Sentencia Civil 836/2022 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 633/2021 de 09 de noviembre del 2022

PRIMERO.- En la demanda se reclama una indemnización de 53.092,26 € por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual (así se afirma en el Fundamento de Derecho IV de la demanda) al "haber suministrado (la demandada) información falsa y no veraz" tanto en la fase precontractual como en la contractual en el negocio de compraventa de un inmueble en cuanto informó erróneamente que el inmueble ostentaba un derecho de uso privativo de una azotea. La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda condenando a la entidad demandada al pago a la parte actora del importe (8.500,00 €) que ésta finalmente hubo de satisfacer a un tercero (a quien realmente ostentaba el derecho de uso) para adquirir el referido derecho.

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes procesales. La parte actora sosteniendo errónea valoración de la prueba en relación a la cuantificación de los daños y perjuicios e indebida aplicación del art. 394 LEC. Por su parte, la entidad demandada insiste en la nulidad de actuaciones ya planteada (y rechazada) en el curso de la primera instancia en cuanto fue incorrectamente practicado el emplazamiento e indebidamente declarada en rebeldía procesal. Subsidiariamente considera que ha existido una errónea valoración de la prueba en cuanto, según se afirma, los actores eran conscientes al momento de la compra de que no se transmitía derecho de uso alguno y que ningún perjuicio han sufrido al no haberse incluido en el precio. Al propio tiempo afirman su falta de legitimación pasiva en cuanto no fueron parte en el negocio jurídico (al haber transmitido la vivienda la entidad Bankia).

SEGUNDO.- Procede analizar en primer término el vicio procesal denunciado pues su eventual estimación haría inútil el análisis de los motivos relativos al fondo de la pretensión ejercitada en la demanda.

En la demanda se fijó como domicilio a efectos de emplazamiento de la entidad mercantil demandada la calle La Pelota nº 17, esquina calle Armas.

Admita a trámite la demanda se intentó la práctica del emplazamiento en el referido domicilio a través del Servicio Común de Notificaciones y Embargos quien levantó DILIGENCIA en la que se hizo constar lo siguiente:

«En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de julio de 2020. A las 11.32 horas, yo el/la funcionario/a de este Servicio Común designado para esta diligencia de comunicación, de la que es destinatario/a: HAYA REAL ESTATE, SAU, con CIF número A86744349 me constituyo en el domicilio sito en Calle calle la pelota n° 17 esquina calle de armas cp 35001 LPGC, 35001, a los efectos de practicar la diligencia interesada y no hallándole, ni a ninguna de las personas a las que se refiere el art. 161.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procuro averiquar si tiene su domicilio allí o su sede social el destinatario, procediendo a consultar a VARIOS EMPLEADOS y manifiesta QUE TIENEN ORDENES EXPRESAS DE NO RECOGER DOCUMENTACION JUDIAL YA QUE ELLOS NO DISPONEN DE SERVICIO JURIDICO. TODA LA DOCUMENTACION DEBE DIRIGIRSE A LA MATRIZ CON EL SIGUIENTE DOMICILIO: C/MEDINA DE POMAR N° 27 28042 MADRID De todo ello certifico»

En providencia de 21 de septiembre de 2020 se hizo constar:

«La anterior diligencia del SCNE con fecha de entrada en éste juzgado el día 31 de Julio de 2020 que tenía por objeto el emplazamiento de la entidad demandada Haya Real Estate SAU con resultado positivo realizado el día 27.07.2020 íntégrese en el procedimiento y dése traslado telemáticamente a la parte.

No habiendo comparecido la parte demandada HAYA REAL ESTATE, SAU, dentro del plazo para contestar a la demanda que se le ha otorgado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 496.1 de la L.E.C., se declara a dicha parte en situación de rebeldía procesal. Según lo previsto en el artículo 497.1 de la L.E.C., por ser conocido el domicilio de la parte demandada, notifíquesele esta resolución por correo certificado con acuse de recibo, advirtiéndole que no se llevará a cabo ninguna otra excepto la de la resolución que ponga fin al proceso. ...»

En fecha 8 de octubre de 2020 se presentó escrito por la representación de la entidad demandada personándose en el procedimiento y con fecha 13 de octubre de 2020 escrito de interposición de recurso de reposición contra la providencia de 21/09/2020 (que fue notificada según resulta de la diligencia de constancia de 16 de octubre de 2020 el 6/10/2020).

El recurso de reposición fue desestimado por Auto de 24 de noviembre de 2020 a la vista del contenido del art. 51.1 LEC (y cita de un Auto - en la resolución apelada se dice sentencia -- de 16/06/2020 que ninguna relación tiene con el asunto al tratarse de un supuesto que resolvía la competencia territorial) considerando que se practicó correctamente el emplazamiento en una oficina en la que la demandada tiene empleados que se negaron a recoger la cédula.

Formalizado incidente de nulidad de actuaciones a instancia de la misma demandada fue resuelto por Auto de 16 de diciembre de 2020 en el que, por lo que aquí interesa se razonó que:

«... en nuestro caso, el funcionario del SCNE acude al local comercial de la entidad en esta ciudad, haya en la misma a personal trabajando, personal que, según el funcionario del SCNE , tiene órdenes expresas de no recoger documentación judicial. Conforme al 161 LEC, ninguna diligencia complementaria puede ser exigida, puesto que el intento de emplazamiento tuvo lugar en el local comercial de la demandada en esta ciudad, local donde cuenta con empleados para el desarrollo de su negocio en esta isla? si en ese local los propios empleados se niegan a recoger documentación, el funcionario deberá hacerlo así constar y nada más, siendo que la indefensión se la ha causado a sí misma la recurrente pues pretende que sean de aplicación a . este juzgado, y a la administración de justicia en general, reglas internas de llevanza y dirección de asuntos jurídicos que pretende se hagan valer por encima de lo que prevé la propia LEC. Bastaría con que la recurrente cambie el sentido de las órdenes que proporciona a sus empleados para evitar que se le cause indefensión».

TERCERO.- En palabras de la STC 59/2002, de 11 de marzo, FJ 2, "el derecho de defensa, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que reconoce el art. 24.1 CE, garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales, lo que, sin duda, impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de defensa y de evitar la indefensión ( SSTC 167/1992, de 26 de octubre; 103/1993, de 22 de marzo; 316/1993, de 25 de octubre; 317/1993, de 25 de octubre; 334/1993, de 15 de noviembre; 108/1994, de 11 de abril; 186/1997, de 10 de noviembre)".

Ninguna duda cabe que la relación jurídica en que se sustenta la demanda se desarrolló en la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria. Tampoco puede dudarse que la entidad demandada tiene (o al menos tenía al momento de intentarse el emplazamiento) establecimiento abierto al público en la dirección indicada en la demanda. Siendo así podía válidamente haberse practicado el emplazamiento en dicho establecimiento u oficina al así preverlo el art. 51.1 LEC al disponer que: «1. Salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su domicilio. También podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad»

Sin embargo, a juicio de la Sala, pese a que se intentó el emplazamiento en dicho lugar sin embargo no llegó en dicho momento a practicarse válidamente. Conforme a las previsiones del art. 161.3 LEC podía efectuarse la entrega de la cédula de emplazamiento, en sobre cerrado, a cualquier empleado que se encontrara en ese lugar pero "advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de ... la cédula al destinatario de ésta" debiéndose expresar en la diligencia el nombre de la persona que recibe la cédula, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada.

No consta se hubiera entregado la cédula en sobre cerrado a ningún empleado.

Los empleados, según se recoge en la diligencia del Servicio Común, afirmaron que tenían ordenes expresas de no recoger documentación judicial al no disponer de servicio jurídico, y que la diligencia debía practicarse en el domicilio de Madrid que expresamente reseñaron. Ante dicha tesitura que puede asimilarse a una negación de recepción y de conformidad con las previsiones del art. 161.2 LEC el funcionario debió hacer saber al empleado que la cédula quedaba a disposición de la demandada en la oficina judicial, produciéndose los efectos de la comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia.

Sin embargo, como hemos visto la diligencia se limitó a hacer constancia de la negativa de recepción de la cédula y a expresar el domicilio facilitado por los empleados sin que en la misma se hiciera saber a dichos empleados las circunstancias y apercibimientos previstos en el citado art. 161.2 LEC.

En consecuencia el acto de comunicación fue inicialmente nulo al no practicarse el acto de comunicación de acuerdo con lo previsto legalmente y según prevé el art. 166.1 LEC y es que, ante la falta de dichas advertencias, no cabe más que considerar que los empleados de la demandada no tenían obligación legal alguna de hacer saber a la demandada la existencia del procedimiento, por lo que es lógico pensar que dicha parte no logró tomar conocimiento del mismo sino hasta que válidamente se le notificó la providencia de 21/09/2020 en fecha 6 de octubre de 2020.

Sin embargo, a partir de dicha fecha ha de se ha de tener a la demandada por enterada en el asunto y según dispone el art. 166.2 LEC podía, en dicho momento denunciar la nulidad de la diligencia en su "primer acto de comparecencia ante el tribunal". Sin embargo se limitó inicialmente a personarse ante el Juzgado el 8/10/2020 y al día siguiente, día 9 de octubre, a presentarun nuevo escrito en el que facilitaba información necesaria para que pudiera celebrarse la Audiencia Previa a través plataforma informática WebEx. No denunciando la la nulidad de la diligencia de emplazamiento en su primer acto de comparecencia la diligencia de comunicación (el emplazamiento) surtió así "todos sus efectos" desde entonces (desde el 6 de octubre de 2020) "como si se hubiere hecho con arreglo a las disposiciones de la ley". Es decir, el 6 de octubre de 2020 se tiene por convalidada la diligencia de emplazamiento y a partir de dicho momento la entidad demandada pudo haber presentado en el plazo de veinte días hábiles escrito de oposición, lo que no ha hecho.

Las actuaciones llevadas a cabo por la demandada en orden a lograr la nulidad del emplazamiento a través del recurso de reposición contra la providencia de rebeldía y el incidente de nulidad de actuaciones posteriormente tramitado resultan completamente estériles precisamente al no haberse denunciado la irregularidad del emplazamiento en la primera comparecencia ante el tribunal quedando convalidada (sanada) en aquella fecha la diligencia de emplazamiento.

Se rechaza por ello el motivo.

CUARTO.- Falta de legitimación pasiva.

La acción se fundamenta, según se expone en la demanda, en lo dispuesto en los arts. 1101, 1098, 1091, 1256 y 1258.

Aunque entre las partes aquí litigantes no ha existido vínculo contractual (negocial) - ni de compraventa ni de mediación -- pues la entidad demandada ha actuado siempre como agente (mandataria) de la mercantil Bankia, propietaria y vendedora que fue del inmueble ofertado por medio de la demandada y, por tanto, todas las relaciones de compraventa intermediadas por la demandada han sido realizadas entre los actores y la mercantil Bankia S.A. al no haber actuado la mandataria (agente demandada) en nombre propio ( art. 1717 a sensu contrario), sin embargo, aun obrando dicha mandataria en concepto de tal y aun no siendo en principio responsable personalmente frente a la parte con quien contrata, sí lo es cuando traspasa los límites del mandato según previene el art. 1725 CC. Por lo que su legitimación viene determinada para dicho eventual supuesto.

QUINTO.- Se sostiene en el recurso que los actores con anterioridad a la fecha del otorgamiento de la escritura de compraventa, 9 de agosto de 2019, sabían que no se incluía en el derecho a adquirir el uso privativo de la terraza y ello al haber dispuesto con anterioridad de una nota simple registral así como de la tasación de la vivienda en los que no se incluía dicho derecho. Afirma igualmente que el mismo día en que se escritura la compraventa se acudió con el notario autorizante para que levantase acta sobre las llaves entregadas (resultando, apuntamos nosotros, que entre ellas se encontraba la de la azotea litigiosa) y que adquirieron - finalmente de un tercero que era su titular - el derecho tan solo cinco días después de la compraventa.

El motivo no puede prosperar. Resulta acreditado que la entidad demandada ofertó la venta de la vivienda junto con el uso privativo de la azotea litigiosa según expuso claramente en prueba testifical doña Azucena la cual manifestó que aunque en un primer momento se ofrecía solo la vivienda, desde Haya Real Estate dijeron que la vivienda tenía una terraza, que se vendía con la terraza, por lo que tuvo que conseguir las llaves de acceso independiente a la misma. No se discute que logró dichas llaves y que mostró a los actores la azotea como parte integrante de la vivienda. Tampoco se niega que al momento de la venta del inmueble se entregaron diversas llaves y, entre ellas, la llave que daba acceso a la azotea, ergo, se configuró la venta del inmueble con el uso privativo de la azotea.

El hecho de que no figurase el la nota simple no impedía ni que el derecho pudiera existir a favor de la vendedora extra muros del registro ni que tuviera que ser necesariamente tasado a efectos hipotecarios.

Por lo demás, no consta que antes de la celebración del contrato de compraventa se informase a los actores sobre la imposibilidad de transmisión del derecho de uso de la azotea.

Finalmente, ninguna relevancia tiene que tras la compraventa los actores fueran requeridos por quien en ese momento era el titular del derecho de uso de la azotea litigiosa y que negociaran con él su transmisión en escasos tres días (adquiriendo el derecho el 14 de agosto de 2019). No existe ni siquiera indicio alguno que pudiera revelar que las negociaciones fueran previas y que, por tanto, pudieran los actores conocer antes de la compra de la vivienda que la misma no contaba con el uso privativo de la azotea.

SEXTO.- Al haber traspasado la entidad demandada los límites del mandato ofertando un derecho del que carecía su mandante (Bankia) sin que conste que ello fuera impuesto por ésta última, la responsabilidad directa de la demandada para con los actores resulta incuestionable resultando superfluo, por inútil, analizar si también habría de responder de los daños causados la entidad vendedora y si, en tal caso, la responsabilidad sería o no solidaria (en solidaridad impropia) como argumenta la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso interpuesto por la entidad demandada a la que procede imponer las costas causadas a la contraria en virtud de su recurso de apelación conforme a las previsiones del art. 398 LEC al no apreciarse que el caso presente serias dudas de hecho ni de derecho.

OCTAVO.- Los actores recurren la sentencia en cuanto al importe de indemnización insistiendo en su pretensión resarcitoria (53.092,26 €) sosteniendo, dicho sea en síntesis, error en la valoración de la prueba pericial practicada a su instancia.

El recurso no puede prosperar. El procedimiento no tiene por objeto determinar el valor en el mercado que pueda tener el derecho de uso de la azotea sino el "daño" que han sufrido los actores al no poder adquirir dicho uso, por el precio pagado a la vendedora, en el momento de la compra de la vendedora.

Acreditado que a escasos días de la compra de la vivienda los actores formalizaron contrato con un tercero adquiriendo el uso de la azotea litigiosa por importe de 8.500,00 € tal ha de ser el importe del daño efectivamente sufrido. El daño es el menoscabo patrimonial que han sufrido los actores para ver colmada o satisfecha su voluntad de obtener, por el precio acordado con Bankia, tanto la vivienda como el uso de la azotea. Esto es, por el precio pagado a Bankia (255.000,00 €) pretendían adquirir no solo la vivienda sino también el derecho de uso de la azotea. Como quiera que la vendedora de la vivienda no era titular del derecho de uso de la azotea los actores para obtener el mismo resultado han desembolsado finalmente 263.500,00 €: os 255.000,00 € pagados a Bankia por la vivienda y los 8.500,00 € pagados a un tercero por el derecho de uso de la azote, por lo que el daño es la diferencia con el precio pagado a la vendedora de la vivienda, por tanto dichos 8.500,00 €.

Poco importa el valor de mercado que pudiera tener pericialmente tanto la vivienda como el derecho de uso de la terraza pues las cosas realmente valen lo que por ellas se paga ("tantum valet res quantum vendit potest") y es llano que los actores pagaron 255.000,00 € en la creencia de que tal precio englobaba además de la compra de la vivienda al uso de la azotea por lo que solamente el importe separadamente satisfecho para adquirir este último derecho (8.500,00 €) se constituye en el daño real sufrido que ha de ser indemnizado pues no ha existido ningún otro menoscabo el el patrimonio de los actores.

NOVENO.- Contrariamente a lo que se sostiene en el recurso no cabe considerar la estimación "sustancial" de la demanda. En la demanda se pretendía una indemnización de 53.092,26 € mientras se condena a la demandada al pago de tan solo 8.500,00 € por tanto a un escaso 16,01% (menos de 1/6) de lo reclamado lo que supone una estimación "parcial" de la demanda, lo que determina de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC que no se haga especial imposición de costas en la primera instancia, como así fue acordado.

Se desestima por ello el motivo.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto por los actores procede imponer a dicha parte apelante las costas causadas por su recurso en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;