Sentencia Civil 268/2022 del Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 403/2021 de 14 de octubre del 2022

PRIME RO. - Antecedentes.

Se interpone recurso de apelación por doña Irene, contra la sentencia de instancia en la que estimando parcialmente la demanda formulada contra la misma por don Miguel Ángel, se acuerda la disolución del matrimonio formado por ambos litigantes, por divorcio con los efectos legales inherentes a este pronunciamiento.

Conforme con el divorcio acordado discrepa, no obstante, la Sra. Irene de la sentencia recurrida en cuanto al régimen de custodia compartida que en la misma se establece respecto de la hija menor común, Teresa, nacida el NUM000 de 2017, y cuya guarda y custodia exclusiva pretende se atribuya a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida y del correspondiente régimen de visitas a fijar en favor del padre. Subsidiariamente, en caso de no otorgarse la custodia a la madre, se solicita se adjudique el uso de la vivienda que fue hogar conyugal a doña Irene y a su hija, por un periodo mínimo de dos años.

El Sr. Miguel Ángel se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa se desestime el mismo, confirmando la resolución de instancia.

SEGUNDO. - Atribución de la guarda y custodia de la hija menor. Custodia compartida.

Propu gna la apelante, doña Irene, la revocación de la sentencia de instancia, en la que se establece la guarda y custodia compartida, por semanas alternas, de la hija Teresa, nacida el nacida el NUM000 de 2017, y cuya guarda y custodia exclusiva pretende se le atribuya, sin perjuicio de la patria potestad compartida y del correspondiente régimen de visitas a fijar en favor del padre, que deberá abonar en concepto de pensión de alimentos de la hija la cantidad de 600 euros al mes, y subsidiariamente, de no acordar la guarda exclusiva de la madre, y se mantenga el régimen de guarda y custodia compartida, se adjudique el uso de la vivienda que fue hogar conyugal a doña Irene y a su hija, por un periodo mínimo de dos años..

El Sr. Miguel Ángel interesa se mantenga la guarda y custodia compartida de la hija establecida en la sentencia recurrida por entender que las medidas paternofiliales acordadas son ajustadas a derecho, pues son las que mejor respuesta dan a las actuales necesidades de la menor a la vista de las vigentes circunstancias de los progenitores protegiendo así el superior interés de aquélla.

Dicho lo anterior, y sentada la posición de las partes, con carácter previo, debe señalarse que, como este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar con reiteración en resoluciones precedentes, en supuestos como el de autos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, la motivación de la sentencia ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente de los menores, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que les afectan, según las concretas circunstancias concurrentes, como así lo dispone el art. el art. 39 de nuestra Constitución y se reitera en toda la regulación legal de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los Arts. 92 , 156, 158, 159 y 160, del Código Civil y que es proclamado en forma específica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que, tras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia refuerza, desarrollándolo y concretando ese derecho del menor a que su interés sea prioritario, sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir con el mismo, estableciendo los criterios que han de ponderarse al respecto. A este respecto ha de tomarse en consideración que el concepto del interés del menor, como así lo ha venido declarando con reiteración el TS, entre otras, en su sentencia de 13 de marzo de 2016 , ha sido desarrollado en la precitada Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares" (art. 2.2 c ), se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas "( art. 2 2 a); se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo" (art. 2.3 c ); "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." (art. 2.3 d), y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara" (art. 2.3 f).

Es por ello que los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino lo que es aún más importante, en el futuro.

En cuanto al régimen de custodia compartida dice la STS de 16 de enero de 2020 , «Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )"».

Y la STS de 27 de junio de 2017 señala que: " Como recuerdan las sentencias 283/2016, de 3 de mayo y 296/2017, de 12 de mayo , entre otras: «La Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras):

» (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

» (ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

» (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

» (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia»".

Como dice la STS de 29 de abril de 2013 "[..] lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras)".

En igual sentido la STS de 7 de marzo de 2017 declara que : "La doctrina de esta sala ha insistido en manifestar que, en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 afirmaba que «el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja». El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 ).

Inclu so el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008 ) que se expresa en los siguientes términos:

«La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 , 578 /2011 y 469/2011 , entre las más recientes».

Por su parte la STS de 14 de octubre de 2015 señala que : "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario", y la STS de 27 de junio de 2016 que: "la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio ".

Pues bien, este Tribunal valorando todas las pruebas en su conjunto, y en aplicación de la doctrina que queda expuesta, estima como necesario, y en beneficio de la hija menor, Teresa, nacida el NUM000 de 2017, mantener el régimen de custodia compartida establecido, y ello en atención a las circunstancias siguientes:

i) No se aprecia en el presente caso que exista actualmente una relación de conflicto relevante entre los padres que aun cuanto tienen una actitud distante mantienen la información mutua en los asuntos necesarios relativos a la hija.

ii) Ambos progenitores residen en la actualidad en León, la Sra. Irene, trabaja como enfermera en el HOSPITAL000 y actualmente reside en el domicilio de sus padres en León, y el Sr. Miguel Ángel, trabaja como policía nacional en DIRECCION000, (León), siendo su turno de trabajo una semana de mañana y otra de tarde. (De lunes a viernes de 08:00H a 15:00H o de 15:00H a 22:00H) y reside en un domicilio propiedad de su familia en León.

iii) Tanto el padre como la madre cuentan con disponibilidad de apoyo dentro de la familia en relación a la hija, la Sra. Irene fundamentalmente con sus padres en cuyo domicilio reside, y el Sr. Miguel Ángel, con sus hermanos que residen en León.

iv) En el informe psicosocial emitido en esta alzada, fechado a 12 de mayo de 2022, se recoge, "Situación de la menor a partir del establecimiento de la custodia compartida: A partir del verano de 2021, la menor ha vivido con cada uno de sus padres a semanas alternas, con visitas dos tardes intersemanales. Cada uno de los progenitores se ha hecho cargo de la menor, consiguiendo compaginar sus obligaciones laborales con el cuidado de su hija. La madre manifiesta que lleva a cabo un horario de mañana, compatible con la menor gracias al uso del programa madrugadores y al comedor escolar. En la actualidad, reside en el domicilio de sus padres, quienes le sirven de apoyo cuando los necesita. El padre afirma que trabaja a turnos de seis días, con descanso los seis siguientes. Además, manifiesta que, por conciliación familiar, disfruta de diversas facilidades y flexibilidad a la hora de organizar horarios y turnos con los compañeros. El padre refiere disponer, en caso necesario, del apoyo de sus dos hermanos, quienes viven en León con sus parejas y con quien suele compartir, entre otras cosas, tardes de parque con la menor y sus primos pequeños. Con respecto al tiempo libre, las tardes, fines de semana, periodos vacacionales, etc. Ambos progenitores hacen un relato normalizado y comprometido con la menor, participando de actividades y entornos adecuados a su edad y compartiendo además espacio y tiempo con las familias extensas respectivas. Los progenitores han acordado disponer cada uno de ellos de la ropa y enseres personales de la menor, lo que facilita los intercambios al poder prescindir de equipaje; así, sólo intercambian la mochila escolar donde, según informa el padre, guardan la tarjeta sanitaria. En cuanto a la salud, las rutinas, los gustos y características de la menor, ambos progenitores ofrecen un relato similar, demostrando tener un conocimiento adecuado y suficiente para su cuidado y educación. Según informan ambos progenitores, los intercambios semanales de la menor se realizan en el colegio y las tardes intersemanales en los respectivos domicilios. La comunicación entre los progenitores en la actualidad es escasa. Los primeros meses mantenían cierto grado de comunicación, pero, especialmente tras el desacuerdo en la liquidación de gananciales, se ha vuelto más distante (manteniendo la información mutua en los asuntos necesarios). La actitud que mantienen en persona es distante, pero sin haber provocado ningún incidente, permitiendo en los intercambios que la menor pueda expresar sus emociones con naturalidad hacia ambos", y en el apartado "VI. VALORACION Y CONCLUSIONES", se recoge que "Según la información aportada por ambos progenitores, desde el establecimiento de la custodia compartida, la menor ha disfrutado del tiempo y el cuidado de ambos progenitores, habiéndose respetado por ambas partes los términos de la sentencia. En la actualidad, ambos progenitores disponen de la infraestructura necesaria y suficiente para hacerse cargo de la menor, disponiendo si fuera necesario del apoyo de familiares cercanos. En ambos casos, el trabajo, los horarios, la vivienda, la situación económica, el lugar de residencia, distancia entre los lugares de referencia de la menor (vivienda, colegio) etc. Son compatibles y están cubriendo las necesidades de la menor, tanto físicas como emocionales. La organización llevada a cabo durante el último año ha sido adecuada y se considera que ha sido beneficiosa para la menor, quien ha tenido la oportunidad de disfrutar por igual de ambos progenitores y reforzar así el vínculo afectivo con ambos. Por tanto y teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto se considera que: En la actualidad, el régimen de custodia compartida es el más aconsejable para la menor.

En conclusión, el motivo debe ser desestimado, pues de todo lo actuado se viene a concluir que el régimen de custodia compartida va a resultar más beneficioso para el menor, que manteniéndose bajo la custodia exclusiva de la madre.

TERCE RO. - Atribución uso vivienda familiar.

En la sentencia recurrida se acuerda atribuir el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM001, NUM002 en León a la madre, durante un plazo de 6 meses, correspondiendo a ambos esposos, el pago por mitad de los gastos inherentes al derecho de propiedad que ostentan sobre la vivienda de su titularidad (pago de las cuotas del préstamo hipotecario, IBI y seguros). El resto de los gastos de consumo, agua, luz, y comunidad porque en ella están incluidos consumos, se establece que deben ser afrontados por quien detenta el uso de la vivienda.

Inter esa en su recurso la Sra. Irene, subsidiariamente, y para el caso de no otorgarse la custodia exclusiva a la madre, que se adjudique el uso de la vivienda que fue hogar conyugal a doña Irene y a su hija, por un periodo mínimo de dos años.

