Sentencia Civil 156/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 1119/2021 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se ejercita por la parte apelante acción de nulidad del testamento otorgado por doña Candida en fecha 29 de marzo de 2011 y ello por considerar que concurrió falta de capacidad para testar con expresa invocación del artículo 663.2ª del Código Civil, en concreto, se mantiene que ya desde el año 2007 la causante - que fallece el 26 de octubre de 2017 - presentaba deterioro cognitivo. Igualmente, en sede de fundamentación jurídica se añade por la parte demandante lo siguiente: "invocamos también en este caso los arts. 673 y 674 CCiv, pues también creemos que ha habido manejos dolosos (el art. 1.269 CCiv nos define el dolo como palabras o maquinaciones insidiosas) por parte de DOÑA Almudena E HIJOS aprovecharon de la enfermedad, vejez y dependencia de ellos de DOÑA Candida que debilitaban su conocimiento y voluntad, para salir beneficiados en el testamento que se impugna en detrimento de sus restantes herederos" (folio 11 de la demanda).

Por la Jueza a quo se concluye, tras la oportuna valoración de la prueba practicada, que no se logra acreditar por la demandante la falta de capacidad de Dña. Candida al tiempo de otorgar testamento, el 29 de marzo de 2010, añadiendo, en resumen que "no se considera probado que Dña. Candida no hubiera otorgado testamento encontrándose en un momento de lucidez, como apunta la parte actora, toda vez que se han practicado pruebas encaminadas a acreditar que la causante tenía ciertos momentos en lo que se encontraba en plenas facultades mentales (en su entrevista con los agentes de la Guardia Civil el 11 de marzo de 2010 y en su exploración judicial en mayo de 2011). Y ello a pesar de estar afecta por un deterioro cognitivo desde el año 2007, pero en base a un test que carece de toda consideración como prueba objetiva y diagnóstica, según verificaron los facultativos que depusieron en el acto de la vista, y teniendo en cuenta que dicho test también adolecía de una serie de limitaciones como que no debía aplicarse a personas analfabetas, siendo éste el caso de Dña. Candida".

Por la parte apelante se alega, en esencia, error en la valoración de la prueba por la iudex a quo, y es que considera que de la prueba obrante en las actuaciones se desprende que doña Candida no tenía plena capacidad mental, intelectiva y volitiva para otorgar testamento, ni siquiera en un intervalo lúcido. Se añade igualmente que por el Sr. Notario autorizante se vulnera la previsión contenida en el artículo 685 del Código Civil.

SEGUNDO.- En atención a la acción ejercitada por la parte actora, y aun cuando la accionante también invoque vicio en el consentimiento como consecuencia de la actuación dolosa de los demandados (673 y 674 del Código Civil), a tenor de lo indicado en su escrito de demanda y lo que es objeto de análisis y respuesta por la Jueza de instancia, esto es, la nulidad del testamento por carecer la testadora en el momento de su otorgamiento de la capacidad de necesaria ( artículo 663.2º del Código Civil), debe comenzar por afirmarse por esta Sala - aun cuando ello suponga una reiteración de lo expresado en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia dictada - que la presunción de capacidad para testar del artículo 662 es susceptible de ser destruida por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario ( SS 12 May. 1962, 13 Oct. 1990, 30 Nov. 1991, 10 Feb. y 8 Jun. 1994); prueba que es de cargo, en cuanto excepción, de la parte que sostiene la incapacidad mental del testador en el momento del otorgamiento de su última voluntad ( SS 10 Abr. 1987 y 26 Sep. 1988). De otro lado, la aseveración notarial de la capacidad del otorgante constituye una presunción «iuris tantum». El juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dado el prestigio y confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción iuris de iure, sino iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario, que los Tribunales deben de declarar cumplida y suficiente para decidir la incapacidad de quien testa y en el momento histórico de llevar a cabo tal acto, lo que conforma reiteradísima doctrina jurisprudencial ( SS 26 Sep. 1988, 13 Oct. 1990 y 24 Jul . y 27 Nov. 1995, como las más recientes).

