Sentencia Civil 809/2022 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 696/2021 de 07 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda interpuesta por D. Celso y Dña. Pilar en la que solicitaban la nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos de 18 de septiembre de 2008 al haberse pactado duración indefinida. La juzgadora rechazó la falta de legitimación pasiva opuesta por ANFI RESORTS, S.L. pero entendió que, al haberse instado la resolución delcontrato antes de la interposición de la demanda por incumplir los actores su obligación de abonar las cuotas de mantenimiento, no era posible declarar la nulidad ni condenar a las demandadas por haber percibido anticipos.

Frente a dicha sentencia se alza la parte actora invocando falta de exhaustividad de la sentencia al no haber resuelto sobre la acción de nulidad ejercitada en la demanda pues, antes de resolver si el contrato se encontraba o no resuelto, el juzgador debió abordar si el contrato estaba viciado de nulidad absoluta tal y como se alegaba en la demanda. En este sentido invoca los apelantes diversas resoluciones en las que se declara que la nulidad del contrato por contravenir la Ley 42/1998 es insubsanable y no produce efecto alguno más que el restitutorio. Por todo ello se remite a las alegaciones efectuadas en su demanda solicitando que se dicte nueva sentencia que estime íntegramente sus pretensiones.

Las entidades apeladas se opusieron al recurso mostrando su conformidad con los razonamientos de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- No podemos compartir la crítica que se hace en el recurso a la sentencia de instancia cuando alega infracción del art. 218.1 LEC. La sentencia es exhaustiva pues da respuesta a lo solicitado en la demanda si bien lo hace en sentido desestimatorio al entender la juzgadora que no cabe pedir la nulidad de un contrato ya resuelto.

No obstante el argumento en que se basa la juzgadora para desestimar la nulidad del contrato y la condena por el cobro de anticipos ha sido rechazado por esta esta Sala en resoluciones anteriores por lo que debe estimarse en este punto las alegaciones de la parte recurrente.

En la sentencia de 28 de septiembre de 2021 (Recurso: 1221/2019) ya se señaló que "La resolución unilateral extrajudicial del contrato de aprovechamiento objeto de litis en la medida que la resolución no ha sido aceptada por la parte actora exigiría el correspondiente pronunciamiento judicial y nada interesó la parta demandada en primera instancia mediante la presentación de demanda reconvencional para que, en su caso, pudiera ser validada judicialmente y en todo caso cede la resolución contractual que presupone o parte de la validez del contrato cuando como acontece se postula por los actores y ha de apreciarse la concurrencia de nulidad del contrato de aprovechamiento, pues, reiteramos, la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de uno de los contratantes parte de la premisa de la existencia de un contrato plenamente válido cediendo ante la apreciación de vicios de nulidad radical o absoluta.

En este sentido decíamos en la reciente sentencia de esta misma Sala de 7 de abril de 2021, rollo 806/2019, que "Carece de toda relevancia que las demandadas hubieran podido ostentar causa de resolución frente a los actores (por falta de pago de las cuotas de mantenimiento) cuando ni tal resolución contractual ha sido judicialmente acordada ni, aunque así lo hubiera sido, ello impediría el ejercicio de la acción de nulidad desde el momento en que el ejercicio de esta última acción no requiere como presupuesto la vigencia del contrato a anular pudiéndose incluso plantear sobre contratos consumados y agotados".

En el presente caso, al igual que en el asunto sometido entonces a la consideración de la Sala, las demandadas no formularon reconvención instando la resolución por incumplimiento y ni tan siquiera pueda calificarse la misiva remitida a la apelante como requerimiento resolutorio alguno al contener solo una requerimiento al pago bajo advertencia de resolución futura al expresarse que "Si no lo hiciera efectivo [el pago reclamado] en el plazo de treinta (30) días naturales a contar desde la recepción de la presente carta, procederemos a la resolución de su contrato, lo cual supondrá la pérdida de su condición de Socio del Club y, consecuentemente, la denegación del acceso al apartamento".

Y no consta que tras dicho requerimiento de pago se haya procedido por las demandadas a la resolución del contrato ni mucho menos que dicha resolución haya sido aceptada por los clientes. Procede, por tanto, estimar el motivo de apelación alegado debiendo analizarse la acción de nulidad ejercitada en la demanda.

