Sentencia Civil 849/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 1034/2022 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Objeto del recurso.

1. Solicitaba el actor como acción principal la nulidad de varias cláusulas insertadas en la escritura de 1 de abril de 2005.

2. La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia, en lo que aquí interesa:

i) Declaró la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y gastos en ambas escrituras

ii) Ordenó la restitución de prestaciones como consecuencia de la nulidad, sin apreciar la prescripción

iii) declara la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas

iv) Impone al Banco las costas de la primera instancia.

3. Recurre en apelación el Banco con un único motivo:

i) la validez de la cláusula de la comisión de apertura.

ii) prescripción de la acción de restitución

iii) validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas

Pide la suspensión por prejudicialidad civil hasta que sean resueltas las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo.

4. El demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, que no ha impugnado.

5. Tal y como viene manteniendo esta Sala en reiterado criterio el recurso va a ser desestimado.

6. En consecuencia no se va a dar respuesta al motivo referente a las costas de 1ª instancia.

SEGUNDO.- Suspensión por prejudicialidad civil.

A) Cuestión prejudicial sobre la comisión de apertura.

1. No se accede a la suspensión al haber sido resuelta la referida cuestión ( sentencia de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21).

B) Cuestión prejudicial sobre la prescripción.

2. Esta Sección sabe del planteamiento de cuestiones prejudiciales sobre la prescripción de la acción de devolución de cantidades abonadas en virtud de cláusulas declaradas abusivas, por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Auto de 22 de julio de 2021 en el Recurso: 1.799/2020.

3. "[P]rocede recordar que corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio principal y que debe asumir la responsabilidad de la resolución judicial que ha de adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación de una norma de Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está obligado, en principio, a pronunciarse ( sentencia de 9 de julio de 2020, Santen, C-2673/18, EU:C:2020:531, apartado 26 y jurisprudencia citada)", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de 6 de octubre de 2021, en el asunto C-882/19, Sumal, S. L. (y las que cita).

4. Es conocido que sobre la prescripción en estos supuestos ya hay pronunciamientos prejudiciales, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, "CY y Caixabank, S. A."; y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020,en los asuntos acumulados C-698/18 y C-699/18, SC Raiffeisen Bank SA y JB ( C-698/18), y entre BRD Groupe Société Générale SA y KC ( C-699/18).

5. Desde ese momento, esta sección ha venido aplicando los criterios interpretativos sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resolviendo sobre la prescripción.

Hacemos referencia a muchas resoluciones, siendo las más recientes la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª, de 20 de octubre de 2021, en el Recurso de Apelación 967/20; de 18 de octubre de 2021, en el Recurso de Apelación 952/20; de 18 de octubre de 2021, en el Recurso de Apelación 790/20.

6. En ninguno de esos casos, en nuestra función como órgano jurisdiccional que conoce del litigio y asume la responsabilidad de la decisión jurisdiccional, hemos apreciado la necesidad de plantear cuestión prejudicial para aclarar o desarrollar esa doctrina. Allí hemos explicado las razones que dan respuesta a las alegaciones de los recurrentes.

El planteamiento de una cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo de un estado miembro no conlleva, según los tratados, la suspensión de todos los procedimientos nacionales en que se aplican las normas afectadas. Tampoco conforme a la legislación española.

Que en multitud de procedimientos deban aplicarse e interpretarse las mismas normas jurídicas no quiere decir que exista prejudicialidad civil entre ellos, pues son casos independientes, con diversas partes y contratos implicados.

7. Por todo lo expuesto no procede la suspensión interesada.

TERCERO.- Comisión de apertura.

1. Tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo y el TJUE la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato. ( STJUE, Sala Primera, de 3 de septiembre de 2020, en los asuntos acumulados C 84/19, C222/19 y C252/19, Profi Credit Polska SA (apartado 68); Sala Cuarta, de 16 de julio de 2020, en los asuntos C224/19; y Sentencia Tribunal Supremo nº 816/2023 de 29 de mayo.)