Pues bien, abordando precisamente un supuesto de asignación de la vivienda familiar en casos de custodia compartida, dice la STS de 24 de octubre de 2014 lo que sigue: "El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre . Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta.

Si lo han regulado otras leyes autonómicas: a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio, relativo a la persona y la familia, en cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia y c) La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 señala que a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras)".

En este mismo las SSTS de 9 de mayo de 2018 , declara que: "La sala ha considerado procedente la atribución temporal de la vivienda, que fue familiar, al progenitor no titular, que sería el caso, en supuestos de custodia compartida.

Expon e los criterios para llevar a cabo la labor de ponderación la sentencia 593/2014, de 24 de octubre .

La sentencia 522/2016, de 21 de julio sigue el mismo criterio para un caso en el que la vivienda era privativa del esposo y en el que la sentencia recurrida, atendiendo a la mala situación económica de la madre, atribuyó a la esposa el uso de la vivienda hasta que la hija alcanzase la mayoría de edad: se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, en el caso resuelto por la sentencia citada, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.

Hay que armonizar el interés del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado con los de los hijos a comunicarse con su madre en otra vivienda, para lo que es preciso una etapa de transición, según la doctrina citada, que la sentencia recurrida no ha respetado.

Proce de, pues, estimar el recurso de casación, ya que prorrogar la actual situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a nuestra doctrina. Si se fija un plazo de tres años desde nuestra sentencia, la madre tendrá tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, en atención a sus capacidades laborales, y los hijos tendrán una edad más propicia para que la madre concilie sus intereses laborales y familiares a la hora de atender los cuidados de ellos ( sentencia 42/2017 de 23 de enero )".

Y la STS de 26 de octubre de 2020 señala que "Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE ).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Desca rtada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia).

En este sentido, señala la sentencia 517/2017, de 22 de septiembre , que:

" ;[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)".

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".

En este mismo sentido se pronuncia la STS de 22 de junio de 2021 (rec. 4827/2020).

En el presente caso, se atribuyó la utilización de la vivienda familiar a la madre y a la hija (esta durante los periodos de estancia con la madre) por un periodo de seis meses, postulando la Sra. Irene, lo sea por un plazo de dos años.

A los efectos de decidir tal cuestión hemos de partir de la base de que la vivienda familiar, sita en DIRECCION001 nº NUM001, NUM002 -de León, es propiedad de ambos cónyuges, y de que la Sra. Irene se encuentra actualmente residiendo en el domicilio de sus padres. En segundo lugar, la Sa. Irene cuenta, en todo caso, con capacidad económica para acceder a una vivienda de alquiler, pues trabaja como enfermera en el HOSPITAL000, y sus ingresos, según nominas aportadas, correspondientes a abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2020 (doc. 1 de la contestación), ascienden en torno a los 1.600,00 euros al mes. En cuanto a los ingresos del Sr. Miguel Ángel, según nominas aportadas, correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2021, ascienden en torno a los 2.000,00 euros al mes.

Pues bien, es claro que si bien, en principio, era la madre quien se encontraba en una situación económica peor, al ser sus ingresos inferiores, por lo que, en consecuencia, procedía, como así acertadamente lo entendió la juzgadora de instancia, atribuir con carácter temporal a la madre y a la hija (esta durante los periodos de estancia con la madre) el uso de la vivienda familiar, por concurrir en la misma el interés más necesitado de protección. Ahora bien, en aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, y atendido también el hecho de que actualmente la madre y la hija (esta durante los periodos de estancia con la madre), reside con sus padres en el domicilio de estos estima este tribunal que no hay razón para ampliar, tal como se solicita, a dos años el límite de uso de la vivienda familiar a favor de la esposa e hija, fijado en seis meses en la sentencia recurrida y ello, además, con el fin de armonizar correctamente los dos intereses contrapuestos: el del cotitular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que la hija permanece con él, y el de ella comunicarse con su madre en otra vivienda.

Es por ello que el motivo de recurso debe ser desestimado.

CUART O. - Pensión Alimentos de la hija menor.

Por la Sra. Irene se interesaba que, para el caso, de no mantenerse la custodia compartida y atribuirse a la misma en exclusiva la guarda y custodia de la hija, se fijara una pensión de alimentos para la misma, a cargo del padre, por importe de 600,00€ mensuales.

Dado que se mantiene la custodia compartida, y que no existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno y otro progenitor, y tal como se establece en la sentencia recurrida, cada progenitor satisfará directamente las atenciones ordinarias de la menor durante el tiempo que permanezca en su compañía. Además, ambos progenitores sufragarán por mitad e iguales partes todos los gastos ordinarios tales como, calzado, ropa, ocio, transporte, libros de texto y material escolar necesario al inicio del curso, uniformes escolares, clases particulares, viajes al extranjero, actividades extraescolares, etc., Asimismo, deberán ambos progenitores pagar al cincuenta por ciento cuantos gastos de carácter extraordinario genere la menor, tales como gastos médicos y farmacéuticos necesarios no cubiertos por la seguridad social.

QUINT O. - Costas del recurso.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones controvertidas.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.