TERCERO.- Habiéndose desestimado en la sentencia apelada la falta de legitimación pasiva opuesta por ANFI RESORTS, S.L. y no habiéndose desvirtuado por las demandadas dichos razonamientos, procede entrar en el examen del contrato litigioso aportado como documento n.º 2 de la demanda dando respuesta a las alegaciones que opusieron las partes en la instancia.

Se trata de un contrato otorgado el 18 de septiembre de 2008 con referencia n.º AAPA08091805F por el que los actores adquirieron el derecho a usar en el complejo "Club Puerto Anfi" la suite n.º 813 de una habitación con ocupación para cuatro personas durante la semana 29, con día de llegada el lunes y día de salida el lunes, figurando con fecha de primera ocupación el 19 de julio de 2010.

La pretensión de nulidad del citado contrato se basa en primer lugar en el pacto de duración indefinida que se establece en la condición general 6 al señalar que los derechos a que se refiere el contrato se adquieren por periodo ilimitado de tiempo.

A dicha pretensión se opusieron las demandadas al entender que el contrato puede tener duración indefinida al tener por objeto derechos de regímenes preexistentes a la entrada en vigor de la Ley 42/1998. En apoyo de su tesis invocan la Disposición Transitoria Única de la Ley 4/2012 que, según su interpretación, permite que los derechos comercializados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/1998 puedan tener duración indefinida siempre y cuando así se indicara en la escritura de adaptación del régimen preexistente, como ocurrió en este caso.

El motivo no puede ser estimado.

En la sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2018 (recurso número 793/2016) señalábamos:

"...en relación a la duración indefinida del régimen sobre el que se constituyó el derecho de los actores ciertamente esta Sección 5ª, y al contrario de la Sección 4ª, siempre ha mantenido distinta interpretación de la disposición adicional segunda (apartado 2 §3) de la LATBI que dispone:

«(.) En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, [1] idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como [2] derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea [3] transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida» [Los números entre corchetes son nuestros al igual que el destacado].

Hemos considerado que dicha disposición venía a recoger las tres posibilidades de adaptación de un régimen preexistente; la primera [que entendíamos permitía el acotado anterior 1] en la que todo el régimen es idéntico al previamente constituido, esto es, en el que la enajenación de los derechos a transmitir en el futuro serán idénticos a los ya enajenados; la segunda [acotado 2] en el que el régimen sería dual al coexistir de un lado los aprovechamientos transmitidos antes de la adaptación con el régimen previo junto a la los nuevos aprovechamientos transmitidos posteriormente [de ahí que la citada disposición establezca que ".sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados"] y, finalmente, [acotado 3] que todo el régimen se transforme al nuevo régimen de aprovechamiento que establece dicha Ley [supuesto éste en el que incluso la disposición permitía, así entendíamos, el mantenimiento de la duración que tenía en régimen preexistente, incluso si era indefinida].

El apartado 3 de dicha disposición transitoria segunda decía que «Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto» lo que la Sala venía entendiendo en el sentido de que en relación a la duración del régimen adaptado debía preverse expresamente en la escritura de adaptación su duración (incluso, en su caso, como indefinida) y que, en su defecto y salvo que el régimen preexistente fuera de duración inferior se reduciría a cincuenta años.

De hecho la Exposición de Motivos de la LATBI nos ilustraba diciendo que:

«(.) VII - En cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable, en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año, estableciendo, además, para estos regímenes, en todo caso, la obligación de adaptarse en el plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Naturalmente, la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan sólo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos. Por eso, la disposición exige solamente los requisitos del art. 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, una vez que haya entrado en vigor y, aun aquéllos, sólo en la medida en que sean compatibles con la propia naturaleza del régimen preexistente» [El destacado es nuestro].

Sin embargo, nos hemos visto obligados a modificar el criterio anteriormente referido y considerar ahora la nulidad del contrato de "aprovechamiento por turno" celebrado una vez entrada en vigor la LATBI cuando, no obstante la adaptación del régimen preexistente, el nuevo turno sea enajenado en forma 'indefinida' en contradicción con el régimen temporal (de tres a cincuenta años) establecido en el art. 3.1 de dicha Ley, en los términos que así se dispuso en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015, nº 774/2014 cuya doctrina se mantiene constante hasta la actualidad siendo buena muestra la reciente STS de 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016 que señala que:

"Esta sala ha reiterado que la fijación de un plazo en los contratos de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno es un elemento esencial del contrato, exigido por el art. 3 y cuya falta determina la nulidad del contrato por aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998.

