Sentencia Civil 332/2022 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 579/2021 de 01 de diciembre del 2022

PRIME RO. - Antecedentes.

Por don Jesús Ángel se formuló demanda contra "Bankia, S.A.", ejercitando acción individual de nulidad de contrato de crédito -tarjeta "revolving"- y, subsidiariamente, acción de nulidad de cláusulas abusivas acumulando en ambos casos acción de reclamación de cantidad, en la que interesa, con carácter principal, se declare «la nulidad radical del contrato verbal suscrito entre las partes en febrero de 2008, por usurario, condenando a la demandada BANKIA, S.A. a reembolsar al actor las cantidades pagadas por todos los conceptos que excedan del saldo estricto dispuesto de la tarjeta» y, subsidiariamente «la declaración de abusividad y nulidad de las siguientes cláusulas:

a) Cláusula de interés remuneratorio con devolución entre las partes de las prestaciones surgidas. En el supuesto caso de que los pagos del consumidor no hayan sido suficientes para compensar el importe de la disposición éste vendrá obligado a continuar pagando las cuotas pactadas, sin aplicación de interés alguno; por el contrario, para el supuesto de que el pago de las cantidades realizado en concepto de cuotas supere el capital dispuesto, la entidad deberá restituir lo abonado en exceso en aplicación de la cláusula declarada nula.

b) Cláusula de comisiones por retrasos o impagos de forma que se tenga la cláusula por no puesta, debiéndose restituir a mi mandante las cantidades abonadas en exceso por su aplicación.

c) Cláusula sobre modificaciones del contrato unilaterales, de forma que supondrá la no vinculación de la cláusula y habrán de restituirse las cantidades se hayan abonado en exceso por las modificaciones en las cláusulas contractuales.

d) Cláusula sobre capitalización de intereses con recálculo de toda la operación y especialmente de la deuda reclamada minorada con aquellas cantidades que se han cobrado en exceso por utilización de la cláusula declarada nula y que habrán de restituirse». Y, en ambos casos, con condena al pago de los intereses legales sobre las sumas que hayan de reembolsarle y, en su caso, de los judiciales hasta el efectivo pago, y al pago de las costas judiciales.

La demandada, "Bankia, S.A.", se opuso a la nulidad del contrato de tarjeta de crédito, encuadrada dentro de las denominadas "modalidades de pago aplazado y revolving", cuya numeración termina en NUM000 y cuyos primeros movimientos de la misma son de febrero de 2008 por lo que supone que la misma se contrató en esas fechas, alegando, en síntesis, lo siguiente: 1. El tipo de interés aplicado en el primer periodo, según la propia actora reconoce, es del 15,02% TAE, y este tipo de interés sufrió las siguientes modificaciones: En abril de 2009 y pasó a ser del 18%. En marzo de 2011 pasó a ser del 20,40% En febrero de 2018 pasó a ser del 15,02% En marzo de 2019 pasó a ser del 19%, los que, en ningún caso, resultan desproporcionado, siendo que los intereses medidos en este tipo de tarjetas durante el año 2008 se situaban entre el 17,64% y el 21,42% , y además, los tipos de interés mencionados no fueron objetados por la demandante durante toda la vida del contrato, según iba recibiendo los extractos; o incluso en el momento de pagar las cantidades debidas. 2.- Durante toda la vida de la tarjeta de crédito, la parte prestataria vino recibiendo mensualmente los extractos en los que se detallaba el interés devengado, las disposiciones realizadas, la cantidad amortizada y la deuda pendiente, todo lo cual revela que la parte demandante deseaba inequívocamente disponer de la tarjeta, conocía a la perfección las diversas condiciones de esta y que, sobre la base de estos conocimientos, tomaba libremente las decisiones que le convenían en cada momento. 3.- Que por lo que respecta a la abusividad no es posible realizar un juicio de abusividad de estas cláusulas sin tener claro su contenido, siendo que la actora no aporta el documento contractual por lo que no puede ni siquiera defenderse que las estipulaciones que impugna hayan sido incluidas en el contrato y, en cuanto a los intereses remuneratorios, que los mismos forman parte del precio y por tanto no procede el análisis de su abusividad, y en cuanto a las comisiones que las mismas son válidas siempre y cuando respondan a un servicio realmente prestado, y respecto a las cláusulas en las que supuestamente se regulan la capitalización de intereses y las modificaciones unilaterales del contrato se indica que estas estipulaciones en sí mismas son válidas porque responden a la libre autonomía de la voluntad de las partes y no vulneran ninguna norma de derecho dispositivo, y se trata, además, de cláusulas que son frecuentemente utilizadas en el mercado financiero y admitidas por el supervisor bancario, y responden a la necesidad de adaptar el producto contratado a la evolución del mercado y no puede considerarse por tanto que causen un desequilibrio en la posición de las partes.

Seguido el juicio por sus trámites con fecha 17 de junio de 2021 se dictó sentencia por el juzgado de primera instancia número seis de Ponferrada que desestima la demanda con imposición a la actora de las costas causadas.

Frent e a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de representación de D. Jesús Ángel que interesa su revocación y se sustituya por otra que acoja sus pretensiones.

La representación de la demandada se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUN DO. -Valoración del carácter usurario del interés remuneratorio.

Por la parte recurrente, don Jesús Ángel, y como primer motivo de recurso, se denuncia infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura y error en la valoración, que entiende cometido al no declararse la nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes en febrero de 2008, con la modalidad incorporada de crédito revolving.

Con carácter previo debe hacerse notar que no se ha aportado a autos el contrato suscrito en su día entre las partes, y únicamente se suministra la correspondencia sostenida con la entidad demandada, al objeto de su obtención (documentos nº 1 a 11 de la demanda), habiéndose obtenido solamente ciertos extractos (documento nº 12) como listado de cargos y abonos entre febrero de 2010 y febrero de 2020 (documento nº 13 de la demanda).

En los referidos extractos mensuales de la tarjeta de crédito, que comprenden desde febrero de 2008 a agosto de 2016, ambos inclusive, figura, en cuanto al año 2008 y hasta marzo (inclusive) de 2009 "aplazamiento mensual 1,252%", lo que supone un interés anual del 15,02%; desde abril (inclusive) de 2009 hasta diciembre del mismo año, todo el año 2010, y hasta febrero (inclusive) de 2011, "aplazamiento mensual 1,500%", lo que supone un interés anual del 18%; y desde marzo (inclusive) de 2011 hasta diciembre del mismo año, y los años 2012, 2013, 2014, 2015 y hasta julio (inclusive) de 2016, "aplazamiento mensual 1,700%", ,lo que supone un interés anual del 20,40%.

En la carta, de 18 de mayo de 2020, que Bankia envió al actor hace constar "el tipo de interés mensual que actualmente se aplica a su tarjeta de crédito es del 1,46% (TAE: 19,00%)" (doc. nº 9 de la demanda ).

Tales datos se corresponden con los reflejados por el propio actor en el hecho quinto, punto 3, de su demanda, salvado el error cometido al decir "-entre febrero de 2018 y marzo de 2019- ", que debe entenderse quiere referirse a "-entre febrero de 2008 y marzo de 2009- ".

Igualmente, en cuanto a los periodos señalados, se corresponden con los que la demandada refleja en su contestación, donde señala que los intereses aplicados fueron para el primer periodo de 15,02% TAE, y en abril de 2009 pasó a ser del 18%, y en marzo de 2011 pasó a ser del 20,40%. Añadiendo que en febrero de 2018 pasó a ser del 15,02%, y en marzo de 2019 pasó a ser del 19%, aunque no existe constancia documental de dichas modificaciones.

De la jurisprudencia en materia de usura contenida en las Ss TS nº 628/2015, de 25 de noviembre y nº 149/2020, de 4 de marzo , se desprende que, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura , esto es, « (i) que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y (ii) manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». No se exige que, acumuladamente, «ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

A fin de establecer si en el supuesto litigioso el interés es usurario, hemos de partir de lo que se considera "interés normal", para lo que, de acuerdo con la jurisprudencia citada en las Ss. TS 628/2015 y 149/2020 , puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que periódicamente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican las entidades de crédito a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. Y, dado que conforme al art. 315.2 C. Comercio , «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. La STS de 25 de noviembre de 2015 acudió a las mencionadas estadísticas y entiende que en la medida que sobrepase el doble del tipo medio ordinario en operaciones de crédito al consumo en la época en que se concertó el contrato, ha de reputarse usurario No fue objeto del recurso resuelto en esta Sentencia si en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las referidas estadísticas oficiales. Es en la STS de 4 de marzo de 2020 , cuando se da respuesta a dicha cuestión remitiendo para realizar la comparación al tipo medio de interés a que corresponda la operación crediticia cuestionada, y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving), deberán utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

En cuanto a cuál debe ser el interés de referencia que debe tomarse como «interés normal del dinero», y como así lo estimó el juzgador de instancia, es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

Desde enero de 2010 el Banco de España, a raíz de la Circular 1/2010, justificó la necesidad de que las tarjetas de pago aplazado contaran con sus propias estadísticas. Conforme a las mismas, los tipos medios de las tarjetas de pago aplazado se sitúan en los siguientes tantos por ciento, Año 2010, 19,32%, Año 2011, 20;45%; Año 2012, 20,90%; Año 2013, 20,68%; Año 2014, 21,17%; Año 2015, 21,13%; Año 2016, 20,84%; Año 2017, 20,80%; Año 2018, 19,98%; Año 2019, 19,67%.

Pues bien, dados los tipos de interés (TAE) que se viene aplicando desde el año 2010, inferiores a los que figuran en las anteriores estadísticas del Banco de España para las tarjetas de pago aplazado, en ningún caso cabe considerar que se trate de un "interés notablemente superior".

En lo que se refiere a los años 2008 y 2009 aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, y como declara la STS 643/2022, de 4 de octubre , en un supuesto de un contrato celebrado en el año 2001, y en el que, según la documentación obrante en las actuaciones, el TAE era del 20,9%., " el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso".

En efecto, según consta en el informe de ASNEF (doc. nº 2 de la contestación) las tarjetas de crédito o pago aplazado, en el año 2008 tenían un interés mínimo del 16,51% y máximo del máximo del 19,92%, y en el año 2009 tenían un interés mínimo del 18,28 y máximo del máximo del 23,06%, es decir, superior al aplicado en el caso que nos ocupa en dichas anualidades.

En consecuencia, tenemos que llegar a la misma conclusión que en la sentencia recurrida, y no considerar usurario el interés pactado en este caso; y desestimar el motivo de recurso, al no apreciarse ni infracción del art. 1 de la Ley de Usura , ni de la jurisprudencia que lo interpreta.

TERCE RO. -Intereses remuneratorios. Abusividad.

Por la parte recurrente, se reitera también en esta alzada, y a ello contrae su siguiente motivo de recurso, la petición subsidiaria de que se declare la nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio por no superar el control de transparencia, y que la sentencia impugnada desestima.

En relación al control judicial de los contratos celebrados con consumidores debe tenerse en cuenta que quedan excluidas de este control de abusividad las cláusulas que, conforme al artículo 4.2 de la Directiva1993/13/CEE , definan el objeto principal del contrato, salvo cuando exista falta de transparencia, estableciendo dicho precepto:

"; 4.2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.".

En este sentido se pronuncia la STS de 11 de octubre de 2019 al declarar que "conviene recordar que conforme a la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras posteriores (entre ellas, la sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril , y 705/2015, de 23 de diciembre ), el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente".

No cabe examinar por lo tanto en un contrato de préstamo o financiación al consumo, el carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses remuneratorios, a salvo que se funde y se razone debidamente la falta de transparencia de dicha cláusula.

El peculiar control de transparencia en el caso de los contratos con consumidores se integra, en primer lugar, por el denominado control de inclusión que garantiza el conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato de la existencia de dicha cláusula y que la misma no es ilegible, oscura o ambigua -art 7 LCGC-, siendo el segundo control de transparencia el relativo a la garantía de que, como señala la STS de 9 de mayo de 2013 " el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo " (parágrafo 210)".

En el presente caso, aunque no se haya aportado el contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes, la Sala considera que los intereses remuneratorios pactados superan el control de incorporación y el control de transparencia, pues el actor a través de los extractos contables de la tarjeta, que indudablemente hubo de recibir, y donde expresamente se hacía constar el interés de aplazamiento aplicado en cada mensualidad, pudo conocer el interés aplicado en cada periodo y, por tanto, la "carga económica" que realmente suponía para él el contrato celebrado.