2. Su vez, la sentencia nº 816/2023 ha indicado que no cabe una solución unívoca, y que debe analizarse el caso concreto.

3. Esta sección, como ya hemos señalado en diversos recursos tras la sentencia nº 816/2023 de 29 de mayo del Tribunal Supremo, entiende que la comisión de apertura supera el control de transparencia; pero en este caso, atendiendo a las pautas dadas por el Tribunal Supremo y el TJUE la cláusula es abusiva.

Concretamente en el rollo 972/2022, con sentencia de 13 de junio de 2023 señalamos:

"7. No siendo parte del precio y, pese a su claridad, "...una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos C-224/19 y C-259/19.

En el mismo sentido, "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21.

8. Examinamos la cláusula teniendo en cuenta las siguientes indicaciones: "51. En cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. En efecto, un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21.

9. Puesto que se trata de una comisión, recordamos que "26 El órgano jurisdiccional remitente señala asimismo que la jurisprudencia de los distintos Estados miembros también difiere en cuanto a la naturaleza de los gastos de gestión. Así, afirma que el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania) considera que puede declararse abusiva una cláusula relativa a los gastos de gestión, ya que la contrapartida de la prestación principal está constituida por los intereses, y no por estos gastos. Una cláusula de este tipo se considera abusiva por cuanto la entidad de crédito, mediante estos gastos de gestión, hace recaer exclusivamente en el consumidor, en particular, la carga de los gastos de funcionamiento generados en beneficio exclusivo de dicha entidad. En cambio, señala que el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria) considera que una cláusula contractual que estipula gastos de gestión forma parte de la prestación principal, lo que impide examinar si es abusiva" [...] 55 En cuanto a si las cláusulas controvertidas en el litigio principal, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causan un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, debe considerarse, como se desprende de la resolución de remisión, que la percepción de gastos de gestión y de una comisión de desembolso está prevista en el Derecho interno. A menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera), de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-621/17, "Gyula Kiss".

10. Entiende la Sala que la comisión de apertura no responde a verdaderos servicios o prestaciones adicionales del contrato de préstamo. Los que se mencionan en la cuestión prejudicial son "el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.)". Ninguno de ellos es una prestación adicional que reciba el Cliente, sino inherentes a todo contrato bancario de préstamo, de forma que mediante la misma el profesional traslada la carga de los gastos de funcionamiento generados en beneficio exclusivo de dicha entidad.

Es un hecho innegable que la comisión de apertura no se cobró a todos los Clientes y en todos los contratos. Y que su importe no responde al número o la complejidad de las gestiones y estudios realizados en cada supuesto (que variará de un cliente a otro), sino que se configura como un porcentaje en función de la cuantía total del préstamo, generalmente con un mínimo. Lo que sin duda revela que es un simple traslado al consumidor de los gastos generales de funcionamiento del profesional, que se entiende ya están calculados por la entidad para configurar el precio en forma de interés.

11. En definitiva, aunque la cláusula sea clara y transparente, y su importe no sea desproporcionado, debe reputarse abusiva ya que "43. Ciertamente, de la jurisprudencia mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera), de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-621/17, "Gyula Kiss".

12. Se produce el solapamiento del precio del contrato (interés) con un importe adicional en forma de comisión por gastos y servicios que no son tales. No consta en autos que ese fuera el resultado de una negociación individual aceptada por el Cliente. Razones que conducen a la desestimación de la alegación [1]"

4. La cláusula señala:

"CUARTA.- Comisiones.

El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS SIETE EUROS CON TREINTA CENTIMOS DE EURO (2.607,30€) devengada y a - 30 - satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación"

5. Por tanto, ante la prueba aportada no puede afirmarse que no exista un solapamiento, ni que se haya justificado que los servicios prestados se corresponden a actuaciones al margen del precio pagado por el prestatario, sin que además sirva una prueba de que con carácter general y no particular se desglosan y analizan las distintas operaciones que van asociadas a la concesión del préstamo, cuando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21 refiere una tramitación "singularizada".

6. Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Prescripción.

1. Declarada la nulidad de la cláusula que fija los gastos procede la restitución de lo pagado. Aquí, el recurrente entiende que la acción está prescrita.

2.La sentencia de 1ª instancia lleva el inicio del cómputo del plazo al momento de la declaración de nulidad.

El recurrente, sostiene que a la vista de la doctrina de la Sala 1ª y del TJUE (sentencias de 9 y 16 de julio de 2020) el día debe llevarse al momento de los pagos. Mantiene que la seguridad jurídica y los principios de efectividad y equivalencia son incompatibles con permitir un plazo prescriptivo para la restitución excesivamente amplio, como sucede en este caso.

3. En síntesis, como señalamos, entre otras muchas, en la sentencia de esta misma sección, rollo nº 510/2021 de 29 de abril de 2021, las razones para entender que es acertada la sentencia de 1ª instancia llevando el inicio del plazo prescriptivo al momento de la declaración de nulidad son:

i) se ejerce con carácter principal una acción de nulidad de pleno derecho por ser abusiva la cláusula de gastos, sin que sea aplicable el plazo de caducidad de las acciones de nulidad relativa.

ii) que en el Real Decreto Legislativo 1/2007, la acción de restitución de las cantidades, que trae causa de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva debe considerarse accesoria a la nulidad tal y como refleja el art. 53.

Concretamente este precepto señala:

"... A cualquier acción de cesación podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas. De dicha acción acumulada accesoria conocerá el mismo juzgado encargado de la acción principal, la de cesación por la vía prevista en la ley procesal."

iii) que como señala la sentencia de la Sala 1ª, nº 662/2019, "la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula."

iv) que esta interpretación esta justificada por el principio de equivalencia y es conforme con la Jurisprudencia Europea, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, "CY y Caixabank, S. A. Exactamente esta sentencia señalaba:

"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución

Porque "el principio de equivalencia debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación de la legislación nacional que considera que el plazo de prescripción de una acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva empieza a correr a partir de la fecha de cumplimiento íntegro del contrato, mientras que, tratándose de una acción similar de Derecho interno, ese mismo plazo empieza a correr a partir de la fecha de la declaración judicial de la causa de la acción"

4. Todas estas razones, conducen a confirmar la sentencia de 1ª instancia puesto que como ya hemos expresado, la acción de restitución no está sometida a un plazo de prescripción individual distinto de la acción de nulidad, salvo cuando se haya ejercido previamente la acción principal de nulidad.

Y en este caso, se acumula la acción de nulidad y la de restitución

QUINTO.- Reclamación de posiciones deudoras.

1. La cláusula dispone:

"El BANCO percibirá, por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de VEINTICUATRO EUROS (24€) a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada."

2. Como mantiene esta Sala, esta cláusula es contraria a lo previsto en el Real Decreto Legislativo 1/2007. Concretamente el art. 89 señala:

"Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato [.] 5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación."

3. Además se encuadra dentro de las cláusulas contempladas como abusivas en la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores:

e) imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta;

4. Debe añadirse lo señalado por la Sala 1ª, nº 566/2019 de 25 de octubre, que exige dos requisitos para que el cobro de comisiones quede al margen de la abusividad: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Y continúa añadiendo la propia sentencia:

"Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial) [.] Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)."

5. En este caso, ninguno de estos requisitos queda acreditado, puesto que el mero impago supone la comisión, sin que se asocie a trabajos específicos, se desligue de los intereses por mora o se justifique el gasto efectivo que suponen.

SEXTO.- Costas. Depósito.

1. La desestimación del recurso de apelación supone la imposición de costas al apelante, tal y como ordena el art. 398 de la Ley 1/2000.

2. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial que será transferido por el Juzgado de 1ª Instancia al Tesoro Público.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución,