Sentencia Civil 345/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 382/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

La sentencia de instancia estima la declaración de nulidad de la cláusula de de gastos y la de comisión de apertura. Con condena en costas a la entidad demandada.

Interpone recurso de apelación la parte demandada sosteniendo la validez de la cláusula de comisión de apertura y la prescripción de la acción de reclamación de cantidad. Alega también prejudicialidad civil y que los gastos de tasación corresponden al cliente.

La parte actora se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, que no ha impugnado.

SEGUNDO. Al amparo del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), la parte actora solicitó la suspensión del procedimiento a la espera de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resolviera la cuestión prejudicial planteada sobre la prescripción de la acción de condena al pago de todos los gastos derivados del préstamo hipotecario.

Sobre el alcance del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice el reciente, y siguiendo la doctrina expuesta en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 13 de mayo de 2019 (Pte: D. José María Fernández Seijo) cabe señalar lo siguiente:

El artículo 43 de la LEC establece que "cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial".

La redacción del artículo citado no está prevista para un supuesto como el planteado en los presentes autos. El artículo 43 hace referencia a la posible relación entre distintos procedimientos civiles que, estando vinculados, sin embargo, no puede acumularse. Por medio de la prejudicialidad civil se suspende el procedimiento vinculado cuando el resultado de un procedimiento sea imprescindible para la resolución de otro.

La cuestión prejudicial ante el TJUE está amparada en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea habilita la cuestión prejudicial para que el juez nacional pueda plantear al TJUE sus dudas sobre la validez de una norma nacional en la que se desarrolla una disposición comunitaria.

El planteamiento de una cuestión prejudicial tiene efecto suspensivo en el procedimiento que se plantea, pero no se reconoce legalmente fuerza expansiva a esa decisión, es decir, el planteamiento de una cuestión prejudicial por un juzgado no determina, de modo automático, la suspensión de otros procedimientos seguidos en otros juzgados.

Conforme al artículo 267 del Tratado, si un juez tiene dudas sobre el encaje o interpretación de una norma interna en una directiva comunitaria o en la jurisprudencia del TJUE, tiene la posibilidad de plantear la cuestión prejudicial, esa posibilidad se convierte en obligación en el caso de que el asunto se encuentre en la última instancia.

Por lo tanto, no puede invocarse el artículo 43 de la LEC para una suspensión automática del procedimiento, sino que lo que debe hacer el órgano judicial es plantear cuestión prejudicial si comparte las dudas del juzgado que planteó la cuestión.

Es cierto que el Tribunal Supremo ha acudido a una aplicación analógica del artículo 43 de la LEC para acordar la suspensión de algunos procedimientos en los que se dirimían cuestiones prejudiciales vinculadas a procedimientos en tramitación ante el propio Tribunal Supremo. Esa decisión debe considerarse excepcional ya que las cuestiones prejudiciales vinculadas a los asuntos del Tribunal Supremo tenían por objeto cuestionarla propia jurisprudencia del Supremo; además, se habían emitido ya las conclusiones del Abogado General y había una previsión exacta de la fecha en la que se dictaría la sentencia por el TJUE.

Ninguna de esas circunstancias se da, de momento, en el supuesto de autos pues no hay conclusiones del Abogado General ni previsión de dictado de la sentencia resolviendo la cuestión en un plazo razonable.

Por lo tanto, no se accede a la suspensión solicitada.

TERCERO. Prescripción de la acción.

La cuestión planteada en el recurso se refiere a la expiración por prescripción del plazo de reclamación de cantidad.

Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2015 (Pte: D. Pedro José Vela Torres), según la cual, "La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce "ipso iure" y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo)".

Por tanto, procede partir del hecho cierto de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2021 (Pte: D. Rafael Sarazá Jimena) señala:

"SEGUNDO.- Formulación del primer motivo

1.- En el encabezamiento de este motivo se denuncia la infracción del artículo 19 de la Ley 7/1988, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación .

2.- En el desarrollo del motivo se alega, entre otros argumentos, que no puede excluirse el ejercicio de la acción de nulidad de una condición general de la contratación por el hecho de que el contrato se haya extinguido.

TERCERO.- Decisión del tribunal: reiteración de doctrina jurisprudencial

1.- Como ya hemos adelantado, la cuestión planteada en este motivo ha quedado resuelta en la sentencia del pleno de este tribunal 662/2019, de 12 de diciembre. Por tanto, procede reiterar lo que en ella declaramos:

"1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

" 2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

" 3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero.

" 4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas".

Sentado lo anterior, y dado que la acción de nulidad es imprescriptible y que la acción de reclamación de cantidad derivada de la aplicación de una cláusula abusiva está absolutamente vinculada a la previa declaración de nulidad de la misma (es imposible reclamar la devolución de la suma abonada por la aplicación de una cláusula que todavía permanece válida), el plazo de prescripción de la referida acción de reclamación de cantidad no comienza a correr sino desde el momento de esa nulidad.

Por lo expuesto se desestima la alegación de prescripción.

CUARTO. Comisión de apertura o estudio

4.1. La comisión de apertura: no es un elemento esencial del contrato.

1. Sostiene el recurrente que la sentencia no respeta lo declarado en la sentencia nº 44/2019 de la Sala 1 ª, pues la comisión es parte del precio del contrato, y por ende para poder ser apreciada la abusividad es necesario un previo control de transparencia.

2. La sentencia nº 44/2019 del Tribunal Supremo declaró la validez de la cláusula que fijaba una comisión de apertura al entender que era un elemento esencial del contrato, al ser parte del precio pagado, y que como tal no podía ser sometida al control de abusividad si previamente superaba el control de transparencia.

Declaró que la cláusula superaba ese control y era transparente, pues existe una regulación específica de la comisión de apertura que conduce a favorecer su transparencia.

3. Posteriormente matizó esta jurisprudencia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , caso CAIXABANK.

Esta sentencia en el párrafo 62, (acogiendo lo expuesto por anteriores sentencias, de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 32) reafirma:

"...que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto."

A su vez, la sentencia de 16 de julio de 2020 , atribuye al órgano nacional la facultad de determinar cuándo una cláusula es objeto principal del contrato o no lo es. (apartado 63)

4. En atribución de esta facultad, como se ha expuesto, esta Sala de manera ya reiterada ha declarado que la no es un elemento esencial del contrato que fije el precio y retribución.

La razón la anidamos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 3 de septiembre de 2020, en los asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 , caso Profi Credit Polska SA (apartado 68), que declaró en referencia al contrato de préstamo que las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada.

Ya hemos declarado, en nuestra sentencia dictada el 29 de abril de 2022 en el rollo nº 510/2021 :

"La Sala no considera que la comisión de apertura sea o deba ser asimilada al precio del contrato. En un préstamo, el precio que paga el prestatario consiste en el abono de intereses, que depende del capital solicitado y el tiempo en que debe devolverlo. La utilización del término comisión por el propio Banco es reveladora de que no se trata de una parte del precio, sino un servicio adicional que, como tal, algunas entidades bancarias deciden cobrar o no a sus clientes. Un servicio de estudio de la concesión del préstamo que es inherente a la propia actividad bancaria (se conceda o deniegue la operación) y forma parte de sus gastos generales, no individualizables ni cuantificables en un asunto concreto."

5. Por todo lo expuesto, es correcta la declaración del juzgado de 1ª instancia, y la cláusula de comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato, y por ende de conformidad con el art. 4.2 de la Directiva 93/13 puede ser sometida al control de abusividad sin necesidad de pasar el filtro de la transparencia, por lo que además carece de relevancia la comprensión que de la misma haya podido tener el adherente.

4.2. Abusividad.

1. La sentencia recurrida declara la abusividad de la cláusula de comisión de apertura al considerar no hay información suficiente sobre el coste de la comisión de apertura y de su función en el contrato ya que no acredita el recurrente que se haya entregado al actor oferta vinculante o documentación que la sustituya adecuadamente; además añade la sentencia que tampoco ha probado que las cantidades cobradas en concepto de comisión de apertura responden de un servicio efectivamente prestado al consumidor, y de los gastos efectivamente realizados por el Banco para otorgar el préstamo.

Por todo ello, la cláusula crea un desequilibrio contractual entre las partes contrario a las exigencias de la buena fe.

2. El recurso de apelación, en cuanto a lo que afecta a la anterior declaración, trata de desvirtuar la nulidad esgrimiendo que la comisión obedece a un servicio sin repercusión del gasto, y además se trata de una actividad inherente.

3. El TJUE en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , caso CAIXABANK, concretamente en los párrafos 78 y 79, a la luz de lo dispuesto en la Ley 2/2009 señala la posibilidad de la abusividad de la cláusula de comisión de apertura al entender que si deriva de servicios efectivamente no prestados o de gastos no habidos colocaría al consumidor en una posición menos ventajosa que el derecho nacional, por lo que le genera un desequilibrio contrario a las exigencias de la buen fe en los términos entendidos por el propio TJUE.

Ahora bien, puntualiza que es el órgano nacional quien debe valorar que verdaderamente esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido el prestamista.

4. Para esa valoración es necesario una prueba respecto a que esos servicios se deben a una prestación adicional, que beneficie realmente al Cliente y sea diferente del propio préstamo que ya está pagando a través de los intereses.

5. En este caso, no se prueba, pues se limita a afirmar que es un servicio sin repercusión del gasto en el ejercicio de una actividad inherente realizado por la entidad bancaria, pero nada dice en cuanto al beneficio generado al cliente y que quede al margen del propio precio préstamo fijado en los intereses.

Se desestima el recurso en este punto.

QUINTO. Gastos Notariales, de Registro, de Gestoría y de Tasación

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021 (Pte: D. Ignacio Sancho Gargallo), por fin se pronuncia sobre todos los gastos generalmente asumidos por los clientes como consecuencia de la aplicación de la cláusula de imposición de gastos, y dice lo siguiente:

"SEGUNDO. . 4. En cuanto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos que, como «la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento».

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad (304,60 euros, tras redondear los céntimos).

5. Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los Registradores de la Propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos:

«desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

De acuerdo con esta doctrina, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto (226,56 euros).

6. Por lo que respecta a los gastos de gestoría, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como «cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad».

Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Como la sentencia recurrida se ajusta a este criterio, pues atribuye todos los gastos de gestoría (508,20 euros) al banco prestamista, el motivo debe ser desestimado en este extremo.

7. Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

«Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

«Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán».

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse».

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e)."

SEXTO. Costas.

Las costas de la apelación desestimada se imponen a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey