Sentencia Civil 429/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 610/2022 de 09 de junio del 2023

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se estima la demanda formulada por la representación de la entidad XEROX RENTING, S.A.U., declarando, por un lado, la resolución del contrato suscrito entre las partes en fecha 20 de julio de 2027, con número de identificación 9F1656 y que tenía por objeto el equipo Xerox, modelo Versant 180 número de serie 3131867912, y por otro, la condena de la demandada al pago de la cantidad de 16.781,78 euros.

En este sentido, por la Juzgadora de instancia se llegan a las conclusiones siguientes: (i) con relación a lo peticionado en el escrito de contestación en el que se pone de manifiesto el carácter abusivo de determinadas cláusulas contractuales (novena y décima), concluye que "conforme a la Jurisprudencia aplicable resulta que ese control de abusividad no se puede realizar ya que la demandada es una sociedad mercantil y por ende, no ostenta la condición de consumidor, como incluso la propia demandada reconoce en su escrito de contestación viene a reconocer por su parte"; (ii) por lo que respecta a la cantidad reclamada por la entidad demandante, se afirma que "resulta acreditada por medio de las facturas presentadas por la actora y que se detallan en el documento 3 de la demanda, ascendiendo a un total de 5.703,31.-€, y aunque esas facturas sean duplicados de las originales, dicho documento no ha sido impugnado por la demandada y en consecuencia, resulta probado tanto la realidad como la cuantía de la deuda.

Igualmente, por todo lo expuesto y dado que como ha quedado acreditado la actora tiene ante el incumplimiento de la obligación de pago por la entidad demandada la facultad de declarar el vencimiento anticipado e instar el pago de los plazos vencidos y no

satisfechos, se ha de acordar la resolución del contrato suscrito por las partes,así como el pago de la cantidad vencida a esa fecha, con sus correspondientes intereses de demora y el 50% de las rentas pendientes de vencer, y en concreto, en el contrato número 9F1656, restan por vencer desde junio de 2020 hasta la finalización del plazo contractual pactado en agosto de 2022, veintiséis mensualidades, por importe, cada una de ellas, de 852,19.-€, que suman un importe que representan un total de 22.156,94.-€, por lo que según la cláusula décima apartado "b)" del contrato, el 50%, asciende a la suma de 11.078,47.-€. En consecuencia, la cantidad reclamada a causa del incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada, es la suma de los saldos pendientes detallados anteriormente que suma un total de 5.703,31.-€), más las rentas pendientes por vencer, que se considerarán vencidas, anticipándose así su exigibilidad, que asciende a la cantidad de 11.078,47.-€, ascendiendo al total de 16.781,78.-€".

Por la parte demandada se reiteran los mismos motivos de oposición alegados en trámite de contestación, esto es la existencia de cláusulas abusivas en el contrato suscrito -entiende que la demandada ostenta la condición de consumidor-, y por otro, que siempre ha sido el deseo de la demandada cumplir con lo estipulado.

SEGUNDO.- Por lo que al primero de los motivos de oposición, por la parte recurrente se insiste en el obligado examen por el Tribunal de la abusividad de determinadas cláusulas contractuales, en concreto de la novena y de la décima, considerando que resulta aplicable la normativa tuteladora de consumidores y usuarios, al ostentar la entidad IMPRENTA HERMANOS UMPIÉRREZ, S.L. la condición de consumidora.

Tal motivo de impugnación debe ser desestimado, ya que, ciertamente, no puede compartirse que la entidad recurrente ostente la condición de consumidora. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 230/2019, de 11 de abril viene a indicar al respecto lo siguiente: "Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial

1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:

"2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

"3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C-464/01).

Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio, el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio, dice:

"[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)".

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido

para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, EU:C:1997:337, apartado 17)".

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre;

367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio".

Aplicando esta doctrina al caso que se examina, hemos de compartir la conclusión de instancia, ya que la entidad IMPRENTA HERMANOS UMPIÉRREZ, S.L. es una mercantil que concertó el arrendamiento de determinado equipo para utilizarlo en sus propias dependencias, por lo que se actúa en el ámbito de su actividad empresarial, careciendo por ello de la condición de consumidor, lo que implica que las condiciones generales del contrato no pueden ser objeto del control de abusividad pretendido por la recurrente.

TERCERO.- Es más, con respecto a las cláusulas cuestionadas, en concreto, en la posibilidad contractual prevista por la que se puede reclamar por el arrendador el 50% de las cuotas pendientes de vencer, dice, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 19ª de 6 de julio de 2022 (Recurso: 812/2021) lo siguiente: "2.- La Sentencia de pleno nº 530/2016 del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016, establece que "No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados". También reconoce que "No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010)], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC, por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en

cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla. " Y termina diciendo " Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

3.- En este caso el contrato valora en el 50% de las rentas pendientes de vencer los perjuicios que el incumplimiento de las obligaciones del contrato por parte del arrendatario podían causarse al arrendador. Las cuotas que restaban por vencer ascienden a 36 con un importe total de casi 20.000 euros. En este concepto se reclaman 9.874,48 euros. No existen motivos que conduzcan entender desproporcionada o extremadamente elevada esta pena en atención a los perjuicios ocasionados a la parte actora por el incumplimiento de la demandada, ya que ha dejado de obtener con el contrato los beneficios previstos para el supuesto de la continuación del arrendamiento durante el plazo pactado .

4.- Se interesa en el recurso subsidiariamente su moderación. Las sentencias n.º 325/2019, de 6 de junio, y 57/2020, de 28 enero reiteran que "es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido".

4.- En este caso el incumplimiento previsto para la aplicación de la pena no es solo el total ya que se valora en la suma que reste por vencer, lo que supone contemplar el incumplimiento parcial que es el llevado a cabo por la parte demandada, lo que impide según dicha doctrina la moderación".

La misma conclusión alcanza la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4ª de 4 de marzo de 2022 (Recurso: 908/2020) afirmándose en la misma que "Trasladada la controversia a la cláusula penal, que faculta a la arrendadora la reclamación del 50% del importe de las rentas pendientes de vencer, la misma no es abusiva, por las razones que expone la magistrada de instancia y que se ajustan a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo. Cuestión distinta es su posible moderación ( art. 1.154 CC), que tampoco procede.

Esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la aplicación de una cláusula penal pactada entre las partes. En nuestra sentencia de 21 de mayo de 2021

(recurso 1.391/2019) dijimos que se trata de una obligación accesoria que las partes agregan a una obligación principal al objeto de asegurar su cumplimiento, imponiendo a cargo del deudor una prestación especial, consistente por lo general en pagar una suma de dinero, para el caso de que incumpla su obligación o no la cumpla de modo adecuado. Y de entre las diversas funciones que puede cumplir la cláusula penal -coercitiva o de garantía, estrictamente penal o sancionadora y función liquidadora del daño o pena sustitutiva-, el Código Civil le atribuye esta última (art. 1.152). En principio, pues, la cláusula penal sustituye a la indemnización por daños y perjuicios, teniendo un carácter sustitutivo; si bien nada impide que las partes pacten otra cosa, y se establezca el resarcimiento con base a lo que se acredite en juicio y, además, el pago de la pena pecuniaria, que es en realidad un resarcimiento tasado previamente.

El criterio mantenido por esta Sala es acorde con la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada, entre otras, en las sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre, en las que indica que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en nuestro Derecho se admiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1.152,I CC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios.

Es cierto que el art. 1.154 del CC permite al Tribunal moderar la cláusula penal, pero como indica la sentencia del Tribunal Supremo 530/2016, de 13 de septiembre, para ello no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

La carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado es más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC), de manera que sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC) para trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.

En el presente supuesto las partes pactaron como cláusula penal en caso de incumplimiento por el arrendatario, el pago del 50% del importe de las rentas pendientes de vencer, así como las cantidades vencidas y no pagadas, con sus correspondientes intereses de demora, coincidiendo la Sala en que no procede su moderación, aunque por razones distintas de las expuestas por la magistrada de instancia, y es que producidos los impagos

(reiterados) y requerida la recurrente para la resolución del contrato y devolución de la maquinaria hizo caso omiso, y sigue disfrutando de la máquina arrendada sin abonar cantidad alguna, por lo que la pena enjuga, siquiera sea parcialmente, el perjuicio económico que la depreciación por su uso irroga a la demandante".

Por ultimo, se indica por la recurrente que la arrendadora "no acepta la extinción de la deuda de manera fraccionada, y condescendiente con la situación económica del demandado, con la compra de la maquinaría; o en su caso, extinguir la deuda haciendo entrega de la mencionada maquinaria".

Tales alegaciones sobre una eventual voluntad de pago, obviamente, carecen de relevancia a los efectos exoneratorios de sus obligaciones, pretendiendo la recurrente imponer a la arrendadora sus particulares condiciones sin respaldo alguno en el vínculo contractual y ello pese a no cuestionar su falta de cumplimiento.

En su consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la Sentencia apelada.

CUARTO.- En cuanto a las costas, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,