Dice, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 21 de 29 de marzo de 2021 (Recurso: 809/2019) que "El art. 663.2º del CC declara incapaces para testar a quien de manera habitual o accidental no esté en su cabal juicio. Disponiendo el art. 666 que para apreciar la capacidad del testador ha de estarse únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento. Por su parte, el art. 664 señala que el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido, lo que permite entender que la incapacidad mental posterior al acto de testar no alcanza a demostrar que el causante careciese en ese momento de un intervalo de lucidez. Por lo demás el hecho de haber sido otorgado ante Notario no impide apreciar la concurrencia de causa de nulidad por incapacidad del testador, pues como declara la STS de 22 de enero de 2015 (ROJ: STS 195/2015) con cita de otra anterior "el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción iuris de iure, sino iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario"

En cualquier caso, el éxito de la pretensión de nulidad de testamento por falta o ausencia de capacidad del testador en el momento de otorgar testamento exige a quien lo impugna aportar la necesaria prueba. Esa carga de la prueba, como declara la STS de 7 de julio de 2016 (ROJ: STS 3123/2016) deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica".

Refiere, del mismo modo, la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, sección 1, de 27 de junio de 2019 (Recurso: 455/2019) que "Para el examen de la cuestión que ahora se somete a nuestra consideración hemos de partir de la premisa de que una persona física mayor de edad, que no está judicialmente incapacitada, se encuentra en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y goza de la presunción de tener capacidad para todos los actos de la vida civil ( artículo 322 del Código Civil), siendo doctrina jurisprudencial reiterada, véase por todas la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre de 2005, que "la incapacidad no puede ser presumida, como exigen los principios constitucionales de libertad personal y libre desarrollo de la personalidad, sino que la capacidad de la persona se presume siempre, mientras su incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo".

Ahora bien, como recuerda la sentencia de fecha 13 de febrero de 2019 de la Audiencia Provincial de Cádiz (sección segunda), una persona no incapacitada puede, por razón de enfermedad, carecer de las aptitudes intelectivas y volitivas suficientes para realizar un determinado acto jurídico, si bien es necesario que dicho extremo quede debidamente acreditado; la incapacidad natural, no declarada, debe ser grave y debidamente acreditada, no basta apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, como declara el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 de septiembre de 1997 al subrayar que "en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad".

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de fecha 15 de marzo de 2018 declara que "El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE, art. 322 CC, art. 760.1 LEC), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006". Y desde una perspectiva constitucional la sentencia núm.- 174/2002, de 9 de octubre, proclama que "el derecho a la personalidad jurídica del ser humano, consagrado en el art. 6 de la Declaración universal de los derechos humanos de 10 de diciembre de 1948, lleva implícito el reconocimiento del derecho a la capacidad jurídica de la persona, por lo que toda restricción o limitación de su capacidad de obrar afecta a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, así como al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE)".

En relación con la capacidad para testar, la doctrina jurisprudencial, en interpretación del artículo 662 del Código Civil , que dispone que "Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente", ha señalado reiteradamente ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 1998) que "La capacidad para testar equivale a capacidad o aptitud natural y según la jurisprudencia reiterada se presume asiste a todo testador (...). La decisión judicial que declara y confirma la situación de incapacidad, juega a efectos de la ineficacia de la presunción de capacidad para testar del artículo 662, -"favor testamenti"-, que cabe ser destruido por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario ( Ss. de 12-5-1962, 13-10-1990, 30-11-1991, 10-2 y 8-6-1994); prueba que es de cargo, en cuanto excepción, de la parte que sostiene la incapacidad mental del testador en el momento del otorgamiento de su última voluntad ( Ss. de 10-4-1987, EDJ 2895 y 26-9-1988)". Y en similares términos la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 2016 recuerda que "Nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamento, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015)".

La doctrina precisa también, en relación con el supuesto de incapacidad para testar por no hallarse la persona habitual o accidentalmente en su cabal juicio ( artículo 663.2 del Código Civil), que la situación de no encontrase en su cabal juicio, conforme a la fórmula utilizada en el artículo 663 del Código Civil, no reduce su ámbito de aplicación a la existencia de una enfermedad mental propiamente dicha y prolongada en el tiempo, sino que engloba cualquier causa de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de octubre de 1982).

Ciertamente, la intervención notarial añade certidumbre y vigor a la presunción de capacidad pero no llega a ser determinante de su existencia; y así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de octubre de 2004 indica que "es indudable que esta voluntad no puede ser atrapada en un documento notarial en un momento de la vida de una persona que ni desea dejar patente su última voluntad ni podía expresarla de forma consciente y libre. Los hechos probados son en este aspecto evidentes en cuanto revelan la absoluta falta de voluntad de la enferma anciana para tomar decisiones de cualquier clase, tanto en el orden personal, como familiar o social, y nunca, desde luego, para otorgar libremente negocios jurídicos en un momento de su vida indudablemente confuso y penoso".

Ahora bien, la capacidad mental del sujeto se ha de referir al momento del otorgamiento del consentimiento cuya validez se discute. Como establece el artículo 666 del Código Civil "Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento", resumiendo la sentencia de fecha 29 de marzo de 2004 la doctrina jurisprudencial sobre la materia al señalar que: "a) Que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) Que la afirmación hecha por el notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre; y d) Que por ser una cuestión de hecho, la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia".

TERCERO.- Pues bien, dado el motivo de impugnación esgrimido por la parte apelante, tras el visionado de la grabación del juicio celebrado y del examen de la documental aportada por las partes con sus escritos iniciales, debe esta Sala descartar de forma categórica la alegación realizada por la misma, por cuanto no existe error alguno en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Jueza de instancia, debiendo esta Sala calificar como acertada la valoración que realiza de las testificales y pericial practicados a instancia de las partes, siendo compartida plenamente; y es que la sentencia recurrida es exhaustiva y da respuesta pormenorizada a todas y cada una de la cuestiones planteadas en la litis por los litigantes explicando y argumentando, extensamente, las razones por las que la iudex a quo considera que la actividad probatoria practicada no es suficiente para desvirtuar la presunción de sanidad mental que se presume en toda persona no incapacitada y la afirmación notarial de capacidad bastante para testar, analizando y valorando cada unos documentos e informes médicos obrantes en autos y en base a ello no accede a declarar la nulidad del testamento de 29 de mazo de 2010 por incapacidad de la testadora, teniendo en cuenta que en este ámbito no caben suposiciones, conjeturas o presunciones, sino que la prueba de que la testadora no se hallaba en su cabal juicio en el momento de testar debe ser contundente y rigurosa, más allá de toda duda.

Dice al respecto la Sentencia de la esta misma Sección de fecha 30 de junio de 2021 que "En este sentido hay que tener en cuenta que: "el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1- 93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86, 18-11-87, 30-3-88).( sentencia de 22 de octubre de 2013 dictada por esta sección).

"Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.» (AP Pontevedra sec 1ª 8-7-09)".

CUARTO.- En este sentido, ciertamente, debe esta Sala poner de manifiesto determinados elementos probatorios que ostentan una transcendencia tal que pudieran influir en la conclusión de incapacidad de la testadora en el momento de otorgar testamento. En concreto, nos referimos, por un lado, al informe pericial obrante en el procedimiento de incapacidad seguido en su día a instancia de doña Daniela y emitido por don Fernando (folios 365, a 367 de las actuaciones) en fecha 9 de mayo de 2011 Así, por dicho profesional se termina concluyendo con respecto a doña Candida que "padece un DETERIORO COGNITIVO MODERADO-GRAVE, lo que provoca alteración de las capacidades cerebrales superiores, no presentando ni capacidad de memoria, ni pensamiento, ni juicio crítico-abstracto, ni capacidad de cálculo.

- Que dicho proceso es permanente e irreversible.

-Que dicho proceso la coloca en una situación de vida semivegetativa DEPENDIENTE de terceras personas".

Igualmente, resulta indiscutible que en fecha 17 de mayo de 2011 se dicta por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Puerto del Rosario Sentencia por la que se declara a doña Candida "incapaz para regir su persona y bienes, así como el ejercicio de sufragio", designándose como tutora a su hija Almudena.

Siendo incuestionable lo anterior, en lo que ya discrepa esta Sala es que tales elementos de prueba (informe emitido por el Sr. Médico Forense adscrito al Juzgado y la Sentencia dictada en el procedimiento seguido con número 773/2010) sean suficientes por sí mismos para concluir la falta de capacidad de la testadora, destruyendo con ello el juicio favorable del Notario sobre la capacidad de doña Candida.

En este sentido, si bien podemos convenir con la apelante que no nos encontramos ante una enfermedad - demencia - de aparición súbita sino que la misma es producto de una larga evolución, tampoco puede obviarse que antes de alcanzar la última fase de total deterioro o demencia, es posible que el paciente mantenga su capacidad mental, existiendo un lapso temporal significativo entre la fecha de emisión del informe de don Fernando (mayo de 2011) y aquella en la que se otorga el testamento cuya nulidad se postula (marzo de 2010), en concreto, trascurre en torno a un año y un mes.

Por otro lado, resulta sumamente relevante para esta Sala que la afección mental de la que supuestamente estaba aquejada la testadora no solo no se encuentra respaldada ni documental ni médicamente por un profesional de la neurología, sino que se pretende acreditar tanto su existencia, alcance y afectación al acto de otorgamiento del negocio jurídico testamentario con un test (denominado examen cognoscitivo mini-mental) llevado a cabo por una profesional diplomada en enfermería (doña Paula) y con la presentación de una solicitud de reconocimiento de situación de dependencia de doña Candida en el año 2009, que tiene por fundamento las consideraciones de dicha persona.

Respecto a tal test, doña Paula, persona que llevó a cabo test "mini-mental", reconoce que viene a constituir un examen básico sobre la orientación temporal y espacial de la paciente, y con un alcance de simple herramienta diagnóstica, y por tanto, sin constituir ningún diagnóstico, lo que compete al profesional de la especialidad correspondiente (a partir del minuto 31:47 de la grabación del acto del juicio).

Así, en primer término, si observamos la historia clínica de doña Candida se advierte, efectivamente, que en fecha 23 de agosto de 2007 mediante anotación de un profesional de medicina de familia se diagnóstica a la paciente "trastornos de la memoria (alteraciones de memoria/concentración/orientación)", remitiendo a la realización del oportuno test "con Paula", lo que acontece el día 8 de octubre de 2007, encontrándonos anotaciones posteriores que vienen a reflejar - igualmente por profesional de medicina familiar - mejoría en el estado mental y físico de doña Candida (anotación de fecha 18 de febrero de 2008) -, que ni siquiera acudió a la cita con los servicios de geriatría y que ninguna repercusión tuvo el episódico de síncope padecido días antes a la fecha de otorgamiento de testamento (11 de marzo de 2010).

En segundo lugar, y por lo que respecta a las carencias y limitaciones del test realizado a doña Candida en octubre de 2017 (denominado examen cognoscitivo mini-mental) se resaltan por el perito don Luis Andrés - especialista en traumatología -, que si bien concluye en la pericia aportada que doña Candida "desde el punto de vista médico, presentaba plena capacidad para emitir declaraciones de voluntad hasta el 8 de octubre de 2007" y ello con fundamento en el resultado del test mini-mental, destaca, por un lado, que este tipo de test permiten valorar la capacidad cognitiva de una persona de forma rápida, destacando que de la historia clínica de la paciente no se advierte que la misma fuera valorada por especialista médico (geriatra o neurólogo) y que no existió seguimiento por la paciente - no acude al neurólogo -.

Por último, siendo evidente que existe cierta subjetividad en la valoración que se realiza por la Jugadora de instancia tanto de la comparecencia que tiene lugar en el seno del procedimiento de incapacidad (de fecha 11 de mayo de 2011) como de lo consignado por el miembro de la Guardia Civil en fecha 11 de marzo de 2010 (folio 660 de las actuaciones, se hace constar que "el Agente presente en esta diligencia se entrevista con la madre y ésta manifiesta lúcida y claramente que está muy a gusto con su hija Almudena en Tarajalejo y que no se quiere ir a su casa en Morro Jable"), también lo son las afirmaciones de los testigos oídos que amén de interesadas dados los vínculos familiares con los demandantes, se emiten por personas de carecen absolutamente de conocimientos médicos y con base en visitas esporádicas a su abuela. Por ejemplo, don Miguel Ángel ni conocía si doña Candida estaba diagnosticada de demencia se limita a poner de manifiesto sus apreciaciones acerca de la capacidad de la testadora, llegando a negarle la misma incluso en períodos en que la misma no padecía enfermedad alguna.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el motivo de impugnación analizado.

QUINTO.- Igualmente, se indica por la parte recurrente, en concreto, en hecho segundo de su escrito de recurso que "El segundo de los motivos lo es por inaplicación del artículo 685 del CC. "El Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas". En ninguna parte del testamento aparecen los testigos exigidos por la normativa civil, y aun así se le da credibilidad absoluta.".

Tal motivo de impugnación de ser desestimado. En primer lugar, tal y como se aprecia de la simple lectura de la demanda presentada, en ningún momento se invocó por la parte como causa determinante de la nulidad del testamento la vulneración de lo dispuesto en el artículo 685 del Código Civil (en el testamento no aparecen los testigos), sino que se alude tanto a la falta de capacidad de la testadora (a lo que se da expresa respuesta por la Juzgadora de instancia) como a la concurrencia de vicio invalidante del consentimiento prestado como consecuencia de la actuación dolosa de los demandados (con respecto nada se indica en la Resolución recurrida y con respecto a lo cual ninguna alegación se contiene en el recurso de apelación).

Dice la Sentencia de esta Sección de fecha 26 de febrero de 2021 (Ponente don Víctor Manuel Martín Calvo) que "La segunda cuestión jurídica que debemos destacar es que en nuestro ordenamiento jurídico el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000). A su vez, como razonó la STS de 13 de abril de 2016 (n.º 246/2016, rec. 2910/2013 - ROJ: STS 1647:2016, ECLI: ES:TS:2016:1647) con cita en la STS 718/2014, de 18 de diciembre "la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

Por otro lado, indicar a los simples efectos dialécticos que el artículo 685 del Código Civil, modificado por la Ley 30/1991, de 20 de diciembre, señala que "El Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas ...".

La identificación mediante testigos no es más que uno de los medios supletorios para asegurarse de la identidad de la testadora, pero no el único ni, mucho menos, concurrente con los demás.

En el caso que nos ocupa la notaria no conocía de nada a la testadora, por lo que era preciso acudir para su identificación a la doble alternativa, bien hacerlo mediante testigos de conocimiento, o bien utilizando los documentos de identidad, sin que fuera necesaria las dos de forma conjunta, indicándose en el instrumento público de fecha 29 de marzo de 2010 que se constata por el Notario la identidad de "la comparecencia mediante su D.N.I.", añadiendo que el Real Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre que el documento nacional de identidad se configura como un documento personal e intransferible que tiene valor, por sí solo, para acreditar la identidad y los datos personales de su titular que en él se consignen, así como la nacionalidad española del mismo.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado, confirmándose, en consecuencia, la Sentencia apelada.

SEXTO.- En cuanto a las costas, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.