Esta exigencia de determinación de la duración es aplicable a los contratos celebrados después de la entrada en vigor de la ley, como ya dijo la sentencia 192/2016, de 29 de marzo (seguida de otras muchas, como las sentencias 633/2016, de 25 de octubre, 516/2017, de 22 de septiembre y 629/2017, de 21 de noviembre, 633). Hasta el punto de que se aplica también, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias de la ley, a los contratos celebrados con posterioridad en los que se transmitan por primera vez turnos no transmitidos con anterioridad ( Sentencias 774/2014, de 15 de enero, 96/2016, de 19 de febrero de 2016).

La sentencia 192/2016, de 29 de marzo dijo:

«Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1", de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

»En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción»; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración».

En consecuencia, por este motivo, procede declarar la nulidad de los contratos litigiosos" .

A lo anterior debe añadirse lo declarado en la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2021 (Recurso: 329/202), entre otras muchas, pues en ella se desestiman las demás alegaciones que formularon las demandadas en su contestación al entender que no puede considerarse subsanado el vicio de nulidad limitando la duración temporal del contrato a un máximo de 50 años mediante un acuerdo adoptado una junta o asamblea general extraordinaria celebrada en junio de 2017 pues ni consta que fueran citados los actores ni con dicho acuerdo puede subsanarse un contrato radicalmente nulo.

Por todo lo expuesto procede declarar la nulidad del contrato al haberse pactado duración indefinida sin que resulte necesario analizar los demás motivos de nulidad que se invocaron en la demanda.

CUARTO.- En cuanto a las consecuencias de la nulidad, resulta procedente reconocer a los apelantes el derecho al reembolso de las cantidades abonadas como precio del contrato tras la aplicación de la reducción por compensación de estancias según la regla de tres que viene aplicándose tras jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo.

Dicha petición fue la que efectuaron los actores al interesarse que las demandadas fueran condenadas a abonar la cantidad de 12.765,76 libras esterlinas resultante de deducir del precio del contrato (15.568 libras esterlinas ) el valor de los disfrutes durante un periodo de nueve años (2.802,24 libras esterlinas).

Dicha compensación fue admitida por las demandadas en su contestación para el caso de estimarse la nulidad si bien consideraron que debían compensarse los usos disfrutados durante once años, periodo de tiempo transcurrido desde la firma en el año 2008 del contrato litigioso con referencia n.º AAPA08091805F hasta el año 2019, fecha en que se interpuso la demanda, por lo que la cantidad a restituir por ANFI debía ascender a 12.143,36 libras esterlinas.

La Sala, a la vista del contrato y de las condiciones pactadas, considera correcta la valoración efectuada por los actores pues olvidan las demandadas que los clientes no disfrutaron de los derechos desde el año 2008 sino desde el año 2010 al haberse estipulado en el contrato como fecha de primera ocupación el 19 de julio de 2010.

Por todo lo expuesto debe fijarse el importe de la restitución partiendo del precio fijado en el contrato y del valor de los usos durante los nueve años en los que los actores tuvieron a su disposición su derecho computados desde la fecha de primera ocupación prevista en el contrato (2010) hasta la interposición de la demanda (2019), lo que arroja la cantidad de 12.765,76 libras esterlinas pues el precio del contrato fue de 15.568 libras esterlinas y el valor económico de los disfrutes debe fijarse en 2.802,24 euros (15.568/50x9).