Pero es que, además, aun de considerar que el prestatario no fuera consciente de la carga económica que supone el contrato, de ello no se sigue necesariamente el carácter abusivo de la cláusula de interés remuneratorio, pues para que así sea, es necesario que en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Como advierten las sentencias TJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente; y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Como se recoge en la sentencia recurrida, y anteriormente se ha hecho constar, el interés remuneratorio del contrato en el caso de autos, aplicado en cada periodo, (TAE del 15,02 %, del 18%, y del 20,40%) no resulta notoriamente superior al tipo medio de interés anual (TEDR) de préstamos y créditos correspondientes a tarjetas de crédito de pago aplazado y revolving aplicado en los respectivos periodos, según las boletines estadísticos publicados por el Banco de España, pues, incluso, resultan inferiores.

Es por ello, que, en este caso, no se aprecia que la cláusula de intereses remuneratorios, provoque un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe.

Por todo lo expuesto el motivo de recurso debe ser desestimado.

CUART O. - Comisión por gastos de reclamación de posiciones deudoras.

Por lo que respecta a la pretensión de que se declare abusiva la cláusula referida a las comisiones por petición de reembolso de posiciones deudoras o excedidos (o reclamación de exceso) aunque no se haya aportado el contrato, su existencia viene constatada por la aplicación de la misma que reflejan los extractos contables de la tarjeta aportados, donde figuran diversos apuntes referidos a dicha comisión.

Ciert amente, la normativa sectorial bancaria reconoce el derecho de las entidades a percibir una remuneración por los servicios que presten, siempre que el cliente haya sido informado previamente de la inclusión de esa comisión y la haya aceptado.

El Tribunal Supremo en su sentencia 566/19 de 25 de octubre , a propósito de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, razona lo siguiente: "1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática".

En el presente caso, dado el tiempo transcurrido desde que se aplicaron las referidas comisiones, algunas se remontan al año 2008, sin que conste queja o reclamación alguna por parte del actor, no puede llevar sino a la conclusión de que la cláusula referida a dicha comisión ha sido aceptada por aquel y que las mismas responden a gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor.

QUINT O. - Nulidad de la cláusula sobre modificaciones del contrato unilaterales. Nulidad de la cláusula sobre capitalización de intereses.

Por último, reitera el recurrente, la petición de nulidad de la cláusula sobre modificaciones del contrato unilaterales, de forma que supondrá la no vinculación de la cláusula y habrán de restituirse las cantidades se hayan abonado en exceso por las modificaciones no pactadas de las mismas, así como la nulidad de la cláusula sobre capitalización de intereses devengados y no satisfechos.

Al no haberse aportado el documento contractual no resulta posible el examen de su contenido contractual. Por otro lado, la entidad demandada alega que el cliente firmó el contrato, que allí se especificaban al detalle todas las condiciones económicas aplicables y que fueron conocidas por el actor, como así se desprende de la vigencia y uso ordinario (sin queja) de la tarjeta en cuestión durante un largo período de tiempo.

De los extractos bancarios aportados resulta que el contrato fue concertado cuando menos en febrero del año 2008 en que el actor comenzó a utilizar la tarjeta. Es evidente que el actor hubo de tener conocimiento del contenido contractual, o debió tenerlo por exigencias de una diligencia básica, no siendo aceptable el desconocimiento que invoca, por contrario a las exigencias de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, cuando ha estado años operando con la tarjeta.

En cuanto se refiere a la capitalización de los intereses remuneratorios es de señalar que ni siquiera el demandante cuestionó en su demanda la validez, en abstracto, del pacto de anatocismo (plenamente admitido por la jurisprudencia, por todas, STS 770/2014, de 12 de enero de 2015), censurando solo su falta de transparencia material por falta de información, lo que aquí rechazamos, por las razones antes expuestas.

El anatocismo se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio .

Es por ello que también este motivo debe ser desestimado.

SEXTO . - Costas del recurso.

Por la desestimación del recurso de apelación, la parte apelante ha de ser condenada al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEPTI MO. - Deposito para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Adicional Decimoquinta 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.