no invaden el paso y consiguen el mismo efecto.

SEXTO.- Corolario de todo lo anterior es que la demanda hubo de ser acogida y la estimación completa de la pretensión actora y la correlativa desestimación de la pretensión absolutoria de las codemandadas implica que se impongan a estas las costas de la primera instancia, mas no procede la imposición "solidaria" de las costas pues la solidaridad no se presume y no hay norma que la imponga, según solicita, sin justificarlo,la parte actora; además, en esencia, la deuda que representa las costas del procedimiento, que han de soportar las partes vencidas en la litis, es siempre divisible y ello elimina el presupuesto de la indivisibilidad de la obligación que es fundamento de una solidaridad que, salvo muy raras excepciones, toma relevancia dentro de la relación interna y material de las partes desde la perspectiva de la obligación sustantiva debatida, pero no en la relación procesal ni en la relación de las partes condenadas en costas respecto al favorecido por ella.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación formulado por Mariana no procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la devolución del depósito que hubiere constituido de acuerdo con la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,