En cuanto al devengo de los intereses, solicita la parte actora que sea desde la fecha en que se efectuó el pago, petición que no puede ser estimada tal y como explicamos en nuestra sentencia nº 618/2021, de 27 de octubre (Rollo 32/2020; Ponente don Víctor Manuel Martín Calvo) según la cual: " TERCERO.- Cómputo de los intereses de demora reclamados. Respecto a los intereses de las cantidades adeudadas la Sala considera que, como efectúa la sentencia apelada, han de correr desde la fecha de presentación de la demanda y no desde la fecha en que se hicieron los respectivos pagos a las demandadas. Así, en relación a la devolución del precio en tanto en cuanto la cantidad a devolver no era líquida sino hasta la fecha de presentación de la demanda, fecha a partir de la cual puede liquidarse lo debido, habida cuenta de que el precio en su día satisfecho ha de compensarse con los usos efectuados por la actora durante el periodo en que mantuvo interinamente vigencia el contrato. Siendo constante la jurisprudencia que mantiene el principio "in illiquidis non fit mora" y teniendo en cuenta que hasta la presentación de la demanda no podía liquidarse el débito, los intereses legales habrán de correr desde la fecha de presentación de la demanda".

QUINTO.- Solicitan por último los actores que las demandadas sean condenadas al pago de la cantidad de 15.568 libras esterlinas como sanción por el cobro de anticipos. A dicha pretensión se opusieron las demandadas en la instancia alegando retraso desleal al haber transcurrido varios años desde la perfección del contrato, en segundo lugar, falta de prueba clara e inequívoca del momento en que los demandantes realizaron el pago de las cantidades correspondientes y, por último, "confusión con el concepto doble y duplo".

La pretensión de los actores deben ser estimada.

La sentencia de esta Sección 5ª de 21 de abril de 2021 (ROJ: SAP GC 1007/2021 - ECLI:ES:APGC:2021:1007 Sentencia: 231/2021 Recurso: 862/2019) ya rechazó la doctrina del retraso desleal al declarar lo siguiente:

"Como recuerdan las SSTS de 15 de junio de de 2012 ( 399/2012) y de 1 de abril de 2015 (163/2015), el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto. Este último requisito no puede predicarse en relación a los actores al no haber ejercitado acto propio alguno que genere dicha confianza y sin que el hecho de disfrutar de las contraprestaciones derivadas del contrato mientras no se constata su nulidad radical pueda suponer dicha confianza siendo que, insistimos, ningún acto propio podría convalidar un negocio nulo de pleno derecho".

En cuanto a la justificación de los pagos anticipados, debe tenerse en cuenta que el contrato, formalizado en fecha 18 de septiembre de 2008, estableció el siguiente calendario de pagos para el abono del precio (15.568 libras esterlinas): a) 1.557 libras esterlinas el mismo día del otorgamiento del contrato mediante tarjeta de crédito y b) 14.011 libras esterlinas en fecha 1 de noviembre de 2008 mediante financiación externa.

Partiendo del calendario de pagos pactado y a la vista de los documentos aportados con la demanda consistentes en justificante del pago por tarjeta efectuado el día 18 de septiembre de 2008 por importe de 1.976,39 euros y en certificado de socio expedido el 24 de noviembre de 2008 -este documento solo emite una vez abonado todo el precio-, debe estimarse acreditado el pago de la cantidad de 15.568 libras esterlinas en las fechas pactadas en el contrato y, por tanto, dentro del periodo prohibido.

Como señala la sentencia de esta sección 5ª de 23 de junio de 2021 (ROJ: SAP GC 1506/2021 - ECLI:ES:APGC:2021:1506 Sentencia: 363/2021 Recurso: 1091/2019), "el art. 11.1 LATBI no condiciona el pago del precio anticipado en el periodo de tres meses previsto para poder ejercitar la acción resolutoria prevista en el art. 10 a que se concurran dichas causas, simplemente establece que queda prohibido el pago de cualquier anticipo antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución, por lo que mientras se dispone de dicha facultad, por tanto durante los tres meses siguientes a la celebración del contrato, no podrán exigirse anticipos".

Finalmente debe señalarse que no se ha solicitado la condena de la cantidad abonada como anticipo multiplicada por dos sino solo el tanto de lo abonado en ese concepto.

Por todo lo anterior las demandadas deben ser condenadas a abonar la cantidad de 15.568 libras esterlinas como sanción por el cobro de anticipos, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

SEXTO.- En materia de costas de la primera instancia, al haberse estimado íntegramente las pretensiones ejercitadas por la parte actora, procede su imposición a las demandadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC.

En cuanto a las costas del recurso de apelación, no procede su imposición a ninguna de las partes conforme resulta del art